domingo, 28 de mayo de 2017

No discriminar gastos generales

DE LUNES A LUNES

El penúltimo párrafo del artículo 140 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, estipula que las ampliaciones de plazo en los contratos para la provisión de bienes o para la prestación de servicios y de consultoría en general “dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.” A continuación agrega que en el caso de consultoría de obras, “debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.” Esta última precisión, añadida al texto original, en consideración a las reiteradas invocaciones que personalmente formulé con el objeto de corregir una eventual interpretación errónea de conceptos, incurrió, sin embargo, en otra equivocación, no atribuible a mí. Etiquetó a este último gasto general como “variable”, cuando en realidad los gastos generales variables sólo existen en ejecución de obras y no en consultoría de obras.
Tanto es así que los gastos generales variables están definidos, en el anexo del propio Reglamento, como “aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra” por oposición a los gastos generales fijos que son “aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista”, terminología que permite aplicar este último concepto a los servicios de consultoría de obras. Si los gastos generales variables están encadenados a la ejecución de obras no hay forma de aplicarlos a otra clase de contratos. Y es lógico que así sea porque los gastos generales en ejecución y en consultoría de obras son distintos.
Tan distintos son que incluso, a pesar de expresarse a través de un porcentaje, habitualmente son cifras muy diversas. Como en consultoría de obras se aplica sobre las tarifas y las cargas sociales fácilmente puede superar el 100 por ciento de los costos directos al punto que se suele decir que el monto que se cobra está dividido en dos mitades, una correspondiente a los costos directos y la otra correspondiente a los costos indirectos, como también se conocen a los gastos generales. En ejecución de obras, como el porcentaje se aplica sobre el íntegro de los costos, que incluyen mano de obra, materiales, equipos y maquinarias, es frecuente que el porcentaje sea notoriamente menor.
El nuevo error, empero, ha generado –según me acaba de contar un ingeniero– una interpretación novedosa que perjudica a los consultores de obras. Como la norma identifica a los gastos generales a reconocerse por una ampliación de plazo como variables, algunas entidades discriminan unilateralmente los gastos generales pactados en fijos y variables y proceden a excluir a los primeros del cálculo que arrojará el monto a pagarse por la extensión.
En consultoría todos los gastos generales son fijos porque no están, en modo alguno, condicionados al plazo de la prestación de que se trate. Los gastos generales fijos del consultor se prorratean entre todos los servicios que éste tiene en desarrollo y como se expresan en un porcentaje eso determina que cada uno de ellos contribuya con montos distintos en función de los montos de cada contrato.
Siguiendo ese razonamiento y aplicando la interpretación novedosa que se ha indicado, el consultor podría quedarse sin gastos generales y eso sería no sólo un contrasentido sino una violación abierta del principio de equidad en cuya virtud se le terminaría castigando con una retribución menor por toda ampliación de plazo no atribuible a él.
Corresponde proscribir esa práctica absurda y no pretender discriminar donde la norma no discrimina ni reducir los gastos generales bajo ningún pretexto.
EL EDITOR

A más calumnias, más arbitraje

El viernes 26 se clausuró el XI Congreso Internacional de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú organizado por su Centro de Análisis y Resolución de Controversias ante una nutrida y heroica concurrencia que puso en evidencia la gran atención que capta en el Perú esta materia. Pese a ser un día que usualmente no se emplea para esta clase de eventos, la asistencia fue compacta y muy similar a la de las dos jornadas previas.
A diferencia de las ediciones anteriores del mismo cónclave, esta vez se programaron sólo dos mesas con cuatro o cinco ponentes por día. Eso permitió abrir un espacio que siempre se incluía pero pocas veces se concretaba, para la participación de los presentes. En el pasado, es cierto, en algunas ocasiones los asistentes hacían uso de la palabra. Pero a menudo el tiempo resultaba escaso entre otras razones porque se consideraba un mínimo de tres paneles por día. Ahora, ha habido estación de preguntas después de todas las mesas y éstas se han presentado por escrito, distribuyéndose en forma equitativa entre los conferencistas. Buen punto. Quizás en un futuro se pueda interactuar más con el público.
Nuestro editor, expuso al final del primer día sobre los adicionales de obra y el arbitraje, destacando que no siempre estuvo prohibido dilucidar en esta vía esta clase de conflictos. Recordó que la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, cuyo proyecto personalmente elaboró, incluyó el arbitraje obligatorio porque era la única forma de que las entidades diluciden sus divergencias con sus contratistas de manera rápida y eficaz.
Posteriormente empezaron los zarpazos. Primero se impidió que las decisiones de la Contraloría General de la República puedan ser controvertidas en arbitraje. Después se amplió la restricción para comprender a las decisiones de las propias entidades, habida cuenta de que ellas eran llevadas a esta vía por los proveedores que se cuidaban de no sobrepasar los límites previstos. Más adelante, se agregaron las decisiones relativas a los adicionales que se presentan en los contratos de supervisión de obras. Por último, se ha incorporado entre las prohibiciones a las reclamaciones sobre enriquecimiento indebido o sin causa, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales, en el entendido de que los litigantes, inspirados en la fuerza de la necesidad, crearon fórmulas para exigir el reconocimiento de deudas que en justicia les correspondían.
Es cierto que ha habido casos en los que eso no ha sido exactamente así sino que algunos proveedores han inventado acreencias inexistentes con el propósito de armar un proceso y de confabularse con funcionarios y árbitros para organizar un montaje destinado a satisfacer sus turbios intereses. No menos cierto es que ese esfuerzo delincuencial exige de la participación de muchos actores y por eso mismo no ha sido muy frecuente. Lo frecuente, en materia de contratación pública, lamentablemente ha sido la colusión destinada a adjudicar contratos de manera ilícita a quienes probablemente no les correspondía.
Querer responsabilizar al arbitraje por los últimos escándalos no es la mejor idea ni es lo más honesto. Por eso nuestro editor hizo una defensa seria de la institución y planteó, a contrapelo de lo que se pregona en la actualidad, volver a los orígenes, devolviéndole las competencias de las que se le ha ido despojando y recomendando oponer a más calumnias, más arbitraje.

Los consorcios no pueden contratar a sus miembros

La Directiva 006-2017-OSCE/CD, que regula la participación de los consorcios en las contrataciones del Estado estipula, en el punto 7.8 de sus disposiciones específicas, relativas a la subcontratación, que el consorcio puede subcontratar las obligaciones asumidas por sus integrantes, siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 35 de la Ley y en el artículo 124 del Reglamento. Adicionalmente, reclama que todos los integrantes del consorcio manifiesten en forma indubitable su conformidad con la subcontratación.
El artículo 35 de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, en efecto, permite subcontratar, previa autorización de la entidad, determinadas prestaciones hasta el límite que fije el Reglamento y siempre que no se haya incluido ninguna prohibición expresa en los documentos del proceso. El dispositivo advierte que no se puede subcontratar las prestaciones esenciales del contrato a las que define como aquellas vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del respectivo contratista. Igualmente precisa que para ser subcontratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores así como no estar impedido, inhabilitado ni suspendido, subrayando que el contratista que subcontrata mantiene la responsabilidad por la ejecución de todo el contrato frente a la entidad.
El artículo 124 del Reglamento,  aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF, permite subcontratar hasta el 40 por ciento del monto del contrato; exige que la aprobación de la entidad sea por escrito, de manera previa y dentro de los cinco días hábiles de formulado el pedido, bajo apercibimiento de considerárselo rechazado. Por último, prohíbe la subcontratación en la selección de consultores individuales, en el entendido, que no lo dice pero que resulta obvio, de que éstos son elegidos básicamente para que ellos mismos asuman el íntegro de las obligaciones materia del proceso.
La Directiva agrega un segundo párrafo –que en nuestra opinión va más allá del encargo que le confía la Ley– en cuya virtud se prohíbe que el consorcio subcontrate con sus integrantes o con otro consorcio conformado por alguno de ellos. Asimismo les impide contratar a sus integrantes entre sí. No es novedad. El precepto viene repitiéndose en las versiones anteriores del mismo documento sin que nadie reclame contra él, al menos con éxito.
Lo habitual, sin embargo, es que los consorcios contraten con sus miembros, en primer término, el desarrollo de parte de las tareas que deben realizar, en la que tienen la experiencia que acreditaron durante el proceso y que contribuyó significativamente para que éste le sea adjudicado. En segundo lugar, contratan la provisión del personal profesional y técnico con el que ejecutarán la prestación y que muy probablemente fue incorporado en la propuesta presentada. Como de ordinario los consorcios no abren planillas es frecuente que sus integrantes aporten la mano de obra, altamente especializada o no, que requieran. Quien mejor que ellos para hacerlo.
Los miembros de los consorcios también les arriendan vehículos, maquinarias, equipos y locales. Si está en sus manos, les satisfacen cualquier clase de necesidad. Desde luego, es preferible que lo hagan ellos mismos, interesados desde luego en que la prestación se cumpla con éxito que cualquier otro proveedor que no tiene ninguna relación directa con la entidad que convocó el proceso y que puede incurrir en diversas infracciones que eventualmente podrían incluso acarrear una multa o una inhabilitación en perjuicio de los integrantes del conglomerado.
Para formalizar todos esos actos y para los efectos de acreditarlos con el objeto de no caer en ningún ilícito de orden tributario es indispensable suscribir los respectivos contratos que podrían perfectamente tener las características de un subcontrato, en la medida que son celebrados por un contratista seleccionado con un proveedor elegido por éste y a menudo autorizado por la misma entidad.
Según la Directiva esa formalización de lo obvio, está prohibida.

domingo, 21 de mayo de 2017

Nueva modificatoria de la Ley de Contrataciones del Estado


DE LUNES A LUNES

El jueves 4 de mayo el Pleno del Congreso de la República aprobó por 59 votos a favor, 24 en contra y 10 abstenciones el texto del proyecto de Ley 1206/2016-CD que modifica el artículo 11, deroga parcialmente los artículos 5 y 45 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado y restituye parcialmente la vigencia de los artículos 29 y 45 de su texto original, antes de las variaciones dispuestas por el Decreto Legislativo 1341.

El proyecto es el resultado de la recomendación efectuada por el Grupo de Trabajo encargado de la revisión de los decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo en el marco de la Ley 30506, que la Comisión de Constitución y Reglamento presidida por el congresista Miguel Ángel Torres Morales hizo suya. El dictamen aprobado, en primer término, restituye el impedimento para contratar con el Estado que afectaba a ministros y viceministros de Estado, hasta doce meses después de haber dejado el cargo, eliminando la modificación, vigente a partir del lunes 3 de abril, que la restringía al ámbito del respectivo sector. En otras palabras, un ex ministro o ex viceministro antes no podía contratar, ni él ni sus parientes ni las empresas vinculadas a él, por un año, desde que dejó el cargo. Con el Decreto Legislativo 1341 esa limitación sólo aplica al sector del que se trate. El proyecto aprobado regresa al texto original, al impedimento más amplio y sin restricciones.

El tema es discutible. Imaginemos el caso de los familiares de un ex viceministro que siempre han sido contratistas y que durante el ejercicio del cargo del pariente han debido dedicarse a otras actividades. Como por fortuna estos cargos no duran por lo general mucho tiempo, al dejar el puesto, cuando menos deberían poder recobrar la posibilidad de contratar con otros sectores con los que no ha estado vinculado el funcionario y después de un año ya con cualquier sector. Suena razonable. Impedirles retomar su condición de proveedor del Estado durante doce meses, quizás un plazo aún mayor al del ejercicio de la función pública del pariente, puede parecer demasiado. Es verdad que lo que se trata es de evitar actos de corrupción, pero en ese afán no se puede ir al otro extremo y terminar vulnerando los legítimos derechos de todos. Al final se puede llegar a ahuyentar a los mejores profesionales de la administración del Estado y eso tampoco es lo que se quiere.

La segunda modificación deroga el inciso g) del artículo 5 que abre la posibilidad para contratar seguros patrimoniales con proveedores no domiciliados fuera del ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado, alternativa que se reabre, a juzgar por la restitución del tercer párrafo del artículo 29, cuando se declare desierto un primer procedimiento de selección convocado bajo su imperio. De buena fuente se sabe que fue un pedido expreso de las entidades que contratan seguros que con frecuencia tienen que hacer una licitación que no prospera como requisito para salir a buscar el mismo producto afuera. La idea, incorporada a la norma por el Decreto Legislativo 1341, era que previamente las entidades sustenten que el procedimiento es más ventajoso y que se realiza en concordancia con los compromisos internacionales vigentes y que la empresa a contratar provenga de un Estado clasificado con grado de inversión y que sea supervisada por la autoridad competente en su país, con clasificación de riesgo mínima.

El proyecto estima que esa fórmula vulnera el principio de no discriminar entre proveedores locales y extranjeros a que se refiere el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, y colisiona con el artículo 63 de la misma Carta Magna que sujeta a las mismas condiciones a la inversión nacional y extranjera y que faculta al Perú a adoptar medidas proteccionistas o discriminatorias sólo si otro país hace lo propio en perjuicio del interés nacional. Una solución intermedia quizás hubiera sido propiciar la convocatoria abierta y promover la participación simultánea de postores locales y foráneos a efectos de no perder tiempo, que es lo que quieren las entidades, sin discriminar a nadie.

La tercera modificación suprime la obligación de resolver las controversias que surjan en materia de contratación pública mediante conciliación o arbitraje solo institucional, proponiendo eliminar esta última palabra que el Decreto Legislativo 1341 ha introducido con el objeto de impedir que se diluciden a través del denominado arbitraje ad hoc que es administrado al margen de los centros de arbitraje. Según el proyecto esa restricción atenta contra la libertad contractual, protegida por el artículo 62 de la Constitución, que faculta a las partes a pactar válidamente los términos de sus respectivos contratos, los que no pueden ser modificados por leyes u otras normas y que dispone que los conflictos derivados de esas relaciones se solucionan en la vía arbitral o judicial, sin limitación alguna y según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

En materia de contratación pública las partes no pueden pactar muy libremente los términos de sus contratos porque estos están incluidos en las bases de los procedimientos de selección de forma tal que los márgenes para negociar están sustancialmente recortados al punto que sólo cabe adherirse a ellos o no participar en las licitaciones y concursos. Desde 1998, año en que entró en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado 26850, cuyo anteproyecto personalmente elaboré, el arbitraje se convirtió en el mecanismo obligatorio de solución de controversias entre entidades y proveedores, constituyéndose en un instrumento rápido y eficaz para esos propósitos en cuyo desarrollo han convivido desde entonces tanto el arbitraje institucional como el ad hoc, con resultados variables pero al final altamente favorables.

Es verdad que ha habido casos de arbitrajes ficticios armados exclusivamente para perpetrar ilícitos y para adueñarse de fondos públicos, pero en realidad representan una minoría de escasa incidencia porcentual. Hay que perseguir los delitos y las malas prácticas, sin duda, y aplicar a quienes incurren en ellos todo el peso de la ley. En ese objetivo, sin embargo, no se puede arrasar con todo lo avanzado en materia arbitral. El Perú gracias a esos logros se ha convertido en sede internacional de importantes procesos, congresos y eventos diversos y en tópico obligado de análisis académico y jurídico. No lo pongamos en riesgo.

EL EDITOR

El miércoles empieza el XI Congreso Internacional de Arbitraje PUCP


La undécima edición del tradicional Congreso Internacional de Arbitraje que organiza la Pontificia Universidad Católica a través de su Centro de Análisis y Resolución de Conflictos se desarrollará este año desde el miércoles 24 hasta el viernes 26 de mayo, entre 6 y 9 pm, en el auditorio de la Facultad de Derecho de la sede central de esta casa de estudios en el distrito de San Miguel.

Se han programado seis mesas, a razón de dos por día, para abordar distintos temas. La primera mesa del miércoles 24 estará dedicada a las responsabilidades en la contratación pública y en ella intervendrán Víctor Madrid Horna, Gastón Fernández Cruz, Elvira Martínez Coco, Leysser León Hilario y Alfredo Bullard Gonzáles, quienes abordarán el asunto desde la perspectiva del contratista ejecutor de la obra, del proyectista, del supervisor, de la entidad y del árbitro, respectivamente.

La segunda mesa estará concentrada en las cuestiones claves en la Ley de Contrataciones del Estado y contará con la participación de Mariela Guerinoni Romero, César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Alexander Campos Medina, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés. Ellos tratarán sobre la conciliación; el arbitraje institucional; la teoría del riesgo; el desequilibrio económico financiero y el costo de oportunidad; y sobre los adicionales de obra.

La tercera mesa, el jueves 25, analizará la problemática sobre anulación de laudos y Poder Judicial con Alfredo Soria Aguilar, Ricardo León Pastor, Rigoberto Zúñiga Maraví, Marianella Ledesma Narváez y Gonzalo García Calderón Moreyra, quienes hablarán sobre medidas cautelares fuera de proceso, recurso de anulación, caducidad como causal de anulación, laudos ultra petita, y debida motivación.

La cuarta mesa examinará algunos temas sobre los que hay que tener cuidado en el arbitraje con la intervención de María del Carmen Tovar Gil, Cecilia O’Neill de la Fuente, Franz Kundmüller Caminiti, Silvia Rodríguez Vásquez y Rodolfo Miranda Miranda. Expondrán sobre medidas cautelares en contra de las resoluciones del Tribunal de Contrataciones, conductas obstruccionistas, límites al acuerdo de las partes, confirmación de árbitros y buenas prácticas en la elaboración de laudos.

La quinta mesa, el viernes 26, revisará los tópicos de ética y corrupción en el arbitraje con la participación de Eric Franco Regjo, Katherine González Arrocha, Mario Castillo Freyre, Walter Albán Peralta y un representante de IDL Reporteros. Ellos disertarán sobre arbitrabilidad de contratos y corrupción; transparencia en el arbitraje; transparencia y confidencialidad; designaciones reiteradas de árbitros y Caso Odebrecht, respectivamente.

Antes de la última mesa se presentarán los volúmenes 39, 40 y 41 de la Biblioteca de Arbitraje que edita con notable éxito el Estudio Mario Castillo Freyre con las ponencias de los Congresos Internacionales de los tres últimos años, organizados por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

La sexta mesa versará sobre las lecciones aprendidas en el arbitraje de inversiones con Verónica Sandler, Roque Caivano, Luis Miguel Velarde Saffer, José Daniel Amado e Irma Rivera Ramírez, quienes se ocuparán del derecho de salud y la propiedad intelectual; la noción de inversión protegida; consideraciones medioambientales; reparación de daños causados por el inversionista y alcances del derecho regulatorio.

Informes e inscripciones en Avenida Canaval y Moreyra 751, San Isidro. Teléfonos 6267453 – 6267416, al correo electrónico pagoscarc@pucp.edu.pe y en la página web www.consensos.pucp.edu.pe.

El OSCE ratifica la conformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado


El jueves 11 de mayo apareció en el diario oficial El Peruano la Resolución 015-2017-OSCE/CD con la que se ratifica la conformación que tenían las salas del Tribunal de Contrataciones del Estado para que continúen sin modificaciones a efectos de no alterar el despacho ni los plazos de los procedimientos administrativos de su competencia. La Primera está presidida por Víctor Manuel Villanueva Sandoval, que además es el presidente del Tribunal, y está integrada por Gladys Cecilia Gil Candia y Otto Eduardo Egúsquiza Roca. La Segunda está presidida por Mariela Nereida Sifuentes Huamán e integrada por Paola Saavedra Alburqueque y Jorge Luis Herrera Guerra. La Tercera la preside Mario Fabricio Arteaga Zegarra y la conforman José Antonio Jesús Corrales Gonzáles y Peter Palomino Figueroa. La Cuarta la preside Héctor Marín Inga Huamán y la conforman María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y Violeta Lucero Ferreyra Coral.

Esta composición se dispuso originalmente mediante Resolución 498-2016-OSCE/PRE vigente a partir del 9 de enero de 2017, razón por la que no tenía ningún sentido variarla con tan poco tiempo de recorrido. Esa idea ha prevalecido en el Acuerdo de Sala Plena de fecha 3 de abril de 2017 adoptado por el propio Tribunal de Contrataciones del Estado, puesto en conocimiento del Consejo Directivo del OSCE para que emita el acto resolutivo formalizándolo.

domingo, 14 de mayo de 2017

Cuidado con inhabilitar a todos

DE LUNES A LUNES

El jueves 4 de mayo el parlamentario Juan Carlos del Águila Cárdenas presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley 1334/2016-CR para modificar un acápite de la Ley de Contrataciones del Estado que regula los impedimentos aplicables a los proveedores. El texto de la iniciativa dice que su objeto es “ampliar los alcances del literal n) del artículo 11 del Decreto Legislativo 1341…” Es una redacción de seguro que bien intencionada pero equivocada en su concepción porque el Decreto Legislativo no tiene más que dos artículos. El primero modifica varios artículos y dos disposiciones finales de la LCE originalmente promulgada mediante la Ley 30225 y el segundo incorpora un literal, un artículo y otra disposición final. La norma que se pretende modificar, por tanto, no es ni el Decreto Legislativo, sino la Ley 30225.
Al margen de esa aclaración meramente académica, que no tiene otro propósito que el de destacar un error frecuente, la propuesta se sustenta en la necesidad de fortalecer la lucha contra la corrupción y, en esa línea, de extender la prohibición de participar en procedimientos de selección, ser postores y de contratar con el Estado, incluso como subcontratista, para que no sólo abarque al representante legal y personas vinculadas, sino también a los accionistas, miembros del Directorio, gerentes generales, apoderados y a todos aquellos que tengan la facultad de dirigir, supervisar y controlar las decisiones de una empresa.
El literal n) del artículo 11, modificado por el Decreto Legislativo 1341, establece que están impedidas “Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas que (i) hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; o (ii) directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.”
El proyecto plantea agregarle de entrada la advertencia de que esta prohibición opera “Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, independientemente de que este se encuentre contemplado en la presente Ley y su Reglamento…” Es un exceso y una reiteración porque el mismo artículo 11 empieza señalando que “Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5…”  que son aquellas cuyos montos son iguales o inferiores a ocho UIT y que están excluidas del ámbito de la norma pero sujetas a la supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Acto seguido reitera que “… están impedidos de contratar con el Estado…” introduciendo este prohibición dentro del inciso cuando al empezar el artículo, como queda anota, se dice eso y más, al destacarse que “… están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas…”
En su exposición de motivos, el documento define lo que se entiende por “persona vinculada” y reproduce el texto del artículo 248-A.2 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF. En esa línea, “persona vinculada” es “Cualquier persona jurídica que sea propietaria directa de más del treinta por ciento (30%) de las acciones representativas del capital o tenedora de participaciones sociales en dicho porcentaje en la propiedad de ésta” o “Cualquier persona natural o jurídica que ejerce un control sobre ésta y las otras personas sobre las cuales aquella ejerce también un control.”
A continuación la iniciativa reproduce el artículo 248-A.3 del mismo Reglamento, en cuya virtud “Los impedimentos previstos en los literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se mantienen vigentes por el plazo de la condena o, en el caso de admisión o reconocimiento de la comisión del delito, por el plazo máximo previsto como pena para éste.”
El proyecto cita y transcribe ambos dispositivos como si fueran parte de la misma Ley de Contrataciones del Estado, sin precisar que se trata de artículos del Reglamento de esta Ley, pero este es otro error que puede ser superado. Lo que no queda claro es si lo que el congresista Del Águila sugiere agregarle al texto del impedimento es realmente indispensable o es una nueva reiteración de lo que ya está suficientemente dicho. Una reiteración de lo mismo.
Si la prohibición ya comprende a las “personas vinculadas”, que, como queda indicado, son aquellas que tienen alguna suerte de control sobre una persona jurídica, parece innecesario referirse explícitamente a los accionistas, miembros del Directorio, gerentes generales, apoderados y, reiteradamente, a aquellos “que tengan la facultad de dirigir, supervisar y controlar…” Todos ellos son “personas vinculadas”, quizás con la solitaria excepción de los accionistas minoritarios cuya inhabilitación o condena no debería ser trasladada a la empresa de que muy probablemente sea un minúsculo propietario porque esa eventualidad podría dar lugar a otras maniobras igualmente ilícitas destinadas a alejar, con malas artes, a un competidor de un procedimiento de selección, sembrándole un accionista minoritario impedido –por ejemplo en las firmas que cotizan en bolsa– solamente para que no pueda participar en una determinada licitación.
El proyecto se inscribe en la comprensible campaña orientada a combatir toda acto de corrupción pero hay que tener cuidado de no irse a otro extremo y terminar impidiendo o ahuyentando a todas las empresas nacionales a participar en las contrataciones públicas. Es rescatable de la iniciativa la idea de extender el abanico de delitos susceptibles de causar la prohibición hacia el lavado de activos y la colusión que el texto actual no comprende.
EL EDITOR

Nueva Directiva del OSCE: Gestión de riesgos

El miércoles 10 se publicó en el diario oficial la Resolución 014-2017-OSCE/CD que aprueba la Directiva 012-2017-OSCE/CD sobre “Gestión de riesgos en la planificación de la ejecución de obras”, difundida, al mismo tiempo, en el portal del Estado Peruano y en la página web del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a propósito de la inclusión, dispuesta por el Decreto Legislativo 1341, de un inciso en el artículo 32 de la Ley 30225 relativo precisamente a la obligación de identificar en los contratos de obra los riesgos que pueden ocurrir durante su ejecución y de incorporarlos como parte del expediente técnico.
El artículo 8.2 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 305-2015-EF y modificado por Decreto Supremo 056-2017-EF, reitera que para la contratación de obras, la planificación debe incluir la identificación y asignación de riesgos previsibles. El texto dice “previsibles de ocurrir” pero esa es una frase redundante porque lo “previsible” es aquello que se puede suponer; prever, por ello, es “conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder.” Se debe considerar igualmente las acciones y planes de intervención para reducirlos o mitigarlos así como una clasificación según las probabilidades de que se materialicen y del impacto que tendrían en la ejecución de la obra.
El artículo 30 del Reglamento, a su turno, ha sufrido un ajuste, agregándose a uno de los factores de evaluación para consultoría en general y consultoría de obra, referido a las calificaciones y experiencia al personal clave, su “formación, conocimiento, competencia y/o experiencia similar al campo o especialidad que se propone, así como en administración de riesgos en obra, de ser el caso.”
En el artículo 116, por otro lado, se ha incorporado la obligación de incluir en los contratos de obra cláusulas que identifiquen los riesgos que pueden ocurrir durante su ejecución con indicación de quién los asumirá. En el artículo 160 se ha resaltado que el inspector o supervisor, además de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra, en representación de la entidad, también vela por la “debida y oportuna administración de riesgos”. Ese añadido se engarza con el nuevo acápite del artículo 164 en cuya virtud “Los profesionales autorizados para anotar en el cuaderno de obra deben evaluar permanentemente el desarrollo de la administración de riesgos, debiendo anotar los resultados, cuando menos, con periodicidad semanal, precisando sus efectos y los hitos afectados o no cumplidos de ser el caso.”
En lo que respecta al procedimiento de la ampliación de plazo, el residente, como se sabe, debe, según el artículo 170.6, anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que sustentan su solicitud con indicación de las fechas en las que empezaron y terminaron los correspondientes hechos. Ahora se agrega, de ser el caso, “el detalle del riesgo no previsto, señalando su efecto y los hitos afectados o no cumplidos.” Por eso mismo, como parte de los sustentos, de la modificación del plazo contractual, el artículo 171.1, reclama desde el 3 de abril, “detallar los riesgos que dieron lugar a la ampliación”.
En materia de prestaciones adicionales de obra, el artículo 175.2 no sólo exige la anotación en el cuaderno de obra sino que “requiere el detalle o sustento de la deficiencia del expediente técnico o de riesgo que haya generado la necesidad” de ejecutarla.
Con esos antecedentes la Directiva exige a la entidad incluir en el expediente técnico un enfoque integral de la gestión de los riesgos que pueden afectar la ejecución de la obra, teniendo en cuenta sus características particulares. El comité de selección, a su vez, debe incorporar en la proforma del contrato las cláusulas que identifiquen los riesgos y la indicación de la parte que los asumirá. Durante la ejecución de la obra, el inspector o supervisor deben realizar la debida y oportuna administración de riesgos y conjuntamente con el residente, evaluar permanentemente su desarrollo, anotando en el cuaderno los resultados de su gestión, precisando efectos e hitos afectados, tal como lo dispone el Reglamento.
A continuación, lista algunos riesgos que pueden identificarse al elaborar el expediente técnico. Entre ellos menciona a los errores o deficiencias de diseño que repercuten en el costo o calidad de la infraestructura, nivel del servicio o en el cumplimiento del plazo; los sobrecostos de construcción por causas técnicas, ambientales o regulatorias y por decisiones adoptadas por las partes; expropiación de terrenos que retrasan las obras o encarecen sus costos; diferencias en las condiciones geológicas o geotécnicas; interferencias y servicios afectados; incumplimiento de normativa ambiental; hallazgos arqueológicos significativos; permisos y licencias; caso fortuito o fuerza mayor y modificaciones normativas que impacten sobre el costo o sobre el plazo de la obra.
La Directiva adjunta unos formatos de uso obligatorio, salvo para el caso de las adjudicaciones simplificadas en cuyo caso se implementará de manera progresiva. Los expedientes técnicos aprobados antes del jueves 11, fecha en que entró en vigencia, que no cuenten con un enfoque de gestión de riesgos, deberán adecuarse a esta exigencia antes de la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.

sábado, 6 de mayo de 2017

Las prestaciones adicionales en el contrato de supervisión

DE LUNES A LUNES

El numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado se ocupa de las modificaciones del contrato que pueden afectar a los servicios de supervisión destacando que se pueden presentar dos tipos de prestaciones adicionales. Las primeras son las que se derivan de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, que no generan ni se generan de adicionales de obra, y las segundas las que se derivan de otras prestaciones adicionales aprobadas para la misma ejecución de la obra.
Las prestaciones adicionales de supervisión que se derivan de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra pueden ser autorizadas por el titular de la entidad, bajo las mismas condiciones originalmente pactadas y hasta por un máximo equivalente al quince por ciento del monto del contrato. Cuando se supere este porcentaje, se requiere de la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República.
Las prestaciones adicionales de supervisión que se derivan de otras prestaciones adicionales generadas en la ejecución de la obra también pueden ser autorizadas por el titular de la entidad, bajo las mismas condiciones pero sin ninguna limitación. Ni la del quince por ciento a la que alude el párrafo precedente, ni la del veinticinco por ciento a la que alude el numeral 34.2, establecido de manera general. El texto del numeral 34.4 promulgado mediante la Ley 30225 condicionaba la aprobación, de este segundo tipo de adicionales de supervisión, hasta una cifra “proporcional al incremento del monto de la obra, como máximo”, añadido que el Decreto Legislativo 1341 ha eliminado. Desde el 3 de abril, estas prestaciones adicionales pueden escalar hasta donde corresponda no siéndoles aplicable “el límite establecido en el numeral 34.2”.
Sostener que pueden escalar hasta donde corresponda es una deducción personal. El artículo 139 del Reglamento de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, que no ha sido modificado, estipula que tratándose de adicionales de supervisión de obra, para el cálculo del límite establecido en el primer párrafo del artículo 34.4 de la Ley sólo deben considerarse las prestaciones adicionales de supervisión que se produzcan por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, distintas a aquellas que se derivan de prestaciones adicionales de obra. Sobre estas últimas no se agrega nada. Tampoco que pueden crecer en forma proporcional ni al monto de la obra, como se estipulaba antes, ni al plazo por el que se amplía la obra, de ser el caso, como se quiso estipular, en el entendido de que no se pueden equiparar los contratos de obra y de supervisión que son de diversa naturaleza. En ese sentido, las prestaciones adicionales de supervisión que sean la consecuencia de prestaciones adicionales aprobadas en la obra deberán incrementar el monto del contrato en la forma que sea necesaria para que no se quede ninguna prestación adicional de obra sin la debida supervisión.
Hay que añadir que no todas las prestaciones adicionales que se deriven de adicionales en la obra generan ampliaciones de plazo. Ni en el mismo contrato de ejecución, ni en el de supervisión. La prestación adicional que se ejecuta durante el mismo plazo de la obra, sin requerir de más tiempo, pero incrementando actividades y eventualmente aumentando también personal o habilitando nuevos turnos de trabajo, no requiere mayor plazo. Hay un presupuesto adicional que atender pero no un mayor plazo que aprobar. Tanto en el contrato de ejecución, como en el contrato de supervisión.
Otras prestaciones adicionales si afectan el plazo y ocasionan su ampliación. Si se extiende el contrato de obra también debe extenderse el contrato de supervisión. Si la causal es ajena al supervisor, cualquiera que sea el régimen aplicable al contrato, tiene derecho al costo directo, los gastos generales y la utilidad que corresponda. Si la causal es ajena al contratista ejecutor de la obra, éste también tiene derecho a lo mismo.
El costo directo, en los contratos de supervisión, está compuesto básicamente por las tarifas que cobra por los servicios de su personal y por todo aquello que está íntimamente vinculado al servicio. Gastos generales son, por contraposición, los costos indirectos, aquellos en que el contratista debe efectuar, derivados de su propia actividad empresarial, para poder continuar en el mercado, vinculados a sus operaciones, al mantenimiento de sus oficinas y de los servicios conexos. La utilidad, finalmente, es la ganancia que obtiene el proveedor como consecuencia de la prestación que realiza y que motiva su intervención en el proceso.
El numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado refiere, en esa línea, que el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos o por paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados, que modifiquen el plazo del contrato, para luego acotar que de aprobarse ese pedido, “debe reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados”, dándole pita a la creencia de que los gastos generales pueden ser acreditados como si fueran gastos reembolsables perfectamente identificables.
Los gastos generales en los servicios de consultoría se calculan sobre las remuneraciones y las cargas sociales a diferencia de lo que ocurre con los gastos generales en ejecución de obras que se calculan sobre el íntegro de los costos directos, que a menudo incluyen mano de obra, equipos, maquinaria y otros componentes. Como los gastos generales en ambos casos se expresan a través de un porcentaje, es significativamente mayor en consultoría respecto de ejecución de obras, de la misma manera que en montos finales es significativamente mayor en ejecución que en consultoría, porque, como se sabe, los costos de la ejecución son entre diez y veinte veces mayores al de la supervisión y entre quince y veinticinco veces mayor respecto a lo que cobra el consultor encargado de la elaboración del estudio definitivo, para resumir en cifras redondas.
En consultoría los principales rubros de los gastos generales son alrededor de veinte. Entre ellos destacan los que corresponden al personal de dirección, constituido por las remuneraciones de los miembros del directorio y de la gerencia; los que corresponden al personal de la sede administrativa, que comprenden los salarios de las personas de soporte general, contabilidad, tesorería, finanzas, auditoría, recursos humanos, etc. Los gastos que se relacionan con el alquiler de oficinas para la dirección general desde donde se monitorean todas las operaciones de la empresa. Aquellos relativos a muebles y equipos, a la adquisición por renovación de nuevo mobiliario y equipos de la sede central por desgaste y obsolescencia. Mantenimiento y limpieza de oficinas es otro ítem que incluye reparación de instalaciones, de muebles, conserjería, equipos y servicios vinculados. Igualmente el pago de servicios públicos tales como agua, luz, teléfonos e internet de la sede central. Gastos de depreciación que reflejan sus efectos contables sobre maquinaria, equipos, vehículos, etc. de la sede central. Los costos de transportes: Vehículos, gasolina, mantenimiento y reparaciones. Los pagos que se efectúan por concepto de asesoría y gastos legales que incluye honorarios de abogados y asistentes, permanentes y eventuales, estudios y auditores externos que brindan servicios no aplicables a proyectos específicos. Viajes y viáticos del personal directivo y administrativo para asistir a eventos, reuniones con clientes y para supervisar el desarrollo de las operaciones en las distintas zonas de trabajo.
También hay que considerar las primas de seguro contra incendios y sismos, en resguardo de los activos de la sede central y demás oficinas y de la documentación sobre proyectos, operaciones, contabilidad, planillas, etc. Gastos en materia de capacitación del personal en cursos, seminarios, congresos, diplomados y maestrías. Promoción, desarrollo y tecnología para detectar nuevas oportunidades de inversión, reuniones y eventos con clientes actuales y potenciales, actualización de tecnologías, licencias de software y desarrollo tecnológico. Costos financieros no reconocidos que van más allá de los plazos originales de fianzas, que se originan por desfases en la facturación no cubiertos por el adelanto ni por los intereses. Impuestos y contribuciones de carácter nacional y municipal, diferentes a ventas y renta. Gastos de biblioteca, almacenamiento y archivo propio y contratado a terceros, adquisición de textos, libros, revistas especializadas, traducciones. Preparación e impresión de brochures, publicaciones y material para seminarios, folletos y demás documentos y audiovisuales para exposiciones. Recursos humanos y materiales utilizados en la elaboración de ofertas. Avisos contratados en periódicos y revistas, pronunciamientos, etc.  Tiempo de personal en tránsito: Aplicable a los costos directos que se generan como consecuencia de los períodos en que los profesionales son asignados de un puesto a otro y que no están cubiertos por ningún proyecto específico.
Si se cuantifica todos estos gastos generales y se los prorratea entre el número de proyectos que tiene una empresa se puede advertir muy fácilmente que cada servicio tiene que, cuando menos, duplicar sus costos directos para poder contribuir con la parte proporcional que le toca al mantenimiento de la firma en el mercado. Por eso no es de extrañar que en consultoría los costos indirectos sean iguales o incluso ligeramente superiores a los costos directos.
Los contratistas que no consideren esta evidencia son esos que ganan un concurso, suscriben un contrato y a la vuelta de la esquina desaparecen sin dejar huella alguna. Nunca más se los ve. No duran ni el tiempo necesario para culminar un primer encargo. Sus gastos generales se los comen, salvo que incurran en malas prácticas y en conductas ilícitas con el objeto de mantenerse en el negocio. Y es que no tienen sede central, operan en la habitación de un hotel, no invierten en capacitación, no tienen gerencia, equipos ni tecnología de respaldo, ni administran adecuadamente los recursos que puedan haber aportado al negocio. Tampoco se aventuran a explorar nuevas oportunidades de trabajo. Al final se quedan sin nada. Por asegurarse una adjudicación con la que creen empezar, sacrifican todo y más temprano que tarde el mercado se los fuma. Y de eso tampoco se trata.
EL EDITOR

lunes, 1 de mayo de 2017

Las modificaciones del contrato en la LCE

DE LUNES A LUNES

El artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado se ocupa de las modificaciones que puede experimentar un contrato, admitiendo, de entrada, que éstas se generan por causas previstas en la propia Ley o en su Reglamento y que operan sólo por orden de la entidad, emitida a su iniciativa o a solicitud del contratista, pero siempre inspiradas en el propósito de “alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente.”
El primer numeral de este artículo, que recoge esta definición, agrega que las modificaciones no pueden afectar el equilibrio económico financiero del contrato. Si lo hacen, la parte beneficiada debe compensar a la parte perjudicada con el objeto de “restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.” El concepto fue incorporado a la legislación a través de la Ley 30225. El Decreto Legislativo 1341, que ha introducido algunas reformas en su texto, no lo ha tocado.
Es difícil imaginar, sin embargo, una modificación del contrato que no altere su equilibrio económico financiero que descansa precisamente en la paridad entre prestaciones y contraprestaciones. Si se incrementan unas necesariamente tienen que incrementarse las otras y si se reducen unas obligatoriamente tienen que reducirse las otras. Justamente, no proceder de esta manera ocasiona el desequilibrio. Salvo que la modificación sea muy fina e imperceptible, no es fácil pensar que no haya alguna forma de afectación.
El numeral 34.2 del mismo artículo ya agarra carne y consagra que de manera excepcional y previa sustentación que deberá hacer el área usuaria, la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales. En el caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato original. El numeral siguiente añade que en el caso de obras, hasta por el quince por ciento, restando los presupuestos deductivos vinculados. Éstos son aquellos que valoran la diferencia entre las prestaciones que estuvieron inicialmente consideradas en el contrato pero que no se ejecutarán y las prestaciones que las sustituyen con las que tienen una relación directa, según la definición que reproduce la Directiva 011-2016-CG/GPROD expedida por la Contraloría General de la República, aprobada mediante Resolución 147-2016-CG de fecha 2 de marzo de 2016.
Un segundo párrafo del numeral 34.3 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta a trepar, en materia de mayores prestaciones, hasta el cincuenta por ciento del monto del contrato original “por deficiencias en el expediente técnico” o por “situaciones imprevisibles”. La norma acota que estas situaciones imprevisibles deben ser posteriores a su suscripción, pero decirlo es innecesario porque imprevisible es algo que no se puede ver o imaginar con anticipación, esto es, al empezar, que es precisamente cuando se celebra el contrato. Si no se puede manifestar en este momento, lo hace inequívocamente después, con posterioridad.
El Decreto Legislativo 1341 ha introducido una tercera causal que permite superar la primera valla del quince por ciento de prestaciones adicionales en ejecución de obras. Son aquellas “no previsibles en el expediente de obra y que no son responsabilidad del contratista”. O sea, reitera el carácter imprevisible pero ahora respecto del “expediente de obra”. Está claro que se refiere al “expediente técnico de obra” que comprende memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos, metrados, presupuestos, análisis de precios, calendario de avance valorizado, fórmulas polinómicas, estudio de suelos, estudio geológico, estudio de impacto ambiental y otros estudios complementarios. Está claro también que la causa de estas nuevas prestaciones adicionales no puede avizorarse en todo este conjunto de documentos para que proceda.
“Prestación adicional de obra”, dicho sea de paso, de conformidad con el Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, es “aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” Engarza con lo que se viene recapitulando como anillo al dedo.
El primer numeral del artículo 34 exige que la prestación adicional sea, en primer término, excepcional. Eso significa que no sea lo común, que se aparte de lo habitual y que ocurra rara vez. Ese requisito, empero, no se cumple. La realidad es totalmente distinta. La prestación adicional es lo común, lo habitual y ocurre siempre o, para ser más precisos, en la gran mayoría de los casos. Por lo menos, en ciertas prestaciones en las que resulta imposible prever lo que va a ocurrir.
En segundo lugar, para que proceda la prestación adicional se requiere que la entidad usuaria correspondiente sustente y demuestre que es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. El ejemplo clásico es el estadio cuya construcción ha contratado una entidad y cuyo expediente técnico no contempla las salidas de emergencia de la tribuna sur. Independientemente de cualquier simpatía deportiva, esas salidas no pueden dejar de hacerse. Resultan indispensables para que la obra cumpla con su objeto y para que el Instituto de Defensa Civil le extienda su respectivo certificado. Es, sin duda, una prestación adicional.
No es tan claro el caso del cerco perimétrico del mismo estadio que para unos puede ser indispensable para evitar que personas y vehículos se acerquen demasiado al recinto. Para otros, en cambio, no es necesario porque la construcción tiene sus propias paredes y nadie va a ingresar sin ser registrado si no hay cerco. La respuesta quizás esté en los planos y en las especificaciones técnicas. Si el cerco perimétrico aparece en alguno de esos documentos y no está cuantificado, es una obra adicional. Si no aparece, y no figuraba en ningún estudio previo, no es necesario. Hacerlo podría requerir, en ese caso, de un nuevo proceso en el entendido de que se trataría de una obra nueva.
Hay otros ejemplos más patéticos. El de la mayor cantidad de material que hay que poner en un tramo de una carretera cuyo terreno se revela de pobre calidad en el momento mismo de la construcción. En los ensayos y perforaciones no se manifiesta este detalle que aparece en trechos muy precisos y aislados. ¿Eso siempre ocurre? Quizás. Pero nunca se sabe con exactitud cuán largo puede ser el tramo a reforzar ni cuánto debe ser la cantidad de material que hay que agregar. Eso sólo se advierte en la ejecución misma. Algo similar ocurre con las obras hidráulicas o de saneamiento. Por eso, el artículo 14 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, prohíbe que se emplee el sistema de contratación a suma alzada en las obras viales y de saneamiento. La suma alzada sólo se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están muy bien definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos, memoria descriptiva y presupuestos. En razón de esa certeza, el postor formula su oferta por un monto fijo y por un determinado plazo.
Cuando no puede saberse con exactitud las cantidades o magnitudes requeridas se aplican los sistemas de precios unitarios o tarifas. El postor formula su oferta proponiendo montos para cada una de las partidas y en función de las cantidades referenciales que se consignan en los documentos del procedimiento y en los planos, en el caso de obras. Los precios unitarios o tarifas se valorizan de acuerdo a su ejecución real, durante un plazo variable. Se paga lo que realmente se ha utilizado en base a un presupuesto que siempre es referencial.
Para que prospere una prestación adicional, sin embargo, no basta con sea excepcional y que sea debidamente sustentada por el área usuaria, ni que sea indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. Si se trata de una obra y ya llegó al quince por ciento del monto original requiere, para seguir escalando, de la aprobación del titular de la entidad, que parece obvio, y de la autorización de la Contraloría General de la República así como de la comprobación de la entidad de que cuenta con los fondos necesarios para atender esas mayores prestaciones.
La Contraloría cuenta con un plazo máximo de quince días hábiles para emitir su pronunciamiento que, a su vez, debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General del Congreso de la República y del ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Mientras transcurre el plazo para que se pronuncie la Contraloría, el titular de la entidad, sus funcionarios y demás servidores deben estar atentos para proporcionar cualquier información que les sea solicitada y permitir el acceso a la obra en los casos y términos requeridos. Una vez producido el pronunciamiento, el titular de la entidad debe modificar el contrato de conformidad a lo indicado por la CGR, ampliando el monto de la garantía de fiel cumplimiento según lo preceptuado en la normativa sobre contratación pública. Al mismo tiempo debe ordenar a sus funcionarios y demás servidores para que realicen las acciones previstas en el pronunciamiento. Si el adicional se produce por deficiencias en el expediente técnico de la obra, tendrá que deslindar las responsabilidades que pudieran corresponder a las autoridades, funcionarios y servidores que hayan formulado y/o aprobado ese documento. También debe adoptar las acciones de cautela previa y simultánea y de verificación posterior con la finalidad de que el pago de los presupuestos adicionales se haga correcta y eficientemente.
La entidad debe presentar el expediente adicional a la Contraloría dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de haberla aprobado. El departamento de Gestión Documentaria o la unidad orgánica que haga sus veces, durante los primeros cinco días de recibido, verifica si falta algún requisito, en cuyo caso formula las observaciones y otorga un plazo de dos días hábiles para la subsanación, trámite que suspende el cómputo de los quince días que tiene la CGR para pronunciarse. Si se formula algún pedido de información complementaria también se suspende el cómputo de este plazo. Posteriormente pueden solicitarse aclaraciones que ya no lo interrumpen. Si lo estima pertinente, la Contraloría hace una inspección física a la obra antes de emitir su pronunciamiento a través de una resolución debidamente motivada.
Contra la señalada resolución la entidad puede apelar únicamente por tres causas: cuando exista una diferente fundamentación de los hechos expuestos, cuando no se haya evaluado alguna documentación o cuando se trate de cuestiones de puro derecho que admitan una interpretación distinta. El recurso se presenta dentro de los quince días hábiles siguientes de haber sido notificada para que sea elevado al superior jerárquico de aquél que emitió la resolución impugnada. El pronunciamiento final, que agota la vía administrativa, debe expedirse dentro de los treinta días hábiles siguientes a la interposición de la apelación.

Las normas no dejan espacio para que el mismo contratista apele lo resuelto por la Contraloría o para que éste se desista de las prestaciones adicionales que eventualmente la entidad pretende obligarlo a ejecutar. Hay otras consideraciones que, sin embargo, prevalecen sobre estos legítimos derechos del proveedor pero que deberían revisarse.
EL EDITOR