La penalidad por licencia o renuncia del personal acreditado

 DE LUNES A LUNES

El artículo 190 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, se ocupa de la obligación del contratista de ejecutar la prestación con el personal acreditado. El texto que lo antecedió, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, se ocupa de la obligación del contratista de ejecutar la prestación con el personal ofertado. Como se sabe, el artículo 139, relativo a los requisitos para perfeccionar el contrato, incluye ahora los documentos que permiten calificar la capacidad técnica y profesional del personal que se acredite para ejecución y consultoría de obras, con posterioridad a la entrega y evaluación de sobres. Antes el personal se proponía desde la etapa de presentación de ofertas pero se adujo que era imposible mantener ese equipo hasta que se adjudique la buena pro en consideración de todos los recursos que se interponen y que dilatan estos procedimientos. Por esa razón se eliminó la competencia entre cuadros profesionales y se redujo a una competencia entre postores y sus respectivas experiencias, posponiendo la identificación del personal asignado a la obra o al servicio hasta antes de la suscripción del contrato, con lo que, en mi opinión, se desdibuja la obligación de contratar por licitación y concurso que exige el artículo 76 de la Constitución Política del Perú.

El numeral 190.1 acota que es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal acreditado durante el perfeccionamiento del contrato. Antes decía ofertado y añadía que cuando los postores presenten dentro de su oferta como personal permanente a profesionales que estuvieren laborando como residentes o supervisores en otras obras contratadas por la misma entidad y que no hayan sido recibidas, la oferta era descalificada. El principio detrás del enunciado era que no se podía admitir que se desvista a un santo para vestir a otro. Como contrapartida, los profesionales argumentaban que para no quedarse en la calle tenían que empalmar de un trabajo a otro y que, aun cuando no hubiere recepción, si ya estaba en el muere, debía estar permitido competir por un nuevo puesto. El precepto, sin embargo, circunscribe la prohibición a la misma entidad habida cuenta de que no es posible saber con exactitud si alguien está actuando como residente o como supervisor en alguna otra obra con otra entidad en otro sector de la administración pública. Si fuese ello posible, el impedimento debería extenderse porque no habría razón valedera para que sólo aplique para un puñado de proyectos vinculados a una sola entidad. El problema estriba en las dificultades informativas. Ello, no obstante, el asunto no deja de ser restrictivo de derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Acto seguido, el inciso 190.2 estipula que el personal acreditado permanece como mínimo sesenta días desde el inicio de su participación en el contrato o por el íntegro de su plazo de ejecución si éste es menor. ¿Por qué sesenta días? Es un plazo cautivo siempre arbitrario como cualquier otro pero en este caso absolutamente innecesario, por decir lo menos. El contratista es finalmente un rehén de su personal durante ese tiempo. Cualquier profesional puede exigirle lo que quiera y el contratista tendrá que aceptarle todo, mientras la penalidad que esté en juego no sea menor a lo que pida. Se consagra la posibilidad abierta del chantaje laboral. Más aún si el contrato es de sesenta días o menos.

El incumplimiento de esta disposición, según la norma, implica una penalidad no menor a la mitad ni mayor a una Unidad Impositiva Tributaria –que este año es de 4,600 soles– por cada día de ausencia del personal. El monto no ha variado pero confieso que es extremadamente confiscatorio y totalmente desproporcionado. Me imagino un contrato pequeño en el que tranquilamente la ausencia de un profesional puede acumular un monto no sólo superior a su propia tarifa o remuneración sino incluso llegar a superar el monto del mismo contrato. Solo aplicarla condena al contratista probablemente a la quiebra y con toda seguridad a la inhabilitación.

Ahora se agrega que la aplicación de esta penalidad solo puede exceptuarse en caso de muerte, invalidez sobreviniente e inhabilitación para ejercer la profesión, que debe reportar el contratista a la entidad a más tardar al día siguiente de conocido el hecho a efectos de solicitar posteriormente la sustitución. ¿Y si el profesional se enferma? ¿Y si el profesional es detenido por alguna circunstancia imprevisible y privado de su libertad por uno o más días? ¿Y si el profesional hace abandono de su puesto? ¿Y si renuncia con todas las formalidades? ¿Qué culpa tiene el contratista? ¿Por qué tiene que ser penalizado el contratista? ¿Y por qué de esta forma extremadamente confiscatoria y totalmente desproporcionada? ¿Lo único que lo salva es que su profesional se muera o quede inválido o inhabilitado profesionalmente? No puede ser. Es el único caso que conozco en el que la muerte salva a alguien.

El acápite 190.3 señala que una vez transcurrido el plazo fatídico del cautiverio de los sesenta días el contratista puede solicitar a la entidad “de manera justificada” la sustitución del personal acreditado. Antes se establecía que “excepcionalmente y de manera justificada” el contratista podía hacer ese mismo pedido, “en cuyo caso el perfil del reemplazante no afecta las condiciones que motivaron la selección del contratista”, una forma eufemística de subrayar que el sustituto no puede tener menores calificaciones que el sustituido. ¿Por qué ahora se ha eliminado el carácter excepcional? ¿Quizás porque es normal y hasta frecuente que la gente rote y se mueva de un trabajo a otro, renuncie, cambie de un lado a otro? ¿Quizás porque es normal que los profesionales progresen y luego de un tiempo logren un mejor puesto y una mejor retribución en un destino distinto? Por lo demás, todo eso es perfectamente lícito y se enmarca dentro del derecho a la libertad de trabajo que garantiza el artículo 59 de la Constitución Política del Perú. Eso no supone que el asunto se pueda convertir en algo totalmente caótico y que a cada rato renuncien los profesionales y los equipos tengan que estar recomponiéndose constantemente, como lo dejó entrever la Opinión 220-2019/DTN al sustentar el carácter excepcional de la facultad que no por haberse retirado, digo yo, la convierte en habitual. Todo ello se puede regular en las bases para evitar cualquier exceso y quedar en un rango perfectamente manejable.

En el punto 190.4 del texto modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, aparece el mismo precepto, reiterando que para que proceda la sustitución del personal acreditado, según lo previsto en los numerales 190.2 y 190.3, “el perfil del reemplazante no afecta las condiciones que motivaron la selección del contratista.” ¿Por qué? De seguro, conociendo las exigencias de las bases de los procedimientos de selección que se convocan en el país, los requisitos que debió reunir el personal originalmente acreditado para una determinada posición fueron muy altos. Si el proyecto está por concluir y sólo faltan detalles que pueden ser atendidos por personal de menores calificaciones, entre otras razones porque ya pasó la etapa más compleja que demandaba la participación de cuadros muy especializados, ¿cuál sería el motivo para no disminuir esas exigencias y evitarle al contratista el arduo trabajo de buscar esos profesionales de los que sólo encontró uno al principio? Desde luego, en esa eventualidad por el servicio del profesional sustituto el contratista recibirá una tarifa o remuneración reducida respecto de la que recibía por el profesional sustituido. Es una propuesta que se puede moldear e introducir en aras de hacer que la norma sea más compatible con la realidad y menos difícil de cumplir.

La solicitud de sustitución se presenta dentro de los cinco días de conocida la muerte, la invalidez o la inhabilitación y dentro de los quince días anteriores a la fecha estimada para el cambio justificado del personal que ha superado los sesenta días, según el artículo 190.5. Si la entidad no se pronuncia dentro de los ocho días siguientes se considera aprobado el pedido y el cambio procede.

El numeral 190.6, de otro lado, advierte que si el contratista incumple con la obligación de ejecutar la prestación con el personal acreditado o con el personal debidamente sustituido, la entidad le aplica la misma penalidad no menor a la mitad ni mayor a una UIT por cada día de ausencia. ¿Qué hacer para evitar esta sanción pecuniaria confiscatoria y desproporcionada? ¿Qué hacer con el personal que renuncia o que se enferma dentro de los sesenta días del plazo de cautiverio? ¿Qué hacer con el personal que renuncia después de ese plazo y cuyo retiro no es aceptado por la entidad?

La Opinión 066-2021/DTN ha subrayado que dentro del plazo de sesenta días solo se admite la invalidez sobreviniente entendida como la “pérdida de capacidades físicas o psíquicas del personal clave que, de manera temporal o definitiva, imposibilitan la correcta ejecución de las prestaciones correspondientes a un contrato en particular, debiendo precisarse que dicha pérdida de capacidades debe acaecer o conocerse de manera posterior a la acreditación del personal” para concluir indicando que es responsabilidad del contratista presentar a la entidad la documentación que sustente fehacientemente la configuración de la causal. En otras palabras, tampoco es que la invalidez sobreviniente se va a aceptar si es que no está debidamente probada. Si no se acepta, se aplica la penalidad, inevitablemente.

En materia de licencias laborales la norma no contempla las enfermedades que tiene un trabajador –que pueden llegar a veinte días pagados al año– ni los permisos de pre y post natal, por maternidad y paternidad, por tener familiares directos con enfermedad, en estado grave o terminal, por incapacidad temporal, por ser bombero o por actividad sindical, o por los efectos que puedan causar la pandemia que azota al mundo hasta estos días, casos todos ellos protegidos por la ley que deben tratarse adecuadamente pero que no deben ocasionar ninguna penalidad en contra del contratista.

Respecto de la renuncia la Resolución Administrativa 000196-2021-P-CSJAM-PJ de fecha 10 de junio de 2021, expedida por la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, refiere, en su cuarto considerando, que “es el acto jurídico unilateral del trabajador por medio del cual extingue el contrato de trabajo, mediante una declaración de voluntad que debe cursar al empleador con las formalidades previstas en la ley. Esta voluntad unilateral del trabajador es en el plano legal la más libre de las manifestaciones de voluntad de los sujetos del contrato de trabajo.” En el siguiente considerando apunta que “por la renuncia se extinguen los derechos y obligaciones resultantes de una relación de trabajo; es un acto esencialmente unilateral y de carácter receptivo por lo que tendrá eficacia desde el momento en que entra en la esfera del conocimiento de la otra parte produciendo sus efectos a partir de la fecha precisada por el trabajador como el de su cese. El carácter receptivo del acto de renunciar al empleo requiere para su perfeccionamiento que se comunique a la otra parte la expresión de voluntad de extinguir la relación laboral; recibida por el destinatario queda extinguido el vínculo laboral de acuerdo a lo expresado por el trabajador (Fundamento Sexto de la Casación 8971-2014, Tacna).”

En la misma línea el décimo cuarto considerando de la resolución de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República de fecha 4 de abril de 2016, expedida en la Casación Laboral 7158-2015, Lima, confirma que “la decisión del trabajador de poner fin a la relación laboral constituye causa suficiente para la extinción válida de ésta. La Ley no exige al trabajador que funde su decisión en causa alguna, lo que debe verse como una expresión del principio protector del Derecho del Trabajo y de la libertad de trabajo, plasmados como derechos fundamentales de la persona, de acuerdo al inciso 15) del artículo 2 y el artículo 23 de la Constitución Política del Perú [citando al doctor Carlos Blancas Bustamante]. Asimismo, cuando el trabajador opte por esta causa de extinción del vínculo laboral, deberá cumplir con el requisito previsto en el artículo 18 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR referido a dar aviso por escrito con treinta días de anticipación; y el empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día.”

Extinguida la relación laboral por efecto de una renuncia queda claro que no hay forma alguna de pretender extraer otras consecuencias en el marco de otras relaciones contractuales, razón por la que en principio no cabría penalizar a una parte por el retiro de uno de sus profesionales de la prestación por esta causa. También queda claro, a juzgar por lo señalado por la Opinión 142-2019/DTN que la norma busca garantizar comprensiblemente que un mismo plantel profesional ejecute toda la prestación aunque admitiendo que las controversias que se produzcan por el retraso que el incumplimiento de esta aspiración genere puedan ser sometidas a conciliación, arbitraje o a la junta de resolución de disputas. Agregamos nosotros que también pueden someterse a ellas las controversias relativas a la pretensión de imponer alguna penalidad por la renuncia del personal para que la autoridad jurisdiccional competente aplique y haga cumplir los derechos que la Constitución Política del Perú consagra.

Ricardo Gandolfo Cortés

Conferencia sobre la necesidad de reformular y abrir el Registro Nacional de Árbitros

 El martes 22 nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, abogado y árbitro experto en contratación pública, dictará una nueva conferencia a través de la plataforma de la Asociación Peruana de Consultoría, sobre la necesidad de reformular y abrir el Registro Nacional de Árbitros del OSCE. El ingreso es libre previa inscripción al correo electrónico: administracion@apcperu.org. Basta remitir un mensaje indicando nombre completo, identificación, centro de trabajo y un correo electrónico al que se le hará llegar en la víspera el enlace para poder conectarse. A las personas que se inscribieron para la conferencia de la semana pasada se les hará llegar el enlace sin que tengan que volver a inscribirse. Los asistentes podrán hacer las preguntas que deseen al concluir la exposición. El evento empezará a las 12 y se estima que no debe extenderse más de una hora.

Conferencia sobre Fondos de Garantía para asegurar el fiel cumplimiento del contrato

 El mediodía del martes 15 nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, abogado y árbitro experto en contratación pública, dictará una conferencia a través de la plataforma de la Asociación Peruana de Consultoría, sobre la incorporación del fondo de garantía en sustitución de la carta fianza para asegurar el fiel cumplimiento de los contratos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado. El ingreso es libre previa inscripción al siguiente correo electrónico: administracion@apcperu.org. Basta remitir un mensaje indicando nombre completo, identificación, centro de trabajo y un correo electrónico al que se le hará llegar en la víspera el enlace para poder conectarse. Los asistentes podrán hacer las preguntas que deseen al concluir la exposición. El evento empezará a las 12 y se estima que no debe extenderse más de una hora.

Que se fortalezca el arbitraje

 DE LUNES A LUNES

Desde 1998 las controversias que se suscitan en los contratos que suscribe el Estado con sus proveedores se solucionan a través de la conciliación y el arbitraje. Más recientemente se ha incorporado a la junta de resolución de disputas. Esa medida revolucionaria, incorporada en la primera Ley de Contrataciones 26850, a iniciativa mía, ha permitido que las obras y las prestaciones que involucran a múltiples entidades no se paralicen indefinidamente como consecuencia de las reclamaciones que se entablan en todo el territorio de la república.

Antes de que entre en vigencia esa medida existían consejos administrativos, como el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y el Consejo Nacional Superior de Consultoría, cuyos tribunales atendían las impugnaciones que interponían postores y contratistas contra los procesos de selección y contra las resoluciones que les denegaban sus pedidos. Agotada la vía administrativa, quedaba expedito el camino para proseguir el litigio en el Poder Judicial. Muy pocos se animaban a hacer ese tránsito porque allí lamentablemente, por la carga procesal conocida, el juicio se extendía a tal punto que al final todos perdían incluso el que aparentemente había ganado, porque había gastado tanto tiempo y dinero que lo que eventualmente iba a recuperar ni siquiera alcanzaba para cubrir lo invertido en el proceso, porque desapareció la institución contra la que litigaba o porque la materia en disputa se terminó diluyendo y ya no hay nada que exigirle a nadie.

Entonces también se aseguraba que escalar el conflicto para que transite por la vía judicial no podía en modo alguno suspender la ejecución de las obligaciones contraídas. Nada más alejado de la realidad pues habitualmente lo que se discute es si se continúan los trabajos en uno u otro sentido, si se aprueba o no una ampliación de plazo, si el trazo de una carretera sigue determinada ruta u otra, o se reconoce o no una prestación originalmente no considerada en el contrato, para citar los ejemplos más recurrentes. Como no se puede continuar, sólo cabe esperar.

La espera también encarece los costos de la obra o de cualquier prestación, convierte en inútiles con el paso del tiempo soluciones técnicas que en un momento parecían urgentes, modifica la configuración de los terrenos y cambia todas las previsiones. Convierte en absolutamente prescindible lo que en un principio era altamente necesario.

Por eso se optó por una solución rápida, eficaz y especializada. Que cada parte elija a un árbitro y que los árbitros así elegidos, designen a un tercero que presida el tribunal que deba solucionar la disputa. Salvo que se trate de árbitro único nombrado de común acuerdo o por una institución independiente de las partes. La opción fue desde un inicio que la conciliación y el arbitraje se administren en armonía con lo dispuesto en las leyes de la materia. Mientras menos regulaciones, mejor. Adviértase que se salía de un universo jurisdiccional naturalmente regulado hasta en el más mínimo detalle y se pasaba a uno que se quería totalmente distinto. Si a los particulares les funciona, no tenía por qué no funcionarle al Estado.

Es verdad que antes de 1998 las entidades podían pactar la conciliación o el arbitraje como medio para solucionar los conflictos con sus proveedores. Ninguna lo hizo libre y voluntariamente. Quienes lo hicieron –y lo comprobé personalmente a través de varios contratos– fueron aquellas cuyas operaciones estaban financiadas con créditos procedentes del exterior, de organismos internacionales o instituciones multilaterales que exigían en sus convenios la inclusión de cláusulas obligatorias de solución de controversias por estos medios alternativos. Si el país no las aceptaba, no había préstamo y por consiguiente quedaba sin hacerse el respectivo proyecto.

¿Por qué los créditos procedentes del exterior exigían que los conflictos que puedan suscitarse se ventilen en arbitraje y no en el Poder Judicial? Porque la vía judicial es mucho más extensa y no es especializada. No solo aquí. En cualquier parte del mundo. El arbitraje más largo puede durar meses, el juicio más largo puede durar años. Y los organismos internacionales no están para perder tiempo en dilucidar disputas. Los nacionales tampoco. Comprobarlo me impulsó a incorporar el arbitraje como medio de solución de controversias en la contratación pública. ¿Por qué los litigios que se derivan de los proyectos que financia el tesoro público deben tener un destino distinto, más extenso y más costoso? ¿Por qué absolutamente todos los tratados de libre comercio que ha celebrado el Perú con diversos países incorporan al arbitraje como mecanismo de solución de diferencias? ¿Porque despierta más confianza o porque genera desconfianza?

El arbitraje tiene la ventaja de la especialidad. Las partes suelen elegir como árbitros a aquellos que ya han tenido experiencia en los asuntos que son materia de la controversia. Que conocen el tema y que por ello mismo están en mejores condiciones que cualquier otro profesional para entender rápidamente las posiciones de cada una de ellas. Los centros de arbitraje y el propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado cuando hacen sus designaciones residuales también optan por identificar previamente a quienes están más familiarizados con lo que está en disputa antes de proceder a la elección.

Se dice que el Estado pierde la mayoría de arbitrajes. Eso no es cierto. Los estudios disponibles, de la Contraloría General de la República y del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica, entre otros, revelan que los tribunales arbitrales les ordenan pagar a las entidades el 47 por ciento de los montos que les reclaman sus contratistas. Y destaco que les ordenan pagar porque muy distinto es el porcentaje de lo que realmente pagan. Cuando se tenga esa información el porcentaje bajará considerablemente. No es ningún consuelo, por cierto. Las obligaciones están para cumplirse y el Estado debería ser el primero en dar el ejemplo en resguardo del debido proceso y la seguridad jurídica. Algunos malos funcionarios, sin embargo, solo pagan las deudas de quienes comparten la cobranza con ellos mismos. Eso debería combatirse con todo el peso de la ley, sin duda.

En cerca del 75 por ciento de los casos los proveedores les solicitan a los tribunales arbitrales que tomen las decisiones que los funcionarios públicos se resisten a adoptar a sabiendas de que les asiste la razón a sus contratistas. El motivo: evitar las acciones de control y los procesos administrativos y judiciales que los persiguen muchas veces hasta varios años después de haberse retirado del servicio, en circunstancias en las que deberían estar gozando de un merecido descanso.

La solución no es eliminar el arbitraje en la contratación pública o convertirlo en alternativo a la vía judicial, que es lo mismo que eliminarlo por lo señalado. La solución es empoderar a los funcionarios públicos para que puedan tomar decisiones sin temor alguno. No es posible que de los miles de servidores que son investigados cada año sólo a un puñado pueda demostrárseles conductas ilícitas. La clave no está en tener a más gente preocupada en armar sus defensas sino en tenerlas concentradas en el desarrollo del país. Que se procese a menos y se condene a más. Que haya un trabajo más fino en ese campo y que se apueste por los funcionarios públicos que en su gran mayoría son profesionales serios que se ganan la vida honestamente.

Que se difunda que al país le va muy bien en los arbitrajes en el marco de los tratados de libre comercio. De un total de 50 mil millones de dólares que se le han reclamado al Perú los tribunales arbitrales le han ordenado pagar 19 millones de dólares. Menos del medio por ciento. Y en simultáneo ha cobrado, no le han ordenado cobrar, sino ya ha cobrado, 50 millones de dólares. Más del doble de lo que le han ordenado pagar a él. Aquí el éxito radica a que el país respeta las inversiones, evita incumplimientos y cuando surge algún conflicto contrata a los mejores abogados y organiza una muy buena defensa. Que esas buenas prácticas se trasladen al mundo de las contrataciones públicas es el reto.

Y mientras tanto, que se fortalezca el arbitraje, que se sinceren los casos evitando las reclamaciones que pueden solucionarse sin entrar en conflicto y que se promocionen sus bondades y beneficios. Que se desechen esos proyectos que suelen aparecer, sustentados en frondosa información aparentemente consistente, como uno que está circulando en los últimos días, destinados a eliminar una conquista del derecho nacional que nos prestigia en el extranjero y que muchos países quisieran llevársela.

Ricardo Gandolfo Cortés

Hay que enriquecer y no empobrecer el Registro Nacional de Árbitros

DE LUNES A LUNES

El sábado 26 de junio del 2021 salió publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 162-2021-EF con el que se modificaron e incorporaron nuevos numerales a un total de 37 artículos y una definición del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y previamente modificado por los Decretos Supremos 377-2019-EF y 168-2020-EF.

En materia arbitral el Decreto Supremo 162-2021-EF, a nuestra iniciativa, subsanó algunos errores del Reglamento e introdujo algunas mejoras. Corrigió, por ejemplo, un exceso en el que había incurrido el artículo 232.2 del Reglamento al exigir que formen parte del Registro Nacional de Árbitros tanto el presidente del tribunal arbitral como el árbitro único que sean designados de manera residual, por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o por un centro de arbitraje, cuando el artículo 45.16 de la Ley sólo ha previsto que esta obligación se aplique al primero y no al segundo, esto es, sólo al tercer árbitro de un colegiado.

Igualmente incorporó una muy sabia disposición para evitar que los procesos se dilaten innecesariamente a través de una maniobra tan extendida como inaceptable. En adelante, de acuerdo al numeral 234.4, si una parte acumula tres recusaciones infundadas en un mismo arbitraje, sean continuas o no, ya no podrá interponer ninguna otra, con lo que tendrá que dosificar muy bien esta medida y no abusar de ella como venía sucediendo.

Por otro lado, se ha introducido, en el artículo 235.3, el calendario de actuaciones y audiencias arbitrales que el tribunal debe elaborar una vez presentadas la demanda y su contestación o la reconvención y su contestación si es que no lo ha hecho con anterioridad, sin perjuicio de la facultad que tiene para dictar las medidas que considere convenientes con el objeto de garantizar la celeridad del proceso.

Se ha adicionado asimismo el numeral 239.3 que terminó reproduciendo el inciso 2 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, sobre el recurso de anulación. La propuesta revolucionaria, que impulsé sin éxito, era que la norma impida que se interpongan recursos sustentados en alguna causal que cuestione la motivación del laudo. No prosperó pero se ha quedado en sala de espera. Habrá que insistir.

El artículo 56 de la Ley de Arbitraje estipula que todo laudo debe ser motivado. No precisa obviamente que esa motivación debe satisfacer a las partes, menos aún a aquella que entiende que ha perdido el proceso. Sin embargo, la gran mayoría de recursos de anulación que se interponen contra los laudo, con el único fin de dilatar la conclusión del proceso y el pago de lo que se hubiere ordenado, se refieren a objeciones a la motivación y eso no debería permitirse. La motivación puede no gustar a una parte pero mientras esté puesta, así sea breve o ininteligible, no puede ser susceptible de observarse. Está expresamente prohibido bajo responsabilidad que la Corte se pronuncie sobre el fondo de la controversia, el contenido de la decisión, los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal. Por consiguiente, no se puede pedir que el Poder Judicial analice las razones en las que se sustenta el laudo.

El Decreto Supremo 162-2021-EF incluyó finalmente una primera disposición complementaria transitoria en cuya virtud se inscribió en forma automática en el Registro Nacional de Árbitros a quienes formaban parte de la denominada Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual en el momento en que se puso en vigencia el RNA. Esa inscripción tendrá vigencia hasta el 30 de junio del 2022, esto es, en términos legislativos hasta dentro de muy poco tiempo.

¿Qué pasará después? Si no se hace nada, saldrán del Registro todos los árbitros que se habían beneficiado, por decirlo de alguna manera, con esa disposición y volverán a quedarse solo aquellos que han ingresado siguiendo el procedimiento establecido para el efecto que considera varias etapas, para mi gusto excesivamente burocráticas, entre las que destaca el examen de conocimientos y una última en la que los postulantes deben pasar por una entrevista personal, como si se tratase de candidatos a un cuerpo militarizado o estatal que debe rendir cuenta de los profesionales que admite y de aquellos que rechaza.

El problema que se suscitó el año pasado y que obligó a la aprobación apresurada de esa primera disposición complementaria transitoria volverá a presentarse. Entonces, llegó un momento en que quedaron menos de 38 árbitros hábiles para ser designados por las entidades para integrar un tribunal y para ser elegidos por el OSCE o por los centros de arbitraje para presidir los tribunales en los que los árbitros nombrados por las partes no hayan podido seleccionar a un presidente.

Es verdad que durante el tiempo transcurrido varios profesionales han pasado satisfactoriamente todas las etapas del procedimiento y han logrado su inscripción. Eso no garantiza que no vuelvan a quedar muy pocos árbitros hábiles porque así como se han integrado algunos, a muchos otros se les ha vencido la inscripción que tenían. Entre esos nuevos árbitros desde luego que hay muchos profesionales muy destacados y de seguro que con amplios conocimientos sobre derecho administrativo, contratación pública y arbitraje. Pero en su mayoría, sin duda, sin mayor experiencia. Tienen los conocimientos y están por forjarse la experiencia. En buena hora.

Los contratos del Estado, empero, no pueden ser la escuela para que adquieran esa experiencia que les falta a aquellos árbitros que recién empiezan. Quizás en adquisiciones de pequeña escala la premisa pueda ser válida. Pero confiar la solución de grandes controversias de operaciones que involucren varios millones de soles en las manos de profesionales muy serios que no han administrado justicia nunca, es un riesgo que el país no se puede permitir.

¿Cuál es la solución? En cuatro meses no se podrá cambiar la Ley, naturalmente. Lo que se puede hacer es modificar el Reglamento. Modificar un solo numeral de un solo artículo. He allí la clave para resolver el impase. El artículo 242 del Reglamento se ocupa del Registro Nacional de Árbitros. El primer numeral lo define como el listado de profesionales que pueden desempeñarse como árbitros designados por una entidad o de manera residual, tal como se ha señalado.

El segundo numeral, que es al que apunto, le encarga a una directiva que expedirá el OSCE que regule la incorporación, permanencia, derechos, obligaciones, suspensión y exclusión de sus miembros así como su evaluación o ratificación periódica. En su aplicación se ha aprobado la Directiva 006-2020-OSCE/CD, sin fecha, que rige desde que entró en vigencia el Texto Único de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto Supremo 160-2020-EF. La directiva establece la etapa de calificación de la solicitud, la etapa de evaluación de conocimientos que obliga a aprobar un examen presencial con un mínimo de 14 puntos sobre 20 posibles y la entrevista personal que definirá si el postulante, así llamado, es declarado apto o no.

Mi primera opinión es que el proceso es eliminatorio en lugar de ser clasificatorio. Busca sacar de carrera al candidato en vez de alentarlo. Su objetivo debería ser propiciar la incorporación de nuevos árbitros y no la de ahuyentar a los profesionales de esta actividad. Eso respecto del proceso tal como está regulado en la directiva.

Mi propuesta es cambiar el enfoque. En primer término, la redacción del numeral. Está bien que le encargue a una directiva pero para que regule “la incorporación a través de la acreditación de experiencia o de la acreditación de conocimientos, la invitación, permanencia, derechos y obligaciones de los profesionales en el RNA-OSCE, así como los casos excepcionales en los que procede su suspensión o exclusión.”

Con un texto así no puede quedar ninguna duda de que la inscripción procede a través de dos caminos tradicionales y uno excepcional: la acreditación de conocimientos, como es actualmente, y la acreditación de experiencia, como será adicionalmente en el futuro, como fue siempre y como es en los centros de arbitraje en todo el mundo. El camino excepcional será el de la invitación que se formulará a aquellos profesionales que básicamente no quieren ser árbitros pero cuyo concurso se considera útil para la resolución de conflictos de especial complejidad, que una entidad los propone por estimar necesaria su participación o que una institución o el propio OSCE entienden que podrían contribuir a solucionar algunas controversias y que finalmente son confirmados por el mismo Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado e incorporados a su Registro para dar cumplimiento a  lo dispuesto por la Ley.

Está claro que la permanencia en el Registro es indefinida y que sólo puede suspenderse en casos muy  puntuales. Los casos de exclusión deben ser de suma gravedad para que puedan prosperar. Estarán debidamente tipificados en la respectiva directiva, tal como lo están en la actualidad.

¿Qué se ganará con esto? Pues una solución definitiva al grave problema de escasez de árbitros por los que atraviesa la contratación pública. Ya no serán solo los 134 que quedaron habilitados en algún momento gracias a la primera disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 162-2021-EF. Serán muchos más. El universo de árbitros crecerá de manera exponencial y tanto entidades como instituciones nominadoras ya no se encontrarán en el dilema de elegir siempre a los mismos árbitros.

Los árbitros jóvenes deben entender que la experiencia se consolida con el paso del tiempo y con el continuo ejercicio de la actividad. No se adquiere de un día para otro. Deben entender que los árbitros con experiencia alguna vez no la tuvieron y la fueron forjando con paciencia sin ahuyentar a sus mayores sino coexistiendo y compartiendo tribunales con ellos. Deben comprender que ellos también llegarán a ser árbitros con experiencia y sabrán diferenciar entonces lo que es la carga de los años que terminan enseñando mucho más de lo que se aprende en las aulas. No deben olvidar que el Registro Nacional de Árbitros debe enriquecerse y no empobrecerse.

Ricardo Gandolfo Cortés