Los adicionales son autorizados por la Contraloría

DE LUNES A LUNES

El artículo 206 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento del monto del contrato original, luego de ser aprobabas por el titular de la entidad, requieren previamente para su ejecución y pago, de la autorización expresa de la Contraloría General de la República.

El mismo precepto acota que la determinación del referido porcentaje incluye los montos acumulados de los mayores metrados en contratos a precios unitarios y que en el caso de adicionales con carácter de emergencia la autorización de la Contraloría se emite previa al pago, lo que quiere decir que puede emitirse con posterioridad a la ejecución de esas mayores prestaciones.

La Contraloría tiene un plazo máximo de quince días hábiles, bajo responsabilidad, contados a partir del día siguiente de que la entidad le presente la documentación sustentatoria correspondiente, para expedir su pronunciamiento que siempre debe estar debidamente motivado.

Si transcurre el plazo sin que la Contraloría se pronuncie, la entidad está autorizada a disponer la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio de un control posterior que eventualmente podría hacer retroceder todo lo avanzado y que podría dejar sin efecto el pago realizado lo que sería un contrasentido porque no habría forma de dejar igualmente sin efecto la ejecución física realizada. ¿Cómo anular el pago de una obra adicional ya hecha? ¿Cómo queda esa obra adicional? ¿Impaga? ¿Se la remite a un medio de solución de controversias para determinar si queda así? No. Porque los adicionales no van a conciliación, a junta de resolución de disputas ni a arbitraje. Hasta que se proscriba ese impedimento que crea más injusticias de las que cree eliminar.

Ese pago queda en el aire. Salvo que el afectado emprenda una acción para revertir el pago anulado o evitar que éste se anule. La Contraloría puede observar el monto y hacer una nueva cuantificación sobre la base de la información recopilada en el entendido de que no puede pretender dejar de pagar lo realmente ejecutado. Pero también podría estimar que lo ejecutado no era indispensable para alcanzar el objeto del contrato y desaprobar lo que se hizo. ¿Y el pago? No parece razonable dejar de pagar, más aún cuando el problema se origina por no emitir la Contraloría el pronunciamiento que debía aprobar o desaprobar el adicional. Lo más razonable en esa circunstancia es pagar un monto mínimo y dejar en libertad al proveedor para que reclame el saldo en arbitraje si considera insuficiente lo que se autorice. Enviarlo a otras vías es lo mismo que no pagarle nada.

Si se necesita información complementaria, la Contraloría le hace el requerimiento en una sola oportunidad –para no abrir la opción de dar varias vueltas– a más tardar el quinto día hábil de iniciado el plazo para pronunciarse. La entidad, a su turno, cuenta con cinco días hábiles para atender el pedido. En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al día siguiente de la fecha de presentación de la documentación sustentatoria complementaria por parte de la entidad.

El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones igualmente adicionales. Las valorizaciones son, dicho sea de paso, la forma en que se paga únicamente la ejecución de obras tanto en su plazo regular como en sus ampliaciones y adicionales. Una vez aprobada la prestación adicional de obras el contratista está obligado a ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento que le hubiere entregado a la entidad con ocasión de la suscripción del contrato.

Las prestaciones adicionales de obra y los mayores metrados, en contratos a precios unitarios, en conjunto, no pueden superar el cincuenta por ciento del monto del contrato original. En caso superen ese límite, se procede a la resolución del contrato. El porcentaje es arbitrario porque hay proyectos que pueden crecer varias veces por encima de sus presupuestos de partida y no esconder ningún mal manejo o acto ilícito. Conocidos son los casos de obras emblemáticas de la ingeniería mundial como el Teatro de la Ópera de Sydney en Australia que excedió su presupuesto en 14.5 veces, el Burj Khalifa en los Emiratos Árabes que sobrepasó en 1.7 veces, el aeropuerto internacional de Hong Kong que lo superó en 8.2 veces, la presa Tres Gargantas en China que lo desbordó en 4.3 veces, el Túnel de San Gotardo en Suiza que lo incrementó en 1.4 veces, el Gran Cañón de Boston, Estados Unidos, que aumentó su previsión original en 5.2 veces, el Euro Túnel que une Francia con Gran Bretaña que la multiplicó en 3.8 veces, y el Plan Delta en Holanda que lo hizo en 5.5 veces, para mencionar solo a los más destacados.

Lo que está mal en la legislación nacional es que sólo se permita llegar hasta el cincuenta por ciento en adicionales y que si se sobrepasa esa valla se tenga que resolver el contrato. Lo que es peor todavía es que cuando eso sucede se prohíbe llamar a los demás postores para continuar con la ejecución de la obra, motivo por el que debe convocarse a un nuevo procedimiento por el saldo, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponderle al proyectista. Para esa nueva convocatoria, según lo que quede pendiente, a menudo no hay candidatos, ni antiguos ni nuevos, y las entidades suelen inflar los proyectos artificialmente para tratar de incentivar el interés de otros postores con lo que terminan superando con creces y sin razón valedera sus presupuestos de partida. Si no hay otra opción y debe resolverse el contrato, pues siempre debe quedar abierta la posibilidad de encargarle el saldo a los otros participantes. La resolución, sin embargo, debe ser la última alternativa porque conduce casi inevitablemente a la paralización de los proyectos hasta que se consiga a alguien para que los retome.

Al margen de lo señalado, queda claro que el trámite de aprobación de los adicionales es muy riguroso. Está regulado hasta en el más mínimo detalle. Por eso resulta absurdo pensar que con los adicionales se financia la corrupción y los contratistas recuperan con ellos, a través de las famosas adendas que se incorporan a los contratos, las sumas que han debido invertir ilegalmente para asegurarse las adjudicaciones. Ese mito hay que desterrarlo porque le infunde temor al funcionario público que se muestra reacio a adoptar las decisiones más elementales para la cabal ejecución de los proyectos. Cuando corresponde ejecutar una prestación adicional, una vez revisados todos los informes que la sustenten, hay que elaborar la adenda y suscribirla de inmediato. No se puede perder tiempo.

Otra creencia que hay que desechar del imaginario popular es que los pagos ilícitos que se hacen para asegurar la adjudicación constituyen fondos que el país pierde por corrupción. Ese dinero lo pierden los malos contratistas que se lo entregan a los malos funcionarios que se encargan de otorgarles la buena pro. No lo pierde la economía nacional. No son fondos públicos. Son fondos mal habidos que habitualmente no ingresan al sistema financiero pero que no son dineros del Estado.

Tampoco se puede admitir que los montos que se pagan por la ejecución de obras adjudicadas en forma ilícita son dineros que igualmente pierde el país. Basta con una pericia técnica para verificar si todo lo gastado está correctamente invertido en el proyecto. Si ahí está, quiere decir que nadie se ha llevado nada. Si falta algo, habrá que investigar para determinar si hay responsabilidad y si hay que ubicar y enjuiciar a los implicados. Pueden existir y de hecho existen procedimientos de selección cuyos ganadores se definen ilícitamente pero los contratos que se derivan de ellos pueden ser inobjetables e incluso pueden reportarle ahorros significativos al erario nacional. Eso no quita que se persiga y sancione ejemplarmente a quienes se hacen de licitaciones de manera delictiva.

No se puede pensar que la Contraloría apruebe adicionales que les sirven a los malos proveedores para resarcirse de los pagos indebidos. Es obvio que los adicionales que se autorizan son aquellas prestaciones que, en aplicación de la conocida definición, no han sido consideradas en el expediente técnico ni en el contrato pero cuya realización resulta indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que dan lugar a un presupuesto adicional. Para aprobar un adicional que se sitúa por encima del quince por ciento, por lo demás, la Contraloría revisa todos los adicionales previamente concedidos por debajo de ese porcentaje. Por consiguiente, no hay adendas más necesarias y transparentes que las que surgen al cabo de este trámite.

Descartada la posibilidad de que los adicionales les permitan a los malos contratistas financiar los actos ilícitos en los que incurren, queda por saber cómo es que lo hacen. ¿Cómo es que recuperan sus ilícitas inversiones? La verdad es que esos proveedores sacrifican parte de sus utilidades con el propósito de aferrarse a un contrato y que si pueden, durante la ejecución de las obras, tratan de sorprender a la entidad colocando menos profesionales, menos equipos, menos materiales o de calificaciones y calidades distintas a las exigidas en los términos de referencia y demás documentos de licitación. Pero eso tampoco es fácil con autoridades, inspectores y supervisores adiestrados en sus labores de control directo y permanente. Al final están resignados, si cabe el término, a disminuir sus ganancias en esos términos con cargo a consolidar una posición expectante y de acumular más experiencias que pueden requerir para sustentar nuevos emprendimientos.

Que todo el peso de la ley caiga sobre ellos pero que no se perjudiquen las obras que el país reclama para reactivar su economía y para impulsar su desarrollo.

Ricardo Gandolfo Cortés

La solución de controversias nuevamente en peligro

 DE LUNES A LUNES

Desde 1998 las controversias que se derivan de los contratos que suscriben las entidades públicas con sus proveedores se resuelven a través de medios alternativos como la conciliación y el arbitraje y más recientemente a través de la junta de resolución de disputas. El resultado, después de veinticinco años, es altamente positivo. La medida ha descongestionado considerablemente la carga procesal del Poder Judicial y ha consolidado, en lo que al arbitraje se refiere, una jurisdicción paralela, especializada y expeditiva, constitucionalmente reconocida, que permite, conjuntamente con las otras opciones, solucionar las discrepancias sin alterar mayormente el desarrollo de las respectivas prestaciones y lo que es más importante, sin paralizar las obras e inversiones que la economía nacional reclama.

A lo largo de este cuarto de siglo se han ensayado distintos cambios sin alterar la esencia. En la actualidad la JRD es obligatoria en todo contrato de más de 20 millones de soles y facultativa si es por un monto igual o menor. Hay iniciativas para extenderla a toda clase de contratos y para toda clase de discrepancias. Es falso que se contraponga a la conciliación o al arbitraje. En realidad, son medios que se complementan y que al igual que otros más buscan finiquitar los problemas.

La conciliación es facultativa. Bajo responsabilidad se evalúa la propuesta que se haya presentado considerando beneficios y costos en tiempo y recursos, la expectativa de éxito de escalar el litigio y la conveniencia de resolver el conflicto en la instancia más temprana posible. Hay que fomentar su aplicación porque es uno de los medios que ofrece resultados más rápidos y sancionar ejemplarmente a quienes se resisten a optar por este camino así como a quienes sin razón alguna cuestionan la decisión de conciliar.

El arbitraje puede ser ad hoc cuando las desavenencias se deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea igual o menor a 5 millones de soles. En todos los demás casos, el arbitraje es institucional. El arbitraje se inicia en cualquier centro si no se ha incorporado el convenio expreso de alguno, si no se ha designado a una institución determinada, si se pacta un arbitraje ad hoc cuando no corresponde, si no se ha precisado el tipo de arbitraje, si se encarga el arbitraje al OSCE cuando ello no sea posible o si se trata de órdenes de compra o de servicios de acuerdos marco que no tengan convenio arbitral.

Este precepto es harto discutible porque ha dado lugar a la proliferación de centros de arbitraje que no lo son y que no reúnen las garantías más elementales. La Ley ha delegado en la Presidencia del Consejo de Ministros para que este despacho defina a la autoridad competente que debe acreditar a las instituciones arbitrales, disposición que no se cumple y que debe implementarse cuanto antes en resguardo del arbitraje.

Los árbitros que designen las entidades y los que se elijan residualmente para presidir un tribunal deben estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE. Los árbitros que nombren los proveedores y los presidentes que seleccionen de mutuo acuerdo los árbitros que integrarán el colegiado, pueden no estar inscritos en el RNA, aunque en todos los casos los árbitros únicos y los presidentes de los tribunales deben ser necesariamente abogados que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.

El Reglamento de la Ley 30225 le encarga al OSCE regular mediante una Directiva la incorporación, permanencia, derechos y obligaciones así como los casos de suspensión y exclusión y los procedimientos de evaluación y de ratificación periódica de los árbitros en el Registro. La directiva vigente condiciona el ingreso a un examen que debe aprobarse con una nota mínima de 14 sobre 20 puntos posibles y adicionalmente a una entrevista personal que debe declarar apto al respectivo postulante. No se ocupa de la evaluación ni de la ratificación periódica de los árbitros inscritos.

Hace un par de años el Registro entró en colapso porque el número de profesionales inscritos no se dio abasto para atender las necesidades de las entidades que debían designar a sus árbitros y de las instituciones arbitrales que debían elegir residualmente a los presidentes de los tribunales, quienes no sólo deben estar en el RNA, por mandato de la Ley, sino también en sus propias listas de acuerdo a sus normas internas. Para superar el riesgo inminente se aprobaron dos decretos supremos, uno en el 2021 y otro en el 2022 con el objeto de diferir la implementación de este procedimiento de incorporación en ambos casos por doce meses y de permitir que los árbitros que se encontraban inscritos en la antigua nómina que dejó de existir puedan incorporarse a este nuevo RNA.

Este 30 de junio –en menos de 40 días– vence la prórroga del último decreto. Hay en circulación varios proyectos de reforma que buscan aligerar la designación de árbitros y confiar en los propios centros para que ellos acrediten ante el OSCE sus listas y descentralicen de esta manera la incorporación de nuevos profesionales al Registro. En tanto se apruebe alguna de estas iniciativas no quedará otra opción que volver a extender la medida temporal mediante otro decreto supremo.

Una solución práctica que no requiere ni siquiera de la aprobación en un Consejo de Ministros es la modificación de la Directiva del OSCE que a su vez ofrece varias alternativas. La más simple es suprimir el examen de conocimientos o condicionarlo para los casos de profesionales que no tengan experiencia y mantener la entrevista personal pero añadir la posibilidad de invitar al RNA a personalidades que por su prestigio o por su dominio de determinadas disciplinas podrían fortalecer la lista. Otra variante debe ser la de desburocratizar el proceso de incorporación de nuevos árbitros. Una tercera es la de considerar a los árbitros de los centros acreditados como miembros del RNA como plantean algunos proyectos.

Otra opción es convertir en definitiva la inscripción de los árbitros que integraban la antigua nómina en consideración al hecho de que esos profesionales ingresaron a ella cumpliendo con todos los requisitos que se exigían en su momento, tal como los que recién se incorporan cumplen con todos los nuevos requisitos que se exigen ahora. Ambas inscripciones deberían tener las mismas vigencias. No se puede hacer diferencias en razón del procedimiento. Ambos deben generar los mismos derechos. Cualquiera de estas fórmulas, otras nuevas o todas ellas son válidas. La idea debe ser siempre enriquecer el Registro y no empobrecerlo.

La norma estipula, de otro lado, que la información declarada no exime a los árbitros de cumplir con el deber de informar en los respectivos procesos el cumplimiento de las calificaciones y exigencias legales del cargo. Tampoco lo exime de la obligación de revelar cualquier hecho que producido dentro de los cinco años anteriores a su nombramiento, pudiera generar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. Este deber exige informar a las partes sobre cualquier circunstancia sobrevenida con posterioridad a su aceptación que pudiera generar las mismas dudas.

Se trata de imposiciones en ocasiones difíciles de cumplir y de documentación que no es fácil recopilar. Debería circunscribirse la obligación a aquellas circunstancias que no son de dominio público o que pueden no serlo. Declarar lo obvio parece innecesario y sólo sirve para incrementar un volumen de información que de por sí debería ser completo pero limitado a la consecución de sus fines. No es razonable que se recusen árbitros por no revelar lo que todos saben o que se recuse a un árbitro por no confirmar detalles que han sido señalados por otro miembro del mismo tribunal. No tiene sentido que un profesional ratifique lo que otro ya ha mencionado. Todo lo contrario, debe bastar con que no lo contradiga para que se tenga por cierto lo reportado y que el silencio no sea causal de ningún cuestionamiento.

Una buena medida, que personalmente impulsé, es aquella que prohíbe que una parte pueda interponer una nueva recusación contra cualquier árbitro cuando acumula tres recusaciones previas declaradas infundadas en el mismo arbitraje, sean continuas o no. Había experimentado, como abogado de parte, en un caso en particular una ráfaga de más de diez recusaciones que lo suspendieron por dos años y que paralizaron la prestación por idéntico período, con consecuencias lamentables para la entidad, el proveedor y el país. Era una práctica común destinada a obstaculizar y dilatar los procesos. Ojalá subsista el precepto que impide este abuso y que opera como un candado para que no se continúe petardeando los arbitrajes con este artilugio.

Otra medida que debe salvaguardarse –con la que también estuve totalmente de acuerdo– es la que dispone que el trámite de una recusación no suspenda el arbitraje, salvo obviamente cuando el afectado sea el árbitro único o los afectados sean la mayoría o todos los miembros del tribunal. Antes el tribunal decidía si paralizaba o no las actuaciones cuando uno solo de sus integrantes era recusado. Con frecuencia lo hacía para no tener que repetir diligencias si es que prosperaba el cuestionamiento. Ahora ya no tiene esa prerrogativa. Mejor, porque de ordinario las recusaciones son maniobras destinadas a evitar que el proceso avance, como queda dicho.

Para rescatar a los medios de solución de conflictos del nuevo peligro en que actualmente se encuentran, sin modificar la Ley de Contrataciones del Estado, hay que fortalecer y expandir la junta de resolución de disputas y la conciliación, acreditar a las instituciones arbitrales, prorrogar la inscripción de los árbitros de la antigua nómina en el RNA en tanto éste se reformula y elimina los obstáculos para que se constituya en el más importante listado de árbitros del país y asimismo dejar de exigir que los árbitros declaren lo que todos saben. Hay que facilitar la resolución de controversias y no complicarla.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nuevas medidas para reactivar y modernizar la economía

DE LUNES A LUNES

El miércoles 10 salió publicado en el diario oficial el Decreto Legislativo 1553 que establece medidas en materia de inversión pública y de contrataciones del Estado que coadyuven a la reactivación económica y a la modernización del país. En ese propósito autoriza a las entidades hasta fin del próximo año para que puedan iniciar la ejecución de las obras que formen parte del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (SNPMGI), con el cargo de recepción del expediente de licencia de habilitación urbana o de edificación, para construcciones menores, salvo que se trate de obras de edificación y habilitación urbana en bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación y de su área de influencia.

La idea es agilizar la ejecución de obras a lo largo de todo el país y no sujetarlas a la aprobación de trámites y gestiones que por sus propias complejidades termina retrasando el inicio de las construcciones y perjudicando la reactivación de la economía.

El dispositivo también faculta a las entidades del gobierno nacional si así lo acuerdan a empezar la ejecución física de sus proyectos de manera simultánea a la elaboración parcial de sus expedientes técnicos o de sus estudios a nivel de ingeniería básica, aprobados por tramos, etapas, componentes o sectores de obra de naturaleza funcionalmente independiente, a condición de que se obtenga previamente la certificación ambiental o la aprobación del instrumento de gestión ambiental o su modificación.

La modalidad del fast track permite diseñar y construir al alimón. En cuanto se van concluyendo determinados estudios se los va ejecutando mientras en paralelo se elaboran los diseños que faltan para continuar con el mismo sistema. Supone sin embargo la superposición de actividades que habitualmente se realizan en forma secuencial pero que exigen que una termine total y no solo parcialmente antes de emprender la otra. Es verdad que hacer diseño y construcción al mismo tiempo reduce los plazos y acelera la terminación de las obras pero no garantiza un mejor proyecto fundamentalmente porque las labores de ingeniería no se desarrollan en la mayoría de los casos en forma independiente.

En los países desarrollados eso es posible gracias a otros estándares de comportamiento que hacen imposible imaginar que un profesional de un área operativa pueda sugerir algún cambio o algún detalle de un proyecto al área de diseño en los grandes conglomerados empresariales que tienen oficinas de estudios y de ejecución.  Pese a ello, tampoco es habitual porque va en contra del proceso constructivo que es secuencial y no simultáneo. Por eso es que las licencias se obtienen con los diseños terminados.

La otra opción es separar actividades que pueden desarrollarse sin depender de otras como el movimiento de tierras, el levantamiento de campamentos y la ejecución de obras provisionales que no interfieren con la construcción objeto del contrato principal. Ese desdoblamiento facilita la gestión de permisos de manera separada con lo que se tornan más rápidos todos los trámites.

La Dirección General de Programación Multianual de Inversiones queda autorizada igualmente a elaborar y aprobar metodologías específicas aplicables en el marco del SNPMGI, previo acuerdo con las Oficinas de Programación de cada sector. Las entidades aplicarán los estándares de dirección de proyectos y recibirán el acompañamiento especializado de la DGPMI para implementar procesos y acciones para la gestión integrada, brindar asistencia técnica para cumplir con las metas de costos, tiempos, alcance y calidad así como para proponer soluciones para el desarrollo de las inversiones a su cargo y reportar las buenas prácticas y lecciones aprendidas.

A los gobiernos regionales y locales se les autoriza a utilizar los recursos que reciban por concepto de canon, sobre canon, regalía minera y Fondo de Desarrollo Socioeconómico de Camisea, una vez descontado el monto total acumulado de las obligaciones y compromisos de pago previamente contraídos, para el financiamiento de la ejecución de inversiones de optimización, ampliación marginal, reposición y rehabilitación.

En estos niveles, empero, hay que crear alguna fórmula de vigilancia para que se empleen todos los fondos que se les transfiera y para que se empleen correctamente. Una tarea importante, en la que debería estar muy involucrada la Contraloría General de la República, es verificar que los gobiernos subnacionales inviertan todos sus recursos y cada año no tengan porcentajes de ejecución presupuestal inexplicables más aún para circunscripciones en permanente lucha contra la pobreza. Es lamentable que precisamente los municipios y regiones más necesitadas gasten menos que los regímenes que no tienen mayores urgencias. Si se lograse la inversión total de los montos que se les asigna o que recaudan, sería un gran avance.

Si a eso se agrega la adecuada inversión de esos recursos pues el beneficio sería doblemente mayor. No se trata de gastar desenfrenadamente para agotar las partidas que se reciben. Se trata de priorizar inversiones y seleccionar inteligentemente lo que debe hacerse. Lo primero que debe hacerse es satisfacer las necesidades de salud y agua potable. En la pandemia muchos compatriotas han fallecido no por efecto del virus sino por la falta de infraestructura hospitalaria, por falta de camas y por falta de oxígeno. Eso no puede repetirse nunca más. En segundo lugar, debe extenderse la energía y asegurarse una educación de calidad para todos los niños en edad escolar. Después trabajo digno y vivienda decorosa. En países con economías menos estables los pobres viven en conjuntos habitacionales modestos pero completos, construidos en zonas seguras y con servicios a la mano, no expuestos a las inclemencias de la naturaleza. Por último, habrá que incentivar la formalización de toda la economía para impedir la proliferación de sistemas de explotación al margen de la ley. Que la formalidad sea más atractiva que la informalidad.

La norma asimismo autoriza a las entidades para que en el presente año acuerden con los contratistas modificaciones relacionadas con la periodicidad del pago de las valorizaciones de diciembre en los contratos de ejecución y supervisión de obras, mediante adendas, previa emisión de informes que las sustenten. Estas disposiciones también aplican a los contratos celebrados en el marco de la Ley 30556 que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones frente a desastres y que crea la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios.

Estas medidas exigen revalorar el rol de los funcionarios públicos que en la actualidad se resisten a suscribir cualquier documento que eventualmente pueda ser puesto en cuestión por auditores que no son expertos en las disciplinas que son materia de observación. Las inspecciones deberían limitarse a comprobar la cabal ejecución de los fondos públicos y si por alguna razón se estima pertinente un análisis más profundo deberían contratar una pericia especializada que brinde mayor información sólida y veraz sobre las acciones adoptadas sin apresurar conclusiones y sin iniciar procesos de determinación de responsabilidades que se convierten en una espiral interminable de acusaciones, investigaciones y juicios que arruinan la vida de muchos profesionales del sector público y privado en la gran mayoría de los casos sin razón alguna.

Uno de los aspectos más importantes del Decreto Legislativo 1553 es facultar a las entidades a incluir, dentro de los documentos de los procedimientos de selección, la posibilidad de que el postor adjudicado opte, como medio alternativo a la presentación de las garantías de fiel cumplimiento,  por la retención del respectivo monto de los pagos que se le efectúen. Esta alternativa se extiende a los procedimientos iniciados antes de que entre en vigencia esta norma hasta el día siguiente de haberse otorgado la buena pro siempre que el plazo de la prestación no sea menor de 60 días calendario y se considere al menos dos pagos o dos valorizaciones en función de su avance.

La retención se hace durante la primera mitad del número total de pagos, en forma prorrateada en cada uno, con cargo a ser devuelto al finalizar el contrato. Faltó señalar que se devuelve con los intereses que hubiere generado y que desde un principio se deposita en la institución financiera que el postor elija. Hacer la retención durante la primera mitad obligará a los contratistas a no disponer del 20 por ciento de cada uno de estos pagos que conformarán el fondo de garantía lo que sin duda les restará liquidez. En el pasado, esta fórmula funcionó a la perfección pero la retención, que era del 5 y no del 10 por ciento, se extendía durante todo el contrato y no sólo durante la mitad lo que aminoraba su impacto económico.

La facultad, por último, no debe ser de las entidades sino directamente de los postores para que ellos decidan si optan o no por la retención que les ahorrará tener que gestionar fianzas en un momento particularmente sensible para estos trámites. Si optan por el fondo de garantía no deberían tener mayores inconvenientes que ver reducidos sus pagos en el mismo porcentaje durante todo el contrato.

Ricardo Gandolfo Cortés

Las modificaciones al contrato en la Ley 30225

 DE LUNES A LUNES

Según el artículo 34.1 de la Ley 30225 el contrato puede modificarse en tres motivos: a) Por disponerlo la Ley y el Reglamento; b) Por disponerlo la entidad; o, c) Por solicitarlo el contratista, para alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente. En este último caso, la modificación debe ser aprobada por la entidad. No basta de que lo pida quien lo requiere. Tiene que acreditar que lo hace para lograr el objeto del contrato de forma correcta y en su tiempo. Pero además tiene que ser autorizado por su contraparte. No parece muy equitativo. En el segundo supuesto, para guardar cierta uniformidad, cuando lo disponga la entidad, la procedencia de la modificación también debería estar condicionada a la aceptación del contratista. Pero no es así.

Acto seguido el mismo precepto advierte que ninguna modificación debe afectar el equilibrio económico financiero del contrato. De lo contrario, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para restablecer aquello que se hubiere roto en atención del principio de equidad. Buen punto. Eso quiere decir que si como consecuencia de algún ajuste al contrato, por ejemplo, el contratista injustamente termina perdiendo dinero, la entidad debe resarcirlo para que esa situación desaparezca.

El artículo 34.2 admite hasta cuatro supuestos para modificar el contrato: a) la ejecución de prestaciones adicionales; b) la reducción de prestaciones; c) la autorización de ampliaciones de plazo; y, d) otros casos contemplados en la normativa. En el inciso siguiente, se señala que excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria, la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato, siempre que esas prestaciones adicionales sean indispensables para alcanzar su finalidad. También dice que puede reducir bienes, servicios y obras hasta por idéntico porcentaje.

La redacción no es muy feliz porque alude a la facultad de ordenar e inevitablemente a la obligación de obedecer. Tampoco está bien exigirle al contratista que haga todo aquello que pretenda imponer la entidad. Debería tener la facultad de no aceptar algunos encargos que escapan de las especificaciones técnicas, que se ha comprometido a cumplir, y que, aun cuando puedan encontrar su explicación en el desarrollo de los trabajos, no le parezcan adecuados o simplemente no sean de su interés.

La reducción de las prestaciones tampoco debería estar liberada de cuando menos alguna justificación. No se le puede privar a un contratista de un trabajo, nada menos que de hasta el veinticinco por ciento del contratado, sin exponer una causa que lo sustente.

Tratándose de obras, agrega el numeral 34.4, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento del monto del contrato pero restándole los presupuestos deductivos vinculados. Obviamente, llegarán al quince por ciento solo en los casos en los que no haya partidas que deducir. El acápite 34.5 añade, en una primera parte, que en el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato, o por causas no previstas en el expediente técnico de obra y que no son responsabilidad del contratista y hasta por un máximo del cincuenta por ciento del contrato original, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al proyectista, la entidad puede autorizarlas, siempre que se cuente con los recursos necesarios.

Si las reducciones pueden llegar hasta el veinticinco por ciento y los adicionales pueden trepar hasta el cincuenta por ciento cabe colegir que en rigor en algunos casos puede incrementarse el costo de la obra en solo veinticinco por ciento y no poder escalar más. Preocupa que se insista en creer que las prestaciones adicionales sólo pueden generarse por deficiencias en el expediente técnico o por situaciones imprevisibles cuando lo más frecuente es que se produzcan por cambios en la morfología del terreno o en el curso de los ríos, por la necesidad de reubicar canteras que desaparecen con el paso del tiempo, de deslizamientos, movimientos sísmicos y de otros fenómenos naturales perfectamente previsibles pero cuyas dimensiones y momentos no se pueden determinar.

El mismo artículo 34.5, en una segunda parte, anota que para la ejecución y pago de estos adicionales debe contarse con la autorización previa de la Contraloría General de la República, salvo en casos de emergencia en los que la autorización se emite previa al pago, lo que quiere decir que se pueden ejecutar las prestaciones antes de expedirse la aprobación. De ordinario, la Contraloría tiene un plazo máximo de quince días bajo responsabilidad para pronunciarse. Su pronunciamiento debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas.

Una alternativa que también tiene la entidad frente a una situación como la descrita es resolver el contrato mediante un trámite tan sencillo como hacerle llegar una comunicación escrita al contratista en ese sentido. ¿Cuándo podría resolver la entidad? Cuando la Contraloría no autoriza el adicional y el contratista aduce que sin él no puede continuar la obra en la forma en que está prevista. ¿El contratista también tiene esa opción? No la tiene. Al menos, no en estos términos. Naturalmente, podrá resolver y esperar que se le abone el cincuenta por ciento de la utilidad calculada sobre el saldo no ejecutado, establecido en el artículo 207.5 del Reglamento, probablemente cuando concluya el proceso de solución de controversias en el que con toda seguridad se encontraría envuelto y llegue su turno en la lista de acreedores del Estado.

¿Por qué la Contraloría tiene que autorizar la ejecución de prestaciones adicionales? Según el artículo 82 de la Constitución Política del Perú la Contraloría es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía y cuyo fin es supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a su control. La tarea de supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto la faculta desde luego a indagar las razones por las que determinadas entidades no invierten todos sus recursos anuales en los fines que se les han asignado y se quedan con gruesas partidas sin gastar lo que es un delito grave en un país con tantas carencias.

Por cierto no es parte de la función de supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto inmiscuirse en las decisiones que adoptan las instancias técnicas especializadas con el apoyo de profesionales altamente capacitados y contratados por concurso en materia de adicionales de obras. Pese a ello se le ha dotado de esa atribución y la ejerce en forma permanente, no promoviendo la cabal inversión de los fondos públicos que sería lo ideal sino buscando a aquellos funcionarios que no habrían actuado de acuerdo a lo que los órganos de control habrían esperado. Una vez identificados se les abren procesos de determinación de responsabilidades, son investigados y en su mayoría enjuiciados. Por fortuna, a muy pocos se les condena, lo que dice bien de la honestidad de los servidores del Estado pero dice mal de la actitud que los empuja a perder valioso tiempo y dinero en defensas y procesos que al parecer no deberían iniciarse.

Ricardo Gandolfo Cortés

Certificados de corta vida, restricciones y desigualdades

DE LUNES A LUNES

Las bases estándar aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado exigen que los postores acrediten un monto facturado acumulado no mayor a dos veces el valor referencial en obras iguales o similares ejecutadas “durante los diez (10) años anteriores a la fecha de la presentación de ofertas que se computarán desde la fecha de la conformidad o emisión del comprobante de pago, según corresponda.” En el pasado más reciente se permitía también la acreditación de trabajos en la actividad distintos de aquellos otros trabajos de la especialidad. Después se permitió que los mismos trabajos se presenten para sustentar uno u otro concepto, con lo que se desdibujó por completo el objeto de la diferencia. Unos demostraban la perseverancia y la permanencia en el giro y los otros el dominio de una disciplina específica. Al subsumirse todo en un solo rubro, se llegó al punto en que estamos. En los gloriosos tiempos aurorales, desde luego, no había ningún límite para la experiencia acumulada. Todo sumaba.

Las mismas bases en la actualidad estipulan que para el caso del personal clave propuesto, “se considerará aquella experiencia que no tenga una antigüedad mayor a veinticinco (25) años anteriores a la fecha de presentación de ofertas.” Entre ambas disposiciones hay una contradicción flagrante. Un mismo trabajo no puede ser utilizado por un postor, que generalmente es una persona jurídica, por diez años en tanto que los profesionales que prestaron el servicio, que son personas naturales, lo pueden utilizar por veinticinco años. Algo no funciona bien.

A las pruebas me remito: Una empresa de amplia trayectoria prestó un servicio y con el objeto de reclamar sus pagos pendientes tuvo que iniciar un arbitraje que desde luego en términos generales ganó, pero que la entidad llevó al Poder Judicial en vía de anulación con lo que detuvo la ejecución del laudo pese a no haber consignado, dicho sea de paso, la garantía a favor del demandante por el íntegro de la condena, condición que establece la Ley de Arbitraje para que proceda esta articulación. Se amparó en la Ley de Contrataciones del Estado que ahora obliga al contratista a presentar una fianza como requisito para la interposición del recurso, como era antes en los reglamentos de algunas instituciones arbitrales, mientras que a la entidad sólo le exige la autorización de su más alta autoridad administrativa, bajo responsabilidad, consagrando de esta forma un trato desigual que perjudica notoriamente a una de las partes y beneficia a la otra. No es lo mismo, por cierto, consignar dinero a través de una garantía bancaria que consignar un acuerdo o una resolución de mero trámite.

La Corte Superior se pronunció finalmente por la validez del laudo, como era de esperarse, ordenando que se cumpla con lo dispuesto por el tribunal arbitral. Ante la resistencia de la entidad, en ejecución judicial de laudo, la firma en cuestión obtuvo finalmente el mandato definitivo para que se le pague su deuda que, sin embargo, deberá esperar en la cola de los acreedores que se honren otros compromisos que tienen prioridad y que no se desborde el ínfimo porcentaje de cada presupuesto que se destina a estos fines. Otro precepto que debería sincerarse en el ánimo de reactivar las obras paralizadas y de que no se paralicen otras nuevas.

La empresa también logró otra victoria pírrica. Consiguió que se le entregue su certificado que acredita la prestación del servicio que había realizado. Para su mala suerte ese certificado, como lo hemos recordado, sólo tiene diez años de vida, pero contados desde la culminación del trabajo, que había ocurrido nada menos que seis años atrás. Al cabo de cuatro años de haberlo recibido ya no le sirve para nada. ¿Eso es justo? No parece.

Hay más. Los profesionales que le prestaron el servicio a la empresa también tienen sus respectivos certificados que acreditan las labores desarrolladas. Esos certificados tienen una vida útil, como queda dicho, de veinticinco años que igualmente no por ser tan amplio deja de ser un número arbitrario e injusto. El personal no tiene necesariamente que restar el tiempo de los procesos arbitrales y judiciales. Podía disponer de sus constancias desde antes. Pero en el peor de los casos, deducidos esos seis años perdidos durante los reclamos, tienen no cuatro sino diecinueve años por delante para poder emplearlos.

Lo paradójico es que las empresas extranjeras que se mueven en diversos escenarios y que van allí donde se requieren las especialidades que dominan, sí tienen la experiencia que a la nacional se le priva o que ha caducado por efecto del vencimiento de los diez años. Ellas, las foráneas, contratan a los profesionales que trabajaron para la firma peruana, para que hagan ahora el mismo servicio. En buena hora que les ofrezcan trabajo a los profesionales nacionales pero no está bien que las compañías con las que adquirieron esa experiencia no puedan también participar en los nuevos procesos.

Lo peor es que esas empresas extranjeras pueden ser sucursales y la experiencia que acreditan puede corresponder a otras sucursales en otros países o de su misma matriz que tampoco es de aquí. De esa manera, la firma de fuera acredita experiencias que probablemente ni su personal en el Perú ni en su sede central ha adquirido, con lo que se desbarata el argumento de que la limitación de los años se sustenta en la eventual permanencia en el servicio de los mismos profesionales que hicieron originalmente el mismo trabajo. Si no lo prestaron porque ya no están en actividad o porque no están en la localidad en que se ejecuta, da exactamente lo mismo. Dos situaciones similares tienen necesariamente que acarrear las mismas consecuencias. No se puede medir con dos varas distintas, dos hechos iguales, vinculados al tiempo y al espacio.

¿Qué hay que hacer? Pues lo más simple. Devolverle a la experiencia el valor que tiene. El valor de la trayectoria es infinito. Es como el currículum de un profesional. Se construye paso a paso, peldaño por peldaño. Tan importante es lo que se hizo al empezar como lo que se hace ahora. Todo está encadenado y todo pone en evidencia la capacidad de gestión, de adaptarse a un mundo en constante transformación. No porque la tecnología puede haber cambiado la experiencia acumulada durante los primeros años deja de ser útil. Y lo que es más importante, le da valor a la persona, sea natural o jurídica.

La tecnología no puede haber cambiado sólo para la empresa y no para los profesionales que desarrollaron el mismo servicio que están hábiles para utilizar esa experiencia por veinticinco años en tanto que la firma que los contrató y que asume la responsabilidad por ese trabajo sólo está hábil para utilizarla diez años.

Una tarea impostergable es poner en valor los activos del país y entre éstos a las empresas que constituyen su reserva tecnológica. Una firma con valor se cotiza mejor en los mercados y puede redituar finalmente a sus propietarios la justa recompensa por lo que crearon, con lo que coadyuvaron a hacer patria.

Ricardo Gandolfo Cortés