El árbitro de parte designado residualmente puede no estar inscrito en el RNA

 DE LUNES A LUNES

Según el artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, para desempeñarse como árbitro designado por las entidades en un arbitraje institucional o en un arbitraje ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE. Según el mismo numeral, el árbitro que sea designado de manera residual como presidente de un tribunal arbitral también debe estar inscrito en el RNA.

El Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, originalmente extendió la exigencia al árbitro único que habitualmente se designa de manera residual. El Decreto Supremo 162-2021-EF corrigió el error habida cuenta de que una disposición de inferior jerarquía normativa no puede crear requisitos que la disposición superior, que ella regula, no ha establecido.

Deben estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros, por tanto, el árbitro que designen las entidades y el presidente del tribunal arbitral que se designe de manera residual. Pueden no estar inscritos en el RNA, por consiguiente, el árbitro que designen los proveedores, el presidente del tribunal arbitral que elijan los árbitros designados por las partes y el árbitro único, cualquiera que sea la fórmula de su selección. Pueden estar inscritos, desde luego. Pero pueden también no estarlo.

La información es relevante habida cuenta del escaso número de árbitros inscritos en el RNA que están igualmente inscritos en las listas de los centros de arbitraje que precisamente hacen las designaciones residuales de sus propias nóminas. Si deben designar un árbitro único lo hacen de sus listas, como es obvio por sus normas internas, pero sin que necesariamente esté también inscrito en el Registro Nacional de Árbitros, como queda dicho.

Lo que no se ha mencionado es que tampoco tienen que estar inscritos en el RNA los árbitros que designen residualmente los centros cuando alguna entidad por cualquier razón no elige al árbitro que le corresponde. De acuerdo a la Opinión 084-2021/DTN de fecha 17 de agosto de 2021, suscrita por la doctora Patricia Seminario Zavala, Directora Técnico Normativa del OSCE, “tratándose de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, el tribunal a cargo de resolver la controversia suscitada durante la ejecución contractual puede estar conformado por árbitros designados residualmente que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de Árbitros; a excepción del presidente del tribunal arbitral, quien sí debe encontrarse inscrito en dicho registro.”

El señalado documento incluye una nota, que a la letra dice: “Es necesario indicar que mediante Decreto Supremo N° 162-2021-EF, vigente desde el 12 de julio de 2021 el numeral 232.2 del artículo 232 del Reglamento fue modificado estableciendo lo siguiente: “Para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en un arbitraje institucional, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el RNA-OSCE”, de ello se advierte que a partir de la entrada en vigencia del precitado dispositivo normativo, en una designación residual la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros solo será obligatoria cuando el árbitro designado sea el presidente del tribunal arbitral.”

La opinión se sustenta en la voluntad de las partes y en el principio de legalidad que obliga a observar las condiciones exigidas por las normas. “Sin embargo, existen situaciones en las que, por diferentes razones, las partes no designan a los árbitros que resolverán la controversia. En estos supuestos procede la designación residual de estos profesionales. En ese contexto, y a propósito de la consulta formulada, es necesario reiterar que en los arbitrajes institucionales este tipo de designación se realiza conforme a lo establecido en el reglamento de la institución arbitral y a los preceptos que la normativa de contrataciones prevé para tales efectos […]”

 “Como se advierte, cuando se trata de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros recae únicamente en aquel profesional que se desempeñe como presidente del tribunal arbitral […]; por tanto, los miembros del tribunal arbitral distintos del presidente que hayan sido designados residualmente no requieren estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros.”

Se supone que el precepto que obliga a la entidad a designar a un árbitro que esté inscrito en el RNA responde a la necesidad de que ese profesional, elegido por una repartición del Estado, que somos todos, tenga alguna experiencia o haya pasado por algún filtro. Si la entidad no elige y esa prerrogativa pasa al centro, éste ya no tiene que cumplir con el requisito aplicable al Estado, porque el profesional que elija será de su nómina que tiene sus propios filtros.

La norma se preocupa de que el árbitro de parte elegido por la entidad cumpla determinados requisitos que no se aplican para el árbitro que elige una institución arbitral en sustitución de aquella. Sólo aplica para el caso del presidente del tribunal que designa residualmente un centro.

El citado artículo 45.16 de la Ley estipula que el árbitro que designa la entidad debe estar inscrito en el RNA. No dice que debe pertenecer al Registro el árbitro que designe residualmente un centro en defecto de la entidad. No se puede distinguir donde la ley no distingue. Acto seguido, el mismo numeral acota que debe estar inscrito en el RNA el presidente del tribunal arbitral que se designe de manera residual por defecto de los árbitros de parte. Pudo también aquí añadir que la designación residual del árbitro que la entidad no ha elegido también debe recaer en un profesional inscrito en el RNA. Por algo es.

Pueden no estar inscritos en el RNA, en consecuencia, el árbitro que designan los proveedores, el árbitro único, el presidente del tribunal que eligen los árbitros designados por las partes y el árbitro que se designa residualmente en defecto de la entidad. Obligatoriamente deben estar inscritos en el Registro, el árbitro que designan las entidades y el presidente del tribunal que elijan los centros de manera residual.

Indispensable tenerlo presente en las actuales circunstancias hasta que se resuelva el problema que confronta el RNA con el insuficiente número de árbitros inscritos, pese a los meritorios esfuerzos de algunos profesionales por incorporarse a sus filas en los últimos días.

Ricardo Gandolfo Cortés

El mismo régimen de infracciones y sanciones con un añadido positivo

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El régimen de infracciones y sanciones administrativas a proveedores y subcontratistas del proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE, presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República, el viernes 23 de junio, reproduce con algunas variantes el texto de la norma actualmente vigente. Incluye un agregado positivo que puede mejorarse.

Desistirse o retirar injustificadamente su oferta es la infracción que aparece en primer término. Exactamente lo mismo se dice en la Ley 30225. Parece absurdo que alguien que elabora una propuesta, que es un proceso que toma su tiempo y tiene un costo variable, no la entregue. Pero puede ocurrir por diversas razones. Me pregunto: si eso ocurre cuando el procedimiento de selección está en curso, ¿ocasiona algún perjuicio? Salvo que sea el postor único el que se va, no creo que cause ningún problema. ¿Tiene que acreditar el motivo por el que se desiste o se retira?

Si ya le adjudicaron la buena pro y en esa instancia abandona y se niega a suscribir el contrato puede ser distinto. Salvo que quien haya quedado segundo pueda tomar su lugar y continuar con el trámite, en cuyo caso tampoco habría ningún daño que reparar. Sin embargo, para esta eventualidad está la segunda infracción que es la de incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato o de perfeccionar el acuerdo marco. Perfeccionar es un verbo que alude a la necesidad de poner a andar el contrato, de cumplir con todos los requisitos para que ello sea posible. Si el adjudicatario no lo hace puede ser susceptible de ser sancionado. Salvo que explique los motivos por los que no cumple.

Otra transgresión es subcontratar prestaciones sin autorización de la entidad, en un porcentaje mayor al permitido, hacerlo con un subcontratista que no cuenta con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores o que está impedido de contratar con el Estado. Aun cuando el postor conserve siempre la responsabilidad de su contrato no puede subcontratar a quien quiera. Tiene que ser autorizado por la entidad y tiene que hacerlo dentro de los porcentajes que estipule el Reglamento. La Ley faculta a las entidades a prohibir la subcontratación en los documentos del procedimiento de selección. También prohíbe subcontratar prestaciones esenciales del contrato.

El Reglamento en vigor permite subcontratar hasta el cuarenta por ciento del monto del contrato y reitera las excepciones que la Ley contempla. Refiere además que la entidad aprueba la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco días hábiles de formulado el pedido. Si transcurre el plazo y no comunica su respuesta se considera rechazado. Opera el silencio negativo. El Reglamento también advierte que no se puede subcontratar obviamente en el procedimiento de selección de consultores individuales en los que se elige en virtud de las calificaciones de cada postor en particular.

Negarse injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago es otra infracción que repite exactamente lo que dice una comprendida en el régimen vigente. Puede encajar en aquellos convenios que se retribuyen por adelantado en los que, sin ninguna duda, quien no cumple y no justifica su inconducta, tiene que ser sancionado de la misma manera que quien suscribe contratos o acuerdos marco sin contar con inscripción en el RNP o por montos mayores a su capacidad de libre contratación, en especialidades o categorías distintas a las autorizadas. Este último, sin embargo, no tiene ninguna posibilidad de justificar su inconducta.

Supervisar obras faltando al deber de velar por su correcta ejecución técnica, económica y administrativa ocasionando perjuicio a las entidades es una transgresión que aparece ahora subsumida en aquella que también sanciona la formulación de fichas técnicas, estudios de pre inversión o expedientes técnicos con omisiones, deficiencias o información equivocada. Es una infracción peligrosa que se presta a diversas interpretaciones. Los estudios pueden adolecer de omisiones y deficiencias o considerar información equivocada no por alguna responsabilidad atribuible al proyectista que los elabora sino a la entidad que lo contrata o a hechos ajenos a ambos partes.

Es frecuente convocar estudios con presupuestos notoriamente insuficientes para el desarrollo de una prestación medianamente solvente. El propio Contralor General de la República acaba de reconocer que en el país se destina alrededor del 2.7 por ciento del monto de cada obra para el financiamiento del expediente técnico cuando en Chile, por mencionar un ejemplo cercano, se asigna a esta partida nada menos que el 7 por ciento.

Otras dos infracciones que más parecen destinadas a la entidad que al postor es, de un lado, perfeccionar el contrato luego de notificada la suspensión en la plataforma digital, de notificada la recomendación de nulidad del OSCE o la nulidad del proceso dispuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado en el ejercicio de sus funciones. De otro lado, contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. La entidad sabe mejor que nadie con quien puede contratar y con quien no, si contrata con alguien impedido o en el marco de un proceso nulo o suspendido. Me parece demasiado que una recomendación del OSCE puede impedir una contratación. Si hay un debido proceso y se suspende o anula el proceso, es otra cosa. Si la entidad contrata con alguien impedido pues debería ser la principal responsable o, cuando menos, compartir responsabilidades con el proveedor que pretende sorprenderla.

Ocasionar que la entidad resuelva el contrato, incluidos los que se perfeccionan a través de los catálogos electrónicos de acuerdos marco, siempre que la resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, es otro ilícito. El contratista no provoca la resolución del contrato porque lo quiera. Se llega a ese desenlace porque ha incumplido sus obligaciones, llegando al límite de penalidades que se hacen efectivas en la respectiva liquidación. No sanear los vicios ocultos reconocidos por el contratista o declarados en la vía arbitral, en la prestación a su cargo y según lo que requiera la entidad es otra infracción relativamente frecuente porque se incurre en ella cuando el contratista cree que ya acabó con todas sus obligaciones.

Presentar información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores, al OSCE o a la Central de Compras Públicas es un transgresión que, de darse en el marco de un procedimiento de selección o durante la ejecución de un contrato, tiene que estar relacionada con el cumplimiento de un requisito, de un factor de evaluación e incidir necesaria y directamente en la obtención de una ventaja o beneficio. La misma condición opera para el caso de información que se entregue al Tribunal, al RNP o al OSCE respecto de algún procedimiento en trámite. Un documento con información inexacta no es falso ni está adulterado. Tiene información que no se ajusta a la verdad.

La última infracción es precisamente la presentación de documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal, al RNP, al OSCE o a Perú Compras. Documento falso es aquel que no es cierto, que no existe, que se inventa. Adulterado es el documento cierto cuya información no es inexacta sino que ha sido cambiada. Es la más grave de todas las infracciones.

Según la exposición de motivos el proyecto prioriza la multa por encima de las inhabilitaciones y eso en principio está bien. No es correcto suspender a un proveedor por una transgresión normativa en la que puede encontrarse rápidamente involucrado sin agotar un análisis y una investigación rigurosa. Pero tampoco se puede optar por castigarlo con penalidades que pueden llegar al veinte por ciento del monto del contrato porque una multa de ese rango, sin discriminarse por tramos, puede llegar a ser confiscatoria y enviar a la quiebra al proveedor lo que equivaldría a una inhabilitación de carácter permanente con lo que el optar por la multa en lugar de la suspensión carece de todo objeto.

Los promotores de la iniciativa resaltan que buscan “privilegiar la aplicación de multas sobre inhabilitaciones temporales. Ello debido a que la inhabilitación puede significar la reducción del universo de proveedores, lo que tiene como consecuencia que baje la competencia, lo cual [a su vez] puede llevar a sobrecostos que deben ser asumidos por el propio Estado. En ese sentido, si bien se desea desincentivar la comisión de infracciones por parte de los proveedores, es importante resguardar los intereses del Estado…”

Esta confesión de parte nos releva de deducciones mayores. Con alguna razón los autores del proyecto han concentrado su preocupación en el Estado y en la necesidad de alentar las ofertas de menores costos, prescindiendo por completo de los intereses de los proveedores, que también son parte del colectivo al que hay que proteger.

No podría terminar este recuento sin mencionar las infracciones y sanciones previstas en la iniciativa para los profesionales que integran los planteles técnicos de los proveedores, entre las que se señala la de incumplir la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o supervisor de obra, salvo en los casos en que la norma lo permita; haberse desempeñado como proyectista o cargo equivalente de un contrato por el que el consultor ha sido sancionado por deficiencias o información equivocada en el expediente técnico que haya generado atrasos en la ejecución de la obra; y haberse desempeñado como jefe de supervisión o cargo equivalente en un contrato por el que el consultor ha sido sancionado por no haber velado por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa ocasionando un perjuicio económico a la entidad.

La más importante de todas es presentar documentos falsos o adulterados o información inexacta a los proveedores para que ésta sea presentada a la entidad. Lo que no me parece correcto es que esta última infracción esté condicionada a que el Tribunal de Contrataciones del Estado determine que el proveedor ha incurrido en alguna de esos ilícitos, provocados por el profesional que lo sorprende. En otras palabras, para que el profesional sea sancionado también debe estar sancionado el contratista y eso no está bien.

La sanción, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar, es la imposibilidad de integrar el plantel técnico de un postor o participar de cualquier otro modo en la ejecución de un contrato vigente por un período de entre seis a treinta y seis meses. Adicionalmente, el sancionado es incluido en el nuevo listado de profesionales no elegibles para integrar los planteles que propongan los proveedores del Estado. Es un añadido muy positivo. Estoy seguro que este castigo hará que disminuyan considerablemente los casos en los que se sorprende a los postores y se los perjudica con inhabilitaciones injustificadas. Disminuirá igualmente la carga procesal del Tribunal de Contrataciones del Estado que está dedicado casi exclusivamente a atender procesos sancionadores derivados de documentos falsos, adulterados o con información inexacta.

Ricardo Gandolfo Cortés

Atraer al arbitraje a más profesionales serios y honestos con experiencia

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Creo que el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la República el viernes 23 de junio debe incorporar una disposición complementaria que establezca que los árbitros que estuvieren inscritos en la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se integren automáticamente al Registro Nacional de Árbitros hasta que éste cese en sus funciones.

Como se sabe el proyecto elimina el RNA y en su lugar estipula que para desempeñarse como árbitro en una controversia en el ámbito de aplicación de la futura Ley se requerirá formar parte de la nómina de una institución arbitral que se encuentre en el listado que administrará el OSCE así como cumplir con las cualificaciones que establezca el Reglamento. Las instituciones arbitrales, por su parte, deberán cumplir también con los requisitos que establezca el Reglamento para ser incluidos en ese listado. La exclusión o suspensión del listado impide el ejercicio de la administración de arbitrajes en materia de contratación pública.

Para que esta nueva fórmula entre en operaciones no basta con aprobar el proyecto, que recién ha entrado a comisiones, y promulgar la ley. Hay que aprobar el Reglamento y de seguro emitir alguna directiva que regule todo el nuevo sistema. Entretanto, lo más probable es que el arbitraje deje de funcionar porque habrá entrado en un colapso espero que transitorio.

En el régimen vigente debe pertenecer al Registro Nacional de Árbitros tanto el árbitro que nominan las entidades como el presidente del tribunal que se designa de manera residual cuando los árbitros nombrados por las partes no han coincidido en elegir de mutuo acuerdo a uno. El árbitro que designa el contratista no está obligado a cumplir con ese requisito.

En el RNA había inscritos 170 árbitros. Hasta el 30 de junio. Desde entonces hay 71. Me atrevo a sostener que podrán ingresar algunos más. Pero no muchos. A no ser que se expida un Decreto Supremo que prorrogue la inscripción en el Registro de los árbitros estuvieren inscritos en la antigua Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, tal como se hizo el año pasado con el Decreto Supremo 141-2022-EF. Cualquiera que sea el número de árbitros que queden en el Registro Nacional de Árbitros, el número será siempre insuficiente para los más de 400 arbitrajes que tienen las entidades cada mes, según cifras aparentemente conservadoras.

Ahora los arbitrajes son mayormente institucionales. Pueden ser ad hoc aquellos que se deriven de un procedimiento de selección de menos de cinco millones de soles. En el proyecto pueden ser ad hoc los arbitrajes cuya cuantía no supere las diez UIT, esto es arbitrajes por montos iguales o menores a 49,500 soles. Cambio de rasero que invita a los ávidos de sacarle la vuelta a la norma a tasajear sus pretensiones para iniciar varios pequeños arbitrajes sin tener que hacerlo en alguna institución arbitral reconocida por el OSCE. Para evitar esa conducta maliciosa y hasta ilícita quizás sea mejor volver a la valla en función del valor estimado o referencial del respectivo procedimiento de selección.

Los arbitrajes institucionales se ventilan en el sistema vigente ante cualquier centro aun cuando la quinta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444, modificatorio de la Ley 30225, señaló que la Presidencia del Consejo de Ministros debía elegir a la autoridad que iba a determinar la forma y que iba a acreditar a las instituciones arbitrales, mandato que desafortunadamente nunca se cumplió y que ha permitido la multiplicación de centros de arbitraje sin ningún control ni mayores exigencias, abriendo las puertas a toda clase de abusos que desprestigian inmerecidamente a la institución.

De prosperar la fórmula que plantea el Ejecutivo las instituciones arbitrales tendrán que acreditarse ante el OSCE y solo ellas y los profesionales inscritos en sus nóminas podrán desempeñarse como árbitros. Me temo que el Reglamento estará inclinado a poner nuevos requisitos tanto para unos como para otros y eso sería verdaderamente lamentable. Ojalá me equivoque. Tratar de descubrir algo nuevo bajo el sol es una tentación siempre latente en cuestiones normativas. Pero no hay que ceder a esa pretensión y hay que transitar por los caminos conocidos.

Personalmente pienso que es acertada la exigencia actual de que el árbitro que eligen las entidades sea del Registro o, mejor aún, de una lista de una institución arbitral, lo que no está contemplado en la Ley 30225 pero que está en la propuesta gubernamental. No me parece correcto que una entidad del Estado, que somos todos, designe como árbitro a quien no tiene ninguna experiencia. Debe tener alguna y un filtro para saber que la tiene es estar en algún registro.

Como los contratistas son particulares y no tienen las mismas responsabilidades que un servidor público, pienso que pueden designar a quien quieran como árbitro en ejercicio de su libre voluntad que el arbitraje en general consagra y defiende. Si no eligen bien muy probablemente tengan un mal arbitraje y un pésimo laudo. Será su riesgo y será su dinero, su inversión y sus intereses los que pongan en juego. No los de la sociedad.

El proyecto no comparte este temperamento y postula que todos los árbitros pertenezcan cuando menos a una nómina de una institución arbitral acreditada ante el OSCE. Es una opción válida. La iniciativa pretende, se supone, que todos los miembros del tribunal sean profesionales con experiencia. De acuerdo. Eso garantiza o intenta garantizar un mejor resultado y que no haya malos arbitrajes ni pésimos laudos.

La condición está en que el OSCE considere como único requisito para arbitrar en contrataciones del Estado, tener alguna experiencia arbitral. Quien no la tenga y desee arbitrar probablemente tenga que esperar forjarla en controversias privadas o de cuantías menores o acreditar alguna clase de conocimientos. Pero debería ser ésta la excepción y no la regla porque de lo contrario se convierte en una barrera que impide el acceso al arbitraje en contrataciones del Estado de muchos profesionales que ya han ejercido esta función y tienen una amplia trayectoria que podrían poner al servicio del país si es que no se les adiciona más exigencias.

Si el proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso avanza rápidamente pues una buena salida de este enredo es incluir dentro de su texto la disposición que proponemos, al iniciar esta nota, que permita mantener un número de árbitros en el RNA que no es el óptimo pero es mejor que el actual, cuando menos hasta que éste deje de operar lo que sucederá inexorablemente en cuanto entren en rigor la nueva Ley, el nuevo Reglamento y alguna otra norma complementaria.

Si eso ocurre, en buena hora. Pero no hay que abandonar la idea central que es atraer cada vez a más profesionales serios y honestos con experiencia arbitral al mundo de la resolución de los conflictos en contratación pública. No la de ahuyentarlos.

Ricardo Gandolfo Cortés