Ni tan fuerte que lo destroce ni tan suave que ni lo rasguñe

 DE LUNES A LUNES

 El Decreto de Urgencia 020-2022 autorizó a las entidades para que en los documentos de los procedimientos de selección que convoquen bajo los regímenes del Sistema Nacional de Abastecimiento, se establezca la facultad del postor de optar, en lugar de la obligación de presentar garantías de fiel cumplimiento, por la retención del monto total de la garantía, siempre que el plazo de la prestación sea igual o mayor a sesenta días calendario y que se considere al menos dos pagos o valorizaciones periódicas a favor del contratista. La retención se efectúa en forma prorrateada durante la primera mitad del número total de pagos o valorizaciones a realizarse con cargo a ser devuelta al finalizar el contrato.

Se trata de una reproducción de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto de Urgencia 063-2021 emitido el año pasado con idéntico propósito: el de dictar medidas extraordinarias complementarias a las vigentes para promover y dinamizar las inversiones en el marco de la reactivación económica en marcha y para asegurar la continuidad de los procesos. Lástima que precisamente por esas circunstancias, por ser extraordinarias y complementarias, las normas sólo tengan vida durante el ejercicio en que se expiden y que por eso mismo deban tener que reiterarse cada año.

La medida es muy buena porque permite sustituir las fianzas y pólizas de caución que cada vez tienen costos más elevados en consideración de los riesgos a los que se exponen quienes las extienden que incluso llegan a pedir que se tenga en depósitos el íntegro del monto por el que se solicita la garantía con lo que se torna absolutamente innecesaria esa intermediación. Se entiende que la requiere quien no tiene otra forma de asegurarle a su cliente el cumplimiento de sus obligaciones. Si el postor tiene esa suma pues él mismo podría garantizarse, y ese es el espíritu de la norma. Que cada uno se garantice si es que no puede acceder a una línea financiera o si pudiéndolo prefiere ahorrarse las comisiones financieras que perjudican su economía.

Los bancos, comprensiblemente, se rehúsan a emitir fianzas para garantizar obligaciones derivadas de la ejecución de obras públicas porque demoran en devolverse, se renuevan indefinidamente e inmovilizan fondos en previsión de cualquier contingencia que por desgracia se hacen cada vez más frecuentes. Para evitarse complicaciones judiciales se abstienen de otorgarlas y encarecen los costos financieros con lo que desalientan el interés de sus clientes en obtenerlas.

En la actualidad la fórmula de las retenciones existe para las micro y pequeñas empresas que contratan con el Estado y en el pasado también existió pero extendida a todos los postores a quienes más bien se permitía sustituir ese fondo de garantía –así denominado– por una fianza cuando el suministro, el servicio o la obra se encontraba en el tramo final. Ahora ocurre al revés. Se permite sustituir la fianza por el fondo de garantía, que no es una alternativa mayormente viable porque lo que el contratista quiere de ordinario, más aun en las postrimerías de su contrato, es una mayor y no menor liquidez. La mayor liquidez tiene cuando libera efectivo y lo reemplaza por fianzas y no cuando libera fianzas y congela efectivo que sólo le servirá en la eventualidad más remota de que necesite líneas de crédito disponibles para nuevas operaciones.

Desde luego las entidades prefieren las fianzas porque desde el arranque les garantiza el íntegro del porcentaje previsto con un título de ejecución inmediata a su solo requerimiento y avalado por una institución de primera línea, y no tienen que ir construyendo el fondo a medida que van haciendo las amortizaciones comprometidas. Por ello es indispensable que elegir una u otra modalidad sea una facultad exclusiva del postor adjudicatario.

Antes las retenciones se hacían a lo largo de todo el plazo del contrato lo que era menos oneroso para el proveedor. Ahora se hace a lo largo de la primera mitad del plazo lo que se hace más complicado. ¿Qué es mejor? Si quieren darle facilidades al proveedor y asegurarle a la entidad un mayor número de participantes en cada proceso para que no se quede en el camino alguien que puede tener gran experiencia pero poca liquidez, pues es preferible hacerlo durante todo el plazo, en forma prorrateada.

Antes la garantía misma era por un total equivalente al cinco por ciento del monto del contrato. Ahora es por el diez por ciento. ¿Debería volverse al cinco por ciento? Sucede lo mismo que con las penalidades. No porque se incrementen los porcentajes se va a generar un efecto disuasivo. Si lo que se quiere es hacerle un llamado de atención a quien incumple sus obligaciones pues no debe ser tan fuerte que lo destroce ni tan suave que ni le rasguñe el bolsillo. El riesgo de una penalidad muy elevada, casi al nivel de la utilidad prevista, es que una vez impuesta le quita todo interés al contrato y el proveedor se queda sin ninguna expectativa cuidando únicamente de no incurrir en alguna causal de inhabilitación.

Con las garantías ocurre algo similar. No pueden ser tan elevadas que obliguen al postor a empeñar todos sus ahorros en alcanzarlas porque se queda sin aliento. Destroza sus espaldas financieras desde el inicio cuando debería estar robusto y dispuesto a hacer cualquier esfuerzo adicional para sacar adelante la prestación que se le ha encargado. En esa línea, un fondo de garantía del orden del cinco por ciento, que se incorpore en forma permanente en la normativa y que se constituya con retenciones periódicas durante todo el plazo del contrato parece lo más aconsejable. Que el proveedor elija la institución que recibirá esas retenciones en una cuenta que se liberará al término de la prestación, una vez consentida la liquidación, con los intereses que hubiere generado como era en el pasado.

Ricardo Gandolfo Cortés

Devolución de garantías para destrabar inversiones

Según el artículo 164.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, incorporado por el Decreto Supremo 162-2021-EF, en los contratos de supervisión de obras, cuando se haya previsto que las actividades comprenden la liquidación de la obra, el consultor puede resolver el contrato en los casos en que exista una controversia derivada de ella que impide que se haga. El numeral rige desde el año pasado pero debería aplicarse también a aquellos contratos suscritos con anterioridad que tengan idéntico problema, esto es, que la imposibilidad de practicar la liquidación del contrato de obra sea manifiesta.

No se trata de una retroactividad benigna, que pone en vigencia una norma más favorable a una situación preexistente a la que le corresponde una norma anterior menos favorable, principio que también podría invocarse, sino de la necesidad de darle una salida a un entrampamiento a todas luces injusto y arbitrario.

Por si hubiere alguna duda el artículo 164.4 preceptúa que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por algún hecho posterior a su celebración que no sea imputable a ninguna de ellas y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.

La disposición les cae como anillo al dedo a los contratos de supervisión que se quedan colgados esperando que el ejecutor de la obra resuelva sus reclamaciones con la entidad sin poder liquidar ningún contrato y renovando una fianza cuando ya no hay en ejecución ninguna obligación cuyo cumplimiento habría que garantizar. Estos contratos de supervisión también deberían resolverse y liquidarse, retirando de sus alcances lo que no se puede hacer por de pronto y procediendo a devolverse la fianza que tuviera la entidad en su poder.

La fianza de fiel cumplimiento debe su nombre al hecho de que garantiza la cabal ejecución de las obligaciones contractuales. Si éstas han concluido y no queda ninguna pendiente en condiciones de poder realizarse, pues no tiene sentido extender la vigencia de la fianza, salvo que haya observaciones formuladas que no hayan sido levantadas dentro de los plazos establecidos para ello. Si estos han vencido o las observaciones correctamente formuladas han sido subsanadas no hay forma alguna de hacer nuevos cuestionamientos, retener fianzas y someter al proveedor a la necesidad de tener que renovarlas hasta que concluya la reclamación que tiene en giro la entidad con el contratista ejecutor de la obra o hasta que pueda ejecutarse una estipulación que deviene de momento en irrealizable por motivos ajenos a las partes.

Igualmente deberían poder resolverse y liquidarse esos contratos de supervisión de obras que por cualquier circunstancia no han sido formalmente recibidas pero que operan como si ese trámite se hubiera realizado a satisfacción de sus respectivos propietarios. No es posible que se tenga al supervisor esperando el levantamiento de observaciones que ni el ejecutor subsana ni la entidad exige, mientras la obra misma se utiliza sin ningún rubor y encima empieza a acumular las huellas de su uso habitual o de su deficiente mantenimiento que llegan a confundirse con aquellas otras que se atribuyen a su origen. De nada de eso puede responsabilizarse al supervisor.

Si se regularizan las liquidaciones y se devuelven las fianzas indebidamente retenidas se contribuirá a destrabar inversiones, a permitir que todos los contratistas puedan recuperar las líneas de crédito que tienen ocupadas indefinidamente y a dinamizar la economía de una manera real y efectiva. Liberar títulos amarrados al cumplimiento de exigencias contractuales que están condicionadas a la solución de controversias que no dependen de la voluntad de las partes es siempre una mejor alternativa que ajustar más esas ataduras.

RG

Conferencias en el Colegio de Ingenieros de Lima

 Hoy, lunes 21 a las 6 pm, se inicia en el Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, ubicado en la Calle Barcelona 240, San Isidro, un ciclo de conferencias que dictarán distinguidos ingenieros en el marco de la Semana de la Ingeniería Civil. El evento será inaugurado por su decano Roque Benavides Ganoza y por el presidente del Capítulo César Torres Chung. Acto seguido, Raúl Delgado Sayán disertará sobre la reforma que el Estado requiere para destrabar y para no trabar las obras públicas. Seguidamente Jorge Alva Hurtado expondrá sobre estabilidad de taludes en la Costa Verde de Lima. Se cerrará el primer día con un brindis de honor. El ingreso es libre para todos los interesados.

El comité de selección permanente

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 088-2022/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por la Empresa Municipal Prestadora de Servicios de Saneamiento correspondiente a las Provincias Alto Andinas (EPS EMPSAPAL S.A.) sobre los requisitos que deben cumplir los integrantes del comité de selección permanente.

El numeral 8.1 de la Ley faculta a la entidad, según la Dirección Técnico Normativa, a conformar comités de selección, que son los órganos colegiados encargados de elegir al proveedor que brinde los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación. El reglamento establece su composición, funciones y responsabilidades.

El numeral 43.2 del Reglamento dispone que para la licitación y el concurso público así como para la selección de consultores individuales la entidad designa un comité para cada procedimiento. En los demás procedimientos puede designar un comité de selección permanente cuando lo considere necesario. El comité de selección, según el numeral 44.1, está integrado por tres miembros, de los cuales uno debe pertenecer al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad –que puede ser un profesional o un técnico certificado por el OSCE– y por lo menos otro debe tener suficiente conocimiento en el objeto de la contratación como para poder evaluar las ofertas que se presenten.

Tratándose de los procedimientos de selección para la contratación de ejecución de obras, consultoría en general y consultoría de obras, el inciso 44.2 precisa que de los tres miembros que forman parte del comité de selección, por lo menos dos deben contar con conocimiento técnico en el objeto de la contratación, salvo lo previsto en el artículo 217 que, para el caso específico de la ejecución de obras que incluyen diseño y construcción estipula que el comité está conformado por cinco miembros: uno del órgano encargado, otro del área usuaria o la que haga sus veces y tres expertos independientes con amplio conocimiento en la elaboración de expedientes técnicos de la especialidad de la obra a contratar, haciéndose la salvedad que previo sustento, los expertos pueden ser servidores de la entidad. La indicación precisa es que solo los expertos pueden realizar la evaluación técnica del diseño.

Mi propuesta desde hace más de veinticinco años fue extraer de la función pública la tarea de recibir, evaluar y calificar ofertas y adjudicar contratos. Esa labor debe ser encargada a terceros, profesionales independientes experimentados en estos quehaceres. Se aligerará la carga de los servidores públicos y se les excluirá de actividades muy delicadas, expuestas a muchos riesgos. Hasta ahora se ha preferido trasladar ocasionalmente esas funciones a organismos internacionales en lugar de hacerlo, en paralelo si se quiere, a organismos, empresas o profesionales nacionales que pueden dedicarse a este giro.

Según el acápite 44.3, para la conformación del comité de selección permanente basta que uno de sus integrantes sea representante del órgano encargado de las contrataciones. Y sólo cuando la entidad no cuente con especialistas con conocimiento técnico en el objeto de la contratación, puede llamar a expertos independientes o procedentes de otras entidades.

El pronunciamiento advierte, de otro lado, que ninguno de los integrantes del comité de selección puede encontrarse incurso en los impedimentos previstos en el artículo 45 del Reglamento y que prohíbe que formen parte de este colegiado el titular de la entidad, los servidores que tengan atribuciones de control o fiscalización, como regidores, consejeros, directores y auditores, salvo que quien integra el Órgano de Control sea el miembro con conocimiento técnico en el objeto de la contratación. Tampoco lo pueden conformar quienes hayan aprobado el expediente de contratación, designado el comité de selección, aprobado los documentos del procedimiento de selección o quienes tengan facultades para resolver el recurso de apelación.

Ricardo Gandolfo Cortés

Ámbito de aplicación de la LCE

 El artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado establece su ámbito de aplicación y bajo ese epígrafe comprende dentro de sus alcances a los ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos; a los poderes del Estado Legislativo y Judicial y a los órganos constitucionalmente autónomos; a los gobiernos regionales y sus programas y proyectos; a las universidades públicas; a las juntas de participación social; a las empresas del Estado que pertenezcan a cualquiera de los tres niveles de gobierno; y a los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado.

También están sujetos a la norma las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional y los órganos desconcentrados  y se aplica igualmente a las contrataciones que deban realizar todas las entidades comprendidas dentro de su ámbito así como otras organizaciones que para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con cargo a los fondos públicos.

Merece destacarse que mediante el Decreto Legislativo 1444 se excluyó de la órbita de la Ley a las sociedades de beneficencia pública que originalmente estaban incluidas en ella. Su retiro obedece al hecho de que no forman parte de la administración pública. De acuerdo al Decreto Legislativo 1411 no se constituyen como entidades públicas. Para su adecuado control se rigen por las normas de los sistemas administrativos de defensa judicial del Estado y por aquellas que regulan los bienes estatales y de manera subsidiaria por el Código Civil y la Ley General de Sociedades.

La Ley de Contrataciones del Estado no se aplica, según el artículo 4, a los contratos bancarios y financieros y a todos sus servicios accesorios o auxiliares, salvo la contratación de seguros y el arrendamiento financiero distinto de aquel que se regula por la Ley General del Sistema de Endeudamiento 28563. Tampoco se aplica a las contrataciones que realicen los órganos del servicio exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional; a aquellas que efectúe el ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional y sus eventos conexos que cuenten con la participación de jefes de Estado, jefes de Gobierno así como altos dignatarios y comisionados, siempre que tales contrataciones se encuentren por debajo de los umbrales establecidos en los tratados u otros compromisos internacionales que incluyan disposiciones en materia de contratación públicos, de los que el Perú es parte.

Igualmente están excluidos de su ámbito la contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la Ley y su Reglamento; los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales, miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas y demás derivados de la función conciliatoria, arbitral y de los otros medios de solución de controversias previstos en la Ley y su Reglamento para la etapa de ejecución contractual.

Asimismo, las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o de donaciones ligadas a dichas organizaciones. Sobre este particular se ha discutido mucho. El artículo 5 de la Ley ha zanjado el debate precisando que estas operaciones están en efecto excluidas de su alcance pero sujetas a la supervisión del OSCE siempre que las donaciones representen por lo menos el veinticinco por ciento del monto total de las contrataciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto o provengan de organismos financieros multilaterales.

También están fuera de su órbita los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del Estado; la compra de bienes que realicen mediante remate público; las asociaciones público privadas y proyectos en activos regulados por los Decretos Legislativos 1224 y 674; y las contrataciones que se sujetan a regímenes especiales.

Entre las contrataciones excluidas del ámbito de aplicación de la Ley pero sujetas a la supervisión del OSCE, según el ya citado artículo 5, se encuentran aquellas cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho unidades impositivas tributarias, vigentes al momento de la transacción, con excepción de las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el catálogo electrónico de acuerdo marco.

La contratación de servicios públicos siempre que no exista la posibilidad de disponer de más de un proveedor; los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por Ley les corresponde y no se persigan fines de lucro. Aquellas que realice el Estado Peruano con otro Estado; aquellas realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuando se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos establecidos en la Ley o cuando el mayor valor de las prestaciones se realice en territorio extranjero.

RG

Entre los peores países para litigar

DE LUNES A LUNES

Mientras que aquí se discuten iniciativas destinadas a rehabilitar la competencia del Poder Judicial para resolver las controversias que se derivan de los contratos que celebra el Estado con sus proveedores, lo que sería un desastre para las inversiones y para la seguridad jurídica, el Índice del World Justice Project, que se difundió hace unos días, ubica al Perú como uno de los peores países para litigar.

Pese que tenemos un puntaje por encima del promedio en derechos fundamentales de la población y en sujeción de los poderes del Estado a la ley así como en transparencia general en temas legales y de información pública, perdemos posiciones en el escenario internacional debido al sistema judicial.

El Perú se encuentra entre los tres peores países en términos de tardanza en obtener resultados. Debajo de nosotros sólo están Guatemala y Venezuela. Según Krizia Zúñiga, entrevistada por el diario Gestión, los retrasos innecesarios se deben a tres elementos que forman un círculo vicioso entre sí: la burocracia, la corrupción y la ineficacia. Un juez solo puede atender 500 procesos al año pero se encuentra obligado a administrar más de 5 mil.

Sobre este particular, Alexandra Ames de la UPC estima que se necesita un cambio de paradigma de lo escrito a lo oral, mejorando la infraestructura y la fiscalización. Hay que impulsar una reforma urgente aprovechando la digitalización que la pandemia empujó y que ayudó a mejorar y ordenar los procesos.

En el ámbito penal el asunto es igualmente alarmante. El Perú ocupa el puesto 115 en términos de justicia básicamente por un sistema correccional ineficiente que no reduce las conductas delictivas y que adolece de varias deficiencias en opinión de Luis Lamas Puccio. El modelo ha colapsado, no tiene presupuesto ni personal para rehabilitar a los internos. Los penales tampoco están equipados para esas labores lo que conduce a altas tasas de reincidencia. El tiempo en que se resuelven los juicios es igualmente lamentable. La puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal que pretendía aligerar este problema tampoco ha tenido el impacto que se esperaba.

En un escenario como el descrito incrementarle la carga procesal al Poder Judicial resulta totalmente absurdo. Lo que hay que hacer es descongestionarla y no atiborrarla de cada vez más casos. Y en paralelo promover mecanismos de solución de controversias alternativos que han demostrado rapidez y eficiencia como el arbitraje, la conciliación y más recientemente la Junta de Resolución de Disputas. Pretender crearles obstáculos en vez de dotarlos de facilidades es desconocer los apremios de la realidad que hasta una investigación internacional ha puesto en evidencia.

Ricardo Gandolfo Cortés

No cabe atribuir responsabilidad durante la fiscalización posterior

Mediante Resolución 2800-2022-TCE-S3 de fecha 1° de setiembre de 2022, la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado declaró por mayoría, con los votos de los vocales Víctor Héctor Marín Inga Huamán y Paola Saavedra Alburqueque, que no corresponde sancionar a la empresa American Network Communications S.A.C. por supuesta responsabilidad derivada de la presentación de documentación falsa o adulterada e información inexacta a la empresa Petróleos del Perú S.A., en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva 0018-2019-PS/PETROPERU, por no haberse acreditado el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad.

El caso es el siguiente:

El 29 de mayo de 2019 Petroperú convocó el señalado procedimiento para la contratación del servicio de reemplazo de tres torres arriostadas de la Planta de Yurimaguas por un monto de 196 mil soles. El 19 de junio se presentaron las ofertas y el 28 se le otorgó la buena pro a la empresa American Network Communications S.A.C. por 89 mil soles. El 9 de agosto se emitió la Orden de Trabajo por 40 días calendario. Previamente, el 3 de julio una señora denunció y cuestionó la experiencia del contratista en el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de cuarenta torres de treinta metros ubicadas en una playa del sur, afirmando que no existen torres de ese tamaño y poniendo en duda la veracidad del contrato y del acta de conformidad pues no se habría realizado el mencionado servicio.

En atención a la denuncia formulada se consultó a la empresa Innovatech Perú S.A.C. sobre la autenticidad del contrato y del acta de conformidad que el postor adjudicatario le habría prestado. El 25 de setiembre el contratista envió un correo electrónico con una factura por 276 mil soles que acredita el servicio realizado. Se advirtió, empero, una diferencia entre el importe consignado en el contrato y el consignado en la factura. El contratista aclaró que eso se explica porque existió una prestación adicional cuyo costo se incluyó en la factura.

Posteriormente Petroperú solicitó a la SUNAT que aclare si la información contenida en la factura corresponde al servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de cuarenta torres de comunicaciones. SUNAT contestó que la factura correspondía a una adenda de otro contrato. El 27 de enero de 2021 se inició el procedimiento sancionador. La presunta información inexacta estaría contenida en el contrato, en el acta de conformidad y en la declaración jurada que suscribe el gerente general de la empresa.

El 18 de febrero el contratista se apersonó e identificó a la administradora y a un ex socio como quienes elaboraron la oferta y que como consecuencia de estos hechos habían sido despedidos, concluyendo que la empresa no puede asumir la responsabilidad por hechos realizados por terceros quienes presentaron la documentación cuestionada con información inexacta. Por decreto del 10 de marzo se ampliaron los cargos contra el contratista por la presentación de documentos supuestamente falsos o adulterados e información inexacta durante la etapa de presentación de ofertas: el contrato, el acta de conformidad y la declaración del gerente general; y durante la etapa de fiscalización posterior: la factura emitida.

Mediante decreto del 25 de mayo de 2022 se requirió a la empresa Innovatech Perú S.A.C. que responda si suscribió o no el contrato para el mantenimiento preventivo y correctivo de las 40 torres de fecha 12 de setiembre de 2018 y si el contenido de ese contrato que se le adjunta en copia es veraz o si ha sido adulterado. Asimismo, si suscribió o no el acta de conformidad del servicio de fecha 21 de noviembre de 2018 y si el contenido de esa acta que se le adjunta es veraz o si ha sido adulterado. Se le pide además que se sirva enviar cualquier otro documento vinculado a este contrato y a su conformidad. Innovatech contestó el 21 de julio de 2022 indicando que los documentos son verdaderos lo que torna innecesario pronunciarse sobre los otros argumentos.

Respecto de la factura, la Sala advierte que la infracción se configura cuando la presentación del documento se efectúa en un procedimiento de selección en particular o en la ejecución contractual pero no en el marco de un procedimiento de fiscalización posterior, según el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar y el artículo 34 del TUO de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General. No corresponde por tanto atribuir responsabilidad al contratista respecto del documento presentado en el marco de la fiscalización posterior.

En cuanto a la inexactitud de la declaración jurada del gerente general de la empresa que declaró entre otras experiencias la obtenida con el contrato para el mantenimiento preventivo y correctivo de cuarenta torres, cuyo contenido al igual que el del acta de conformidad no ha podido determinarse como inexacto; y considerando que la empresa Innovatech no ha negado la veracidad de los documentos, se colige que no contienen información que sea incongruente con la realidad, motivo por el cual debe prevalecer la presunción de licitud, prevista en el numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG. En consecuencia, tampoco corresponde atribuir responsabilidad administrativa al contratista por la supuesta comisión de la infracción tipificada en la Ley sobre este extremo.

El vocal Jorge Luis Herrera Guerra emitió un voto en discordia que se funda en la respuesta que le dirige la SUNAT a Petroperú a propósito de la consulta formulada sobre la factura presentada por el contratista. El 20 de diciembre de 2019, el señor Franco Aldo Jaramillo Vilela, jefe de la División de Servicios al Contribuyente de la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales manifestó que la factura corresponde a un servicio distinto al declarado lo que acredita la vulneración del principio de presunción de veracidad.

Respecto a la información inexacta debe acreditarse, según refiere, que la infracción esté relacionada con el cumplimiento de una obligación, de un factor de evaluación o de un requisito que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. El voto en discrepancia estima que la factura contiene información que no es concordante con la realidad y que el documento mismo le generó al contratista un beneficio concreto al haberse presentado en la etapa de fiscalización posterior, logrando mantener la presunción de veracidad para poder continuar con la ejecución de su contrato.

Considera, por otro lado, que no es posible que la empresa se libere de responsabilidad aduciendo que los hechos imputados han sido realizados por terceros para refugiarse finalmente en el presunto carácter de documento adulterado que se le atribuye a la factura supuestamente falsa que acredita el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad, omitiendo mencionar el pronunciamiento de la empresa Innovatech Perú S.A.C. que acredita la autenticidad de los documentos cuestionados que dan lugar al procedimiento sancionador, según el criterio del voto en mayoría.

El Estado debe contratar siempre lo mejor

 DE LUNES A LUNES

Según la Ley de Contrataciones del Estado su finalidad es maximizar el valor de los recursos públicos y promover la gestión por resultados en materia de bienes, servicios y obras de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna bajo las mejores condiciones de precio y calidad que permitan el cumplimiento de los fines públicos. Desde hace varios años sostengo que buscar las mejores condiciones de precio y calidad es pretender la cuadratura del círculo. Se eligen las ofertas de monto más bajo o se eligen las ofertas de mayores méritos. La combinación de ambos factores conduce a híbridos –palabra que está de moda– como los que nuestra legislación ha preferido. El esfuerzo, sin embargo, se queda en el camino, habida cuenta de que como se califican ambos conceptos y en lo que respecta a la parte económica se le asigna la más alta puntuación a la que proponga el precio más bajo, nadie en su sano juicio se arriesga a considerar una cifra por encima del límite que se puede admitir, que para consultoría y ejecución de obras es del noventa por ciento del valor referencial.

En otra clase de procedimientos de selección, para la adquisición y suministro de bienes o para la contratación de determinados servicios, incluidos algunos que son fundamentales para la elaboración del expediente técnico de las obras –lo que es muy peligroso–, no hay ninguna barrera y los postores pueden ofertar los montos que les parezca a cambio de sustentar ante las autoridades su viabilidad. Es verdad que existe la posibilidad que la entidad prescinda de las ofertas manifiestamente insuficientes para alcanzar el objeto de la convocatoria pero eso es muy improbable pues los órganos de control siempre cuestionarán las razones por las que no se adjudica un procedimiento a quien se presenta con los precios más bajos, aunque con toda seguridad el resultado sea un desastre.

La calificación de la parte técnica que debería ser lo más importante cada vez se minimiza más. Ahora resulta que no se contrata por concurso como dispone la Constitución Política del Estado porque la identificación de los profesionales a quienes se confiará la ejecución de las prestaciones recién se hace antes de suscribir los contratos. ¿Cómo se elige entonces? Pues evaluando la experiencia de los postores a los que, sin embargo, desde el año pasado se les ha privado de la posibilidad de acreditar los conocimientos que puedan haber adquirido respecto al proyecto y las facilidades, dificultades y propuestas de solución que hayan encontrado en la preparación de su oferta así como aquellos otros factores que eventualmente podrían incluir las bases estandarizadas para cada caso específico.

Como si ello no fuera poco en obras este año se les ha privado a los postores de la posibilidad de acreditar su solvencia económica que es lo más importante. La espalda financiera, nos guste o no, es lo que debe determinar su capacidad máxima de contratación y, tal como he sostenido en reiteradas ocasiones, ese umbral se va consumiendo y renovando a medida que se adquieren nuevos compromisos y a medida que éstos se concluyen, respectivamente, con cargo a seleccionar siempre al mejor.

No es legítimo privarle al país de la posibilidad de contar con el concurso de sus mejores profesionales y de sus mejores empresas. Es terrible que los postores se abstengan de ofertar la participación de los más calificados especialistas porque eso dispara sus precios y les impide ganar una buena pro.

Los contratos deben adjudicarse a los mejores con prescindencia absoluta de los montos de sus propuestas. Una vez determinado el orden de prelación se llama a quien ocupó el primer lugar y solo a él se le abre su sobre económico. Si está por encima de las previsiones presupuestales se hacen las gestiones para reducir su precio o para incrementar la disponibilidad de la entidad. Si no se logra un acuerdo se pasa al segundo y no se vuelve sobre el primero, aunque lo normal es arribar a un saludable entendimiento. Como se hacía antes.

Las previsiones presupuestales, por lo demás, deben ceñirse a las necesidades reales de los requerimientos. No se puede estar asignando valores totalmente desfasados de la realidad solo para que cuadren con la disponibilidad económica de cada entidad. Hay que convocar menos procedimientos pero sincerando sus precios para que el Estado contrate siempre lo mejor.

Ricardo Gandolfo Cortés

El REGAC en el tiempo

Hace 35 años, el 5 de noviembre de 1987 se firmó en Palacio de Gobierno el Decreto Supremo 208-87-EF que aprobó el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), sobre la base de un proyecto preparado por la antigua Asociación Peruana de Ingeniería de Consulta, antecesora de la actual APC. Esta norma permitió que entrara en vigencia la Ley de Consultoría 23554, promulgada cinco años antes por el presidente Fernando Belaunde Terry, que fue pionera y revolucionaria para su época y que permitió priorizar la contratación de los mejores con prescindencia de los precios que cotizaran al punto que sólo se le abría la propuesta económica al ganador. Solo si no se llegaba a acuerdo con él se pasaba al segundo y ya no se podía volver sobre el primero.

Yo tenía treinta años y a iniciativa del doctor Víctor Larrea fui el compilador y revisor de la última versión del Reglamento, encargado por el Ministerio de Economía y Finanzas de decidir qué modificaciones se incorporaron a su texto después de evaluar diversas sugerencias presentadas por entidades, gremios, operadores y público en general, instalado en una oficina próxima a la del ministro en tiempos en que no habían ordenadores ni computadoras que faciliten esta labor. Los visionarios que idearon el REGAC, nombre que yo le puse, a quienes les rindo público homenaje, en honor a la verdad, hicieron que mi tarea sea más ágil y llevadera. (RG)

Penalidad por mora en contratos de ejecución única con prestaciones parciales

 Mediante la Opinión 089-2022/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por el Instituto Nacional de Defensa Civil en relación a la aplicación de la penalidad por mora en los contratos de ejecución única con prestaciones parciales, señalando, en primer término, que en efecto la normativa establece que el incumplimiento injustificado de las obligaciones previstas en el contrato, las que deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, pueden determinar la imposición de penalidades.

La penalidad por mora sanciona el retraso del contratista en la ejecución de las prestaciones a su cargo y conlleva una sanción pecuniaria automática por cada día de atraso que contempla dos fórmulas, una para contratos con plazos menores o iguales a sesenta días y otra para contratos con plazos mayores. En esta última opción, para bienes, servicios y consultorías un coeficiente es distinto que para el caso de obras, como si las obligaciones fuesen distintas.

La Dirección Técnico Normativa, a propósito de la consulta formulada, distingue contratos de duración respecto de aquellos que carecen de plazo a los que denomina de ejecución única, de un solo acto. Los primeros pueden ser de ejecución continuada y de ejecución periódica, con o sin interrupciones, intermitentes o no. Los segundo son aquellos que importan o suponen una sola ejecución, se agotan de manera instantánea con el cumplimiento de la prestación. No significa que el contrato mismo deba ejecutarse de manera inmediata sino que se realiza en un solo acto con el que cumple su finalidad, aun cuando puedan desarrollarse a través de entregas parciales, conforme a la Opinión 103-2019/DTN. Cabe la posibilidad que en un contrato para la elaboración de un expediente técnico, por ejemplo, contemple prestaciones parciales pero cuyo objetivo solo se logra en la medida que se concluya el documento final. Por cierto, la posibilidad de pactar entregas parciales en los contratos de ejecución única está relacionada con la capacidad que tiene la entidad de prever la divisibilidad de la prestación objeto de la contratación.

Ahora bien, la calidad de divisible de una prestación puede estar determinada por su propia naturaleza o por lo dispuesto por las partes contratantes. De esta manera en los contratos bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, aun cuando la prestación en virtud de su naturaleza fuera indivisible, la entidad podría establecer la división de dicha prestación pactando entregas parciales a cargo del contratista.

Aunado a lo expuesto, es importante indicar que debido a la variedad de prestaciones que pueden contemplar los contratos de ejecución única, es posible que las entregas parciales a cargo del contratista no siempre resulten útiles. Sin embargo esta situación no es suficiente para no atribuir a tales prestaciones individuales la calidad de entregas parciales en los términos previstos en la normativa pues, teniendo en cuenta que en los contratos de ejecución única la finalidad que subyace a la contratación se obtiene solo con el cumplimiento total de la prestación, es decir, en un solo acto, la utilidad o aprovechamiento de las entregas parciales debe ser analizada en función del contrato en su conjunto y no de manera individual o aislada.

Por consiguiente, las entregas parciales contempladas en los contratos de ejecución única deben estar determinadas en el contrato o deben poder determinarse indubitablemente a partir de él, pues solamente así puede efectuarse cada una de las contraprestaciones parciales que correspondan. De todo lo expuesto se colige que, en los contratos de ejecución única, las entregas parciales son aquellas prestaciones individuales y parciales que –independientemente de su utilidad o aprovechamiento–, al haber sido determinadas en las bases del procedimiento de selección, forman parte del contrato perfeccionado entre las partes; y cuyo cumplimiento, en la forma y oportunidad prevista, se encuentra a cargo del contratista a cambio de la contraprestación correspondiente.

El OSCE concluye indicando que ante el retraso injustificado en el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista en los contratos de ejecución única que contemplen entregas parciales, el cálculo de la penalidad diaria se debe realizar tomando en consideración el plazo y el monto de las prestaciones individuales materia de retraso.