Un Reglamento más amigable que introduce modificaciones muy positivas

DE LUNES A LUNES

El sábado 26 de junio se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 162-2021-EF que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, modificado previamente por los Decretos Supremos 377-2019-EF y 168-2020-EF. Estaba pendiente la modificación del 2021 para mantener la práctica de introducir reformas cada año.

Merece destacarse, sin embargo, que el cambio ahora es en líneas generales bastante positivo y en lo que a este semanario respecta ha recogido varias de nuestras reiteradas sugerencias formuladas a lo largo de los últimos meses. Repasemos, por de pronto, ocho de ellas y recordemos algunas ediciones de PROPUESTA de las varias en las que las hemos abordado. Más adelante nos ocuparemos de las otras reformas.

Un primer agregado muy importante es el que dispone que “los documentos del procedimiento de selección no deben incluir certificaciones que constituyan barreras de acceso para contratar con el Estado.” Se ha aprobado de seguro pensando en los certificados de calidad o anticorrupción que, como dato anecdótico, tenían todas las empresas involucradas precisamente en los actos de corrupción o que se incluyen en las bases con el deliberado propósito de favorecer a determinados proveedores.

En agosto del año pasado PROPUESTA 664 informó sobre un procedimiento de selección que solicitó el denominado certificado anticorrupción o de integridad a pedido de un postor pese a que ni siquiera había sido requerido en las bases con lo que se dejó fuera de juego a los demás participantes que mayormente carecían de ese documento que, por lo demás, encarece las ofertas e impide una más amplia concurrencia de proveedores. Gracias a diversas reclamaciones se dejó sin efecto esa maniobra que se repite en otros escenarios y con otras certificaciones, razón por la que el añadido, bien aplicado, será de mucha utilidad en beneficio de la transparencia y equidad que debe rodear las contrataciones públicas.

Un segundo ajuste trascendente es aquel que permitirá evaluar la experiencia del postor en la especialidad y la metodología propuesta así como calificar la capacidad técnica y profesional del personal clave propuesto para el desarrollo de consultorías en general y consultoría de obras que hará posible una mejor adjudicación en beneficio del Estado en línea con la fórmula prevista en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría que tuvo gran éxito en el pasado.

Antes se convocaban concursos públicos de méritos que se diferenciaban de las licitaciones justamente porque evaluaban las calificaciones técnicas de los postores y no los precios que ofertaban por sus servicios que ni siquiera incidían en la selección. Para volver a ese régimen es indispensable que quienes deban examinar las ofertas sean profesionales especializados en las materias que son objeto de la convocatoria para que apliquen criterios adecuados y fundamentalmente técnicos en la calificación. En PROPUESTA 624, hace dos años, hicimos un llamado sobre el particular para que se evalúen todos y no sólo uno de los factores que el Reglamento consignaba.

Una tercera reforma ha extendido la facultad de sustituir la garantía de fiel cumplimiento en ejecución de obras a la consultoría de obras cuando el residente anota en el cuaderno la culminación de la obra a condición de que se haya retenido previamente el cinco por ciento del monto del contrato a partir de su segunda mitad y que el contratista presente otra garantía por el otro cinco por ciento. Si ya se ha retenido el cinco por ciento del monto del contrato y la obra está sustancialmente terminada no tiene sentido seguir afianzando el diez por ciento. Debería haber bastado con la retención.

Nuestro planteamiento era más efectivo y se ha expresado en distintas oportunidades, por ejemplo en PROPUESTA 702, el 17 de mayo de este año: Reducir la garantía del diez al cinco por ciento como era antes en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y en el REGAC, abrir el mercado a toda clase de instituciones financieras y a todo tipo de instrumentos financieros y no circunscribirlo a un selecto club de bancos de primera categoría, dejar en libertad a los postores para que elijan opcionalmente el fondo de garantía –como insistimos nada menos que la semana pasada– y que cubran solo los plazos reales de los contratos y no aquellos en los que están suspendidos o paralizados y, por último, devolver aquellas que ya no garantizan nada porque las obligaciones han concluido con prescindencia de otras consideraciones. Para más adelante será.

En supervisión de obras, si las actividades comprenden la liquidación del contrato de ejecución, el supervisor puede resolver su contrato cuando exista una controversia que se derive de la liquidación del contrato de obra. Esta cuarta modificación es muy interesante porque abre las puertas para que el supervisor, luego de resolver su contrato, recupere la garantía de fiel cumplimiento que puede tener congelada en espera de que se resuelva la liquidación de la obra. Faltó adicionar que también opera para el caso de que por cualquier otra circunstancia no se puede liquidar la obra habida cuenta de que existen situaciones en las que no hay conflictos en proceso de resolución pero las obras no se han liquidado por causas ajenas totalmente al supervisor. En PROPUESTA 682, el 14 de diciembre del 2020, escribimos sobre el mundo de las garantías subrayando que estaba al revés y tratando extensamente sobre el tema.

En materia de solución de controversias se ha precisado que sólo el profesional que se designe de manera residual como presidente del tribunal en un arbitraje institucional debe estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros. Esta obligación, que es el quinto cambio que sobresale del conjunto, ya no comprende al árbitro único como equivocadamente estaba considerado. En PROPUESTA 686, el 25 de enero de este año, expusimos todo lo que a nuestro juicio debía hacerse respecto al RNA y la problemática del arbitraje en contratación pública haciendo especial énfasis en este detalle para ajustar el Reglamento a lo que estipula la Ley.

Una medida excelente, en sexto lugar, es la que prohíbe que una parte pueda interponer una nueva recusación cuando ha acumulado tres recusaciones que hayan sido declaradas infundadas en un mismo arbitraje, continuas o no. Eso evitará el abuso de este recurso que se formula en muchos casos con el único objeto de dilatar y entorpecer la rápida administración de justicia. Conozco casos en los que la misma parte ha presentado más de diez recusaciones sucesivas, todas ellas infundadas, contra el árbitro de su contraria, contra el presidente y hasta contra su propio árbitro, petardeando y paralizando las actuaciones.

En PROPUESTA 706, hace apenas dos semanas, reiteramos que se restrinja el derecho de recusar árbitros. Si una parte recusa con razón, no hay problema. Puede hacerlo cuantas veces quiera. Sin embargo, si recusa sólo para paralizar o entorpecer el arbitraje y su recusación es declarada infundada, pues hay que limitar ese uso incorrecto de la institución. “Hemos sugerido que si alguna parte acumula tres recusaciones infundadas, simultáneas o no, en el mismo proceso, ya no puede formular ninguna más, de suerte tal que administre el recurso con propiedad e interponga las recusaciones solo cuando sea estrictamente necesario” para concluir señalando que no debe haber más recusaciones maliciosas y destacando que con una reforma así el arbitraje en el Perú ganará en seriedad, velocidad y en eficiencia.

También se ha eliminado la posibilidad de que, a propósito de una recusación, se suspenda el arbitraje. Ello sólo procede cuando se recusa al árbitro único o cuando se recusa a dos o más árbitros. El tribunal ya no puede decidirlo ni las partes pactarlo. Otra disposición, esta sétima, destinada a agilizar las reclamaciones a despecho de la voluntad de las partes o de lo que decidan los árbitros que suelen querer paralizar ante cualquier recurso que se interpongan. Es una reforma que personalmente he planteado con el fin de evitar que los procesos se paralicen. Es frecuente que ante cualquier recusación, aun cuando se trate de un solo árbitro, se detengan las actuaciones, por decisión de los otros dos miembros del colegiado o en atención a un expreso pedido naturalmente de la parte que interpone el recurso. Hay que impedirlo.

Finalmente se dispone de manera excepcional que se inscriban automáticamente en el Registro Nacional de Árbitros quienes se encontraban en la Nómina de Profesionales Aptos para la Designación Residual, proceso que podrá implementarse desde la fecha que se indique en un comunicado que publicará el OSCE hasta el 30 de junio del 2022. Esta es una medida inteligente que soluciona el grave problema que confronta el RNA y que corría el riesgo de quedarse sin árbitros habida cuenta de que no tuvo la acogida esperada el procedimiento establecido para postular e ingresar a formar parte de esa lista, básicamente entre los árbitros de mayor experiencia.

En PROPUESTA 676, el año pasado, y en muchas otras ediciones hemos advertido el peligro de que el RNA se quede sin árbitros si no se modifica el sistema en cuya virtud los árbitros que provienen de la antigua Nómina pasan a la nueva lista sólo hasta que concluya su inscripción en tanto que los nuevos árbitros que aprueban los procedimientos vigentes se incorporan en forma indefinida, salvo que incurran en las causales de suspensión. No pueden convivir en el mismo registro unos árbitros con plazos determinados con otros árbitros con plazos indeterminados. Cualquiera que sea el procedimiento de inscripción que estuviere vigente al momento en que accedieron al registro, una vez dentro, todos deben gozar de las mismas prerrogativas. No hacerlo condujo a la situación que esperamos se empiece a solucionar con esta reforma.

Queda pendiente que el OSCE pueda invitar, de oficio o a solicitud de cualquier entidad, a cualquier profesional para que se desempeñe como árbitro de manera ocasional o permanente, sin haber pertenecido a la antigua Nómina, y pueda enriquecer y contribuir a resolver con sus conocimientos y experiencia uno o más arbitrajes particularmente complejos que se desarrollen en el país.

Confiamos en que las modificaciones aprobadas puedan ser complementadas en breve por otras para redondear una reforma que comienza a dejar huella y a reorientar la contratación pública y el arbitraje hacia un puerto más seguro, amigable y promisor.

Ricardo Gandolfo Cortés

La sustitución de la carta fianza por el fondo de garantía

 DE LUNES A LUNES

Hace unos días se me consultó la razón por la que las personas naturales y jurídicas que contratan con el Estado, bajo el imperio de la Ley 30225 y su Reglamento, están solicitando con insistencia que la carta fianza que habitualmente deben entregar como condición para empezar sus respectivas prestaciones pueda ser sustituida por un fondo de garantía.

En realidad los motivos son varios. El primero viene de varios años atrás y se caracteriza por el constante incremento de los costos de emisión y mantenimiento de estos instrumentos financieros. Ahora es frecuente que los bancos cobren una tasa superior al doble de lo que cobraban hace dos años y que exijan un encaje en ocasiones de hasta el 100 por ciento del monto que se solicita afianzar, con lo que se torna absolutamente innecesario recurrir a una entidad para que garantice una operación que está respaldada por el monto con que uno mismo tendría que responder en cualquier circunstancia.

Sin embargo, como la norma exige una garantía de fiel cumplimiento emitida por una de las instituciones que se encuentren “bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que cuenten con clasificación de riesgo B o superior”, no hay forma todavía de inhibirse de esta exigencia, en principio hasta que no se modifique el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado para hacerlo más flexible, por ejemplo, a elegir una institución que no sea necesariamente de ese selecto club pero que sí se encuentre bajo la órbita de la SBS y que por cierto sus operaciones se encuentren cubiertas por el fondo de seguro de depósitos y otras contragarantías que pudieran solicitarse adicionalmente.

El alza de las comisiones no es casual. Se acentuó a raíz del escándalo del Lava Jato y del Club de la Construcción que hizo colapsar varias operaciones en el país y que empujó a los bancos a endurecer sus exigencias con los operadores de este sector económico con el objeto de cautelar mejor sus riesgos en consideración de la incertidumbre que se generó y que no se ha disipado aún.

Las instituciones crediticias, empero, no sólo encarecieron el valor de estos instrumentos sino que en paralelo se pusieron cada vez más reacias a emitirlos y en su caso, a renovar sus respectivas vigencias. Esa es otra razón que desanima a los proveedores. Con diversos pretextos han estado buscando en los últimos años la forma de no extender cartas fianza especialmente a sus clientes principales a los que se supone que no les pueden pedir encajes equivalentes a los montos por los que piden estas garantías aunque ciertamente ya se conocen varios casos en los que, pese a las vacilaciones iniciales, al final han condicionado la emisión a los depósitos que esas empresas tienen en sus cuentas con lo que, sin duda, también han perdido algunas firmas que en otras coyunturas habrían hecho lo que sea por retenerlas.

En materia de contratación pública, en tercer lugar, las entidades financieras no saben nunca cuándo les devolverán sus fianzas porque las prestaciones se extienden demasiado y las reclamaciones que los contratistas formulan contra las entidades, perfectamente válidas y ajustas a derecho en la mayoría de los casos, prorrogan aún más los plazos para la liquidación de las operaciones que es hasta donde deben estar vigentes las garantías. Esa falta de definición les impide proyectar sus riesgos con certeza en sus programaciones configurando una situación incierta que no encaja en su estilo de manejo administrativo.

El denominado fondo de garantía no trae ninguno de estos inconvenientes ni expone a un tercero que afianza el trabajo de otro. Es el mismo proveedor el que se garantiza a sí mismo a través de las retenciones que se le hacen de un porcentaje de cada uno de los pagos que se le efectúen con los que se abre una cuenta a su nombre en la institución financiera que él elija con cargo a que una vez culminada la prestación y aceptada por su destinatario se autorice su libre disponibilidad, obviamente con los intereses que hubiere generado hasta entonces.

Así funcionó hasta 1998 para las obras reguladas por el antiguo Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y para la elaboración de estudios y la supervisión de obras reguladas por el antiguo Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) y funciona en la actualidad para las micro y pequeñas empresas que suministran bienes y prestan servicios de consultoría y de ejecución de obras, aunque en este régimen la retención se efectúa durante la primera mitad de la prestación.

Así como funciona para algunas empresas y como funcionó en el pasado puede perfectamente volver a funcionar sin contravenir en absoluto la Ley de Contrataciones del Estado que el Reglamento debe regular sin transgredirlo ni desnaturalizarlo como preceptúa la propia Constitución Política del Perú. En efecto, la Ley estipula que las garantías que deben otorgar los postores adjudicatarios y contratistas son las de fiel cumplimiento y por los adelantos, destacando que sus modalidades, montos, condiciones y excepciones son regulados en el Reglamento, motivo por el que éste queda encargado de fijar lo que sea pertinente.

Es verdad que la Ley también dice que las garantías que acepten las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento, bajo responsabilidad de quienes las emitan, que además deben encontrarse bajo la supervisión de la SBS y estar autorizadas obviamente a emitir garantías o estar considerados en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. Los fondos de garantía no necesitan de estas previsiones porque de considerarlo pertinente las entidades pueden echar mano de ellos sin ningún requerimiento, razón por la que esta previsión no le es aplicable porque los fondos ofrecen mayores seguridades que las propias fianzas al estar constituidas por dinero en efectivo a disposición inmediata. O sea, más favorable a las entidades.

Igualmente refiere la Ley que en virtud de la realización automática a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el postor o contratista y da lugar al pago de intereses legales a favor de la entidad. Esta previsión también es superada largamente por un fondo de garantía a disposición de la entidad sin siquiera solicitarlo y sin posibilidad alguna de que el titular de la cuenta pueda oponerse.

La misma Ley establece que las instituciones financieras que emitan garantías facilitan el acceso a éstas de las entidades públicas beneficiarias debiendo para el efecto implementar los mecanismos correspondientes que permitan la aplicación de esta disposición. Nada más exacto para el caso de los fondos de garantía, ni nada más seguro que el dinero constante y sonante.

Ricardo Gandolfo Cortés

Las razones de la caída del metro de México

Diversos medios informaron esta semana que una investigación independiente elaborada por la empresa noruega Det Norske Veritas (DNV), una de las tres líderes en clasificación de riesgos a nivel mundial, llegó a la conclusión de que el derrumbe de la Línea 12 del Metro de Ciudad de México en la medianoche del lunes 3 de mayo, que dejó 26 muertos y un centenar de heridos, se debió a una falla estructural de la construcción. La firma, especialmente contratada por el gobierno de la capital, informó que se detectaron deficiencias en los materiales utilizados, en la soldadura de los pernos Nelson y en su fijación en las vigas advirtiéndose la deformación de los soportes estructurales en la parte de la línea que colapsó. En conclusión, en las vigas del puente que se vino abajo faltaban pernos, había soldaduras incompletas y varias clases de cemento.

Si la tragedia, una de las peores de México en los últimos años, que afectó el puente ubicado entre las estaciones Olivos y Tezonco, hubiese ocurrido en hora punta con vagones atestados con más de 200 pasajeros la pérdida de vidas habría sido mucho mayor en una línea de 24 kilómetros de extensión, mayormente elevada. El peritaje preliminar atribuye el accidente a la porosidad y falta de fusión en la unión entre los pernos y las trabes o vigas, a la falta de pernos en las trabes que conforman el conjunto del puente, al empleo de distintos tipos de concreto en la tableta y a soldaduras no concluidas o mal ejecutadas.

El informe admite que la línea funcionaba cumpliendo los protocolos de mantenimiento rutinario razón por la que se descarta que la causa se haya debido a algún error de operación, tal como fue confirmado por Jesús Antonio Esteva Medina, secretario de Obras y Servicios de la alcaldía de la capital al revelar los detalles de este primer informe conjuntamente con Eckhard Hinrichsen, director de DNV en México, quien anunció que un segundo documento se presentará el 14 de julio y un último reporte se entregará el 30 de agosto. Desde luego, la Fiscalía y el Colegio de Ingenieros Civiles de México están haciendo sus propias investigaciones sobre esta línea construida en el 2012 y que moviliza diariamente a cerca de 220 mil personas, que se caracterizaba por sus constantes ruidos y curvas marcadas y que, según revelaron los despachos de las agencias de noticias, quedó con grietas visibles luego del terremoto del 2017.

Según los expertos, una falla que provoque que un puente se parta por la mitad es inusual a nivel mundial salvo que se produzca, como en este caso, por un grave error estructural, en los apoyos que se desplazan hasta hacer caer la losa que se quiebra en dos. Desafortunadamente, en la Línea 12 del Metro de Ciudad de México hubo una equivocada construcción y una falta de supervisión directa y permanente que no verificó ni siquiera que se retiren los casquillos plásticos que se utilizan para que la soldadura no se esparza pero que deben ser eliminados al vaciar la losa porque de lo contrario quedan embebidos en el concreto perjudicando la adhesión del perno con las trabes.

Los especialistas también anotan que hubo mucha presión política para apurar la construcción sin terminar los planos a nivel de detalle, dejando que el contratista ejecutor de la obra se conduzca sin mayor control, permitiéndole optimizar la inversión, alternativa que, unida a la falta de experiencia en diseño, genera ahorros que al final ponen en riesgo el proyecto, al punto, que como recordó el New York Times, ya en una anterior oportunidad hubo que poner por más de un año fuera de servicio la línea para hacer reparaciones que no han dado resultado. Lo más posible es que esta línea tenga que ser totalmente reconstruida a un costo muy alto.

Otra prueba más, dolorosa y triste, de la importancia de una buena supervisión directa y permanente. No como esas otras supervisiones a control remoto e intermitentes que algunos insisten en recomendar temerariamente.

No más recusaciones maliciosas

 DE LUNES A LUNES

El literal a) del artículo 234.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que los árbitros pueden ser recusados cuando se encuentren impedidos por desempeñar alguna función pública que sea incompatible o cuando se encuentren sancionados o inhabilitados, conforme a lo señalado de manera muy puntual en el artículo 231, o cuando no sean independientes e imparciales o no cumplan con el deber de informar cualquier hecho suscitado en los últimos cinco año que eventualmente podría generar dudas sobre el particular y que, de haberse manifestado no hubieren sido dispensadas por las partes en forma oportuna, según lo indicado en el artículo 233 y en el inciso c) del numeral 234.1. También pueden ser recusados cuando no reúnan las calificaciones y exigencias que deberían cumplir para asumir el encargo a juzgar por lo preceptuado en el literal b) de este artículo 234.1.

El artículo 28 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula, a su turno, que todo árbitro debe ser y permanecer independiente e imparcial durante el desarrollo del arbitraje. Cuando sea propuesto para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. A partir de su nombramiento revelará a las partes sin demora cualquier nuevo hecho. En cualquier momento las partes podrán pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados.

El mismo numeral indica que un árbitro sólo podrá ser recusado si se generan circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia así como por no poseer las calificaciones convenidas por las partes o las establecidas por el reglamento de la institución arbitral o las exigidas por la ley. Las partes pueden dispensar los motivos de recusación que conocieren y en tal caso no procederá recusación o impugnación del laudo sustentada en ellos. Una parte solo puede recusar al árbitro nombrado por ella o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de su designación.

Ello, no obstante, hay partes que recusan a los árbitros con el único objeto de detener y dilatar los procesos. Pese a que ello puede incrementar los intereses o los perjuicios que se ocasionan a la parte que reclama, esta actitud manifiestamente abusiva suele ser alentada por funcionarios que entienden que extender un litigio en el que llevan todas las de perder puede hacer que la obligación de cumplir el laudo arbitral ya no sea de ellos sino de aquellos que con el paso del tiempo los terminen reemplazando. Una manera arbitraria de eludir responsabilidades que encarece la reclamación y retarda la recta administración de justicia de forma ilícita.

Desde hace varios años hemos planteado que se restrinja el derecho de recusar árbitros. Si una parte recusa con razón y por consiguiente su recusación es declarada fundada, no hay problema. Puede recusar cuántas veces sea necesario. Sin embargo, si recusa solo para paralizar o entorpecer el arbitraje y su recusación es declarada infundada, pues hay que limitar ese uso incorrecto de la institución. Hemos sugerido que si alguna parte acumula tres recusaciones infundadas, simultáneas o no, en el mismo proceso, ya no pueda formular ninguna más, de suerte tal que administre el recurso con propiedad e interponga las recusaciones solo cuando sea estrictamente necesario.

No más recusaciones maliciosas. Con una reforma así, el arbitraje en el Perú ganará en seriedad, en velocidad y en eficiencia. (Ricardo Gandolfo Cortés)

Los G2G comienzan a presentar deficiencias

Mientras un ex ministro de Vivienda y Construcción lanzaba toda clase de elogios a los acuerdos de Gobierno a Gobierno que el país está suscribiendo para que hagan los profesionales de otras naciones lo que supuestamente no pueden hacer los nuestros, la Contraloría General de la República informaba, casi en simultáneo, de la existencia de severas deficiencias técnicas y normativas en los estudios de ingeniería básica de diez instituciones educativas comprendidas dentro del Paquete 3 del convenio celebrado por el Perú con el Reino Unido para prestar asesoramiento en la reconstrucción de un total de 74 colegios afectados por el fenómeno del Niño Costero del 2017.

Los errores, detectados en el Informe de Hito de Control 10551-2021-CG/MPROY-SCC en el marco de las tareas de control concurrente, serían de tal magnitud que podrían generar un incremento del 51.36 por ciento del monto inicialmente previsto para el proyecto y el incumplimiento de los plazos previstos para su ejecución. Todo parece indicar que los consultores contratados para identificar las metas de intervención y determinar los costos incumplieron las normas técnicas sobre suelos y cimentaciones del Reglamento Nacional de Edificaciones en ocho escuelas elevándose la inversión de 79.8 millones a casi 120.9 millones de soles.

Las deficiencias se han encontrado en tres colegios ubicados en Casma y otros siete ubicados en la provincia del Santa. Los primeros son el 1556 Angelito de Jesús, el 88104 María Parado de Bellido y el 88100 Inmaculada Concepción. Los segundos son el 89008 Andrés Avelino Cáceres, el 88331 Rinconada, el 88232 Nuestra Virgen María, el 88037 Antenor Sánchez, el 88034 Pedro Ruiz Gallo, el 88227 Pedro Pablo Atusparia y el 88014 José Olaya.

Según el reporte el 12 de mayo de 2021 el Consorcio UKDT (United Kingdom Delivery Team, integrado por Mace, Gleeds y ARUP, socios estratégicos del proyecto) debía realizar la entrega de 36 instituciones educativas. Ello, no obstante, recién en enero y febrero de 2021 se suscribieron los contratos para la ejecución de dichas intervenciones cuyos retrasos han sido documentados en los Informes de Hito de Control 9833-2020-CG/MPROY-CC, 10401-2020-CG/MPROY-CC y 9765-2021-CG/MPROY-CC.

Los veedores de la Contraloría

La Contraloría General de la República ha convocado a la población de todo el país a participar como veedores ciudadanos para resguardar, según refirió, el buen uso de los recursos públicos en la ejecución de las obras públicas y en las contrataciones de bienes y servicios, con el objeto de sumar 2 mil 500 nuevos integrantes al Programa de Monitores Ciudadanos de Control.

Según la información que se divulgó la semana pasada, estos monitores son ciudadanos comprometidos con el desarrollo de su comunidad que de forma voluntaria y sin ninguna retribución de por medio intervienen en el control social que, por de pronto, en consideración a la emergencia sanitaria, se ejecuta de manera virtual.

La nota destaca que gracias a los monitores se realizaron 262 acciones de control por la irregular distribución de canastas básicas familiares para la población vulnerable en el marco de la pandemia que azota al país.

También refiere que estos veedores efectúan vigilancia ciudadana a las obras y otras contrataciones públicas que se les encarga en la jurisdicción de sus respectivos domicilios para verificar que se ejecuten de acuerdo a la normas vigentes, pretensión que, en mi opinión, escapa de los alcances y de las posibilidades de estos respetables ciudadanos.

Independientemente de la obra o de la prestación de que se trate se requiere de profesionales altamente capacitados y con pleno dominio de la especialidad involucrada en la operación y con el asesoramiento legal y técnico que sea pertinente. De lo contrario, los malos contratistas y malos concesionarios  -que no abundan pero que pueden multiplicarse ante la falta de un adecuado control- podrían hacer de las suyas y burlar sus obligaciones contractuales con el propósito vil de incrementar ilegalmente sus ganancias.

Está muy bien que la ciudadanía contribuya al control de las obras que se ejecutan en sus distritos y provincias. Lo que estaría muy mal es que las obras y demás prestaciones queden libradas únicamente a esa inspección.

La Ley de Contrataciones del Estado y la Ley de Presupuesto del Sector Público exigen que a partir de determinado monto toda obra pública tenga una supervisión independiente, directa y permanente contratada mediante concurso. Pese a no existir obligación alguna, las entidades también contratan supervisiones independientes, directas y permanentes para la elaboración de expedientes técnicos, para el suministro de bienes y servicios y para todas las otras contrataciones que efectúan. Lo hacen con el reconocido objeto de asegurarse que las prestaciones sea realicen conforme a lo convenido.

Por ningún motivo se puede prescindir de esas supervisiones independientes, directas y permanentes. Hacerlo puede poner en grave riesgo a la misma población. Ya se sabe que los malos contratistas y concesionarios ponen menos personal, maquinaria, equipos y materiales o de menor calidad sorprendiendo la buena voluntad de los veedores ciudadanos o actuando a sus espaldas.

De seguro que ellos, los malos contratistas y los malos concesionarios son los primeros que alientan la convocatoria de nuevos monitores que ocupen los espacios de los supervisores serios y honestos que les impiden hacer de las suyas.

La Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional no está derogada

 DE LUNES A LUNES

La política económica peruana de total apertura a los capitales provenientes de todo el mundo y de diversificación de sus exportaciones en los mercados globales constituye una de sus fortalezas, según los expertos, para avanzar hacia un futuro emergente, hacia nuevos retos en la ruta al desarrollo. Esa evidencia, sin embargo, invita a reflexionar sobre el modelo elegido, exitoso, sin duda, pero excesivamente ortodoxo al punto de no admitir ninguna regulación que tienda a restablecer ciertos desequilibrios que se presentan fundamentalmente en la relación entre las inversiones procedentes del exterior frente a las que puedan articularse en el mercado interno. Específicamente en lo que respecta a la vigencia de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional 27143 que, desde durante varios años, bonificó con un incremento variable que llegó al veinte por ciento sobre la puntuación obtenida en los procedimientos de selección, a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del respectivo proveedor. Según una nota difundida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado el 4 de mayo del 2009, esta Ley no es aplicable “atendiendo a lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.”

El artículo 4 del señalado Reglamento refería que las normas sobre contrataciones del Estado son de ámbito nacional y de competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas todo lo relativo al diseño de políticas y a su regulación siendo nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención a esta disposición.

El OSCE llegó a la conclusión de que la Ley 27143 no puede implementarse en consideración y en estricto acatamiento de lo señalado en el Oficio 616-2009-EF/13.01 del 16 de abril del 2009 emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas en respuesta al Oficio 100-2009/SGE-DTN y al Informe 662-2009-EF/60.01 del 1º de abril del 2009 en el que se indica que “la referida bonificación no puede ser otorgada actualmente.” Lo hace igualmente en atención a la Opinión 016-2009/DTN mediante la cual su propia Dirección Técnico Normativa se pronuncia sobre las dudas que esta bonificación siembra, señalando “que resultaba conveniente la precisión normativa sobre el particular.”

De conformidad con el artículo 103 de la Constitución Política “la ley se deroga por otra ley”, principio universal que reproduce el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, para luego agregar que “la derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella.”

El Oficio 616-2009-EF/13.01 admite que una ley se deroga por otra ley pero se equivoca al señalar que al promulgarse la nueva Ley de Contrataciones del Estado, a través del Decreto Legislativo 1017, y, por consiguiente, al derogarse la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, originalmente promulgada mediante la Ley 26850, ya no es posible otorgar la bonificación prevista en la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que la ataba a la aplicación del artículo 31 de aquélla. El oficio en realidad no quiso decir únicamente que desde que entró en vigencia el Decreto Legislativo 1017 ya “no es posible otorgar la bonificación” sino que al derogarse la Ley 26850 también “quedaba automáticamente derogada la Ley 27143”, pero no se atrevió a tanto.

No podía hacerlo, desde luego, porque la nueva Ley no deroga expresamente la Ley 27143. Tampoco crea ninguna incompatibilidad entre ella y esta Ley de Promoción. La LCE tampoco regula íntegramente lo dispuesto en la Ley 27143. Por lo tanto, no se advierte ninguno de los tres supuestos que se exige para entender derogada una norma.

La Ley 26850 ha sido sustituida por otra que para mayor abundamiento es una reproducción casi literal de la que la precedió y por si fuera poco el artículo específico de la nueva LCE, relativo a la evaluación y calificación de propuestas, es el mismo al que se refiere textualmente la Ley de Promoción.

Algunas versiones fundamentan la virtual derogatoria de la Ley de Promoción en el Decreto Legislativo 1035 que promueve la inversión privada en relación al acuerdo suscrito con la Organización Mundial de Comercio y que incluye un artículo genérico que deroga todas las normas que se opongan a lo que él dispone.

De la lectura de este Decreto Legislativo, cuestionado desde algunos sectores –dicho sea de paso—, se puede comprobar que se ocupa de actividades manufactureras que se realizan en la Amazonía, en el sector agrario, en la industria láctea y en los procesos de concesiones y privatizaciones. No hace ninguna referencia ni a la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional ni a los procesos que se convocan bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado. No hay ninguna declaración expresa derogando la Ley de Promoción, tampoco puede decirse que crea alguna incompatibilidad con ella y menos aún que regula su materia.

Otras versiones sugieren que los acuerdos comerciales suscritos por el Perú con otros países obligan a no establecer barreras que impidan el trato igualitario a todos los proveedores y de manera especial a los que provengan de las naciones involucradas, en los procesos de selección convocados por las entidades del Estado. Grave error de interpretación porque lo que la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional pretende es restablecer justamente ese tratamiento parejo, restableciendo al mismo tiempo el equilibrio que las cargas sociales, tributarias y otras de diversa índole rompen afectando al proveedor establecido en el Perú y que lo colocan en condiciones abiertamente desfavorables para competir con quien viene de fuera.

Todo parece indicar, en consecuencia, que la Ley de Promoción no está derogada pese a que el Oficio 616-2009-EF/13.01, el Informe 662-2009-EF/60.01 y la nota del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado hayan dicho en su momento que “no resulta aplicable.” Habrá que empezar por devolverle la vigencia que nunca debió perder. Menos aún a manos de un oficio. Como si un oficio pudiera derogar una ley.

Ricardo Gandolfo Cortés

Amcham confirmará a todos los árbitros

El artículo 24 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara Americana de Comercio del Perú (Amcham), que entrará en vigencia el próximo 1° de julio, establece que dentro de los diez días siguientes a aquel en que se recibe la declaración de independencia, imparcialidad y disponibilidad de un árbitro, las partes podrán realizar los comentarios que consideren oportunos para su confirmación por la Corte.

Todo árbitro que haya sido propuesto por las partes o por los co-árbitros, y que haya aceptado el cargo, para actuar como árbitro, deberá ser confirmado por el Centro. En el Reglamento actual este procedimiento sólo se aplica para el caso de aquellas personas que no forman parte de la Lista de Árbitros del Centro.

En el nuevo Reglamento el secretario general podrá confirmar como árbitros a aquellas personas designadas por las partes o por los co-árbitros, pertenezcan o no a la Nómina del Centro, siempre que las declaraciones que hayan suscrito no contengan reserva o no hayan sido materia de observación por cualquiera de las partes, en cuyo caso la confirmación corresponde a la Corte.

Si el secretario general considera que un árbitro no debe ser confirmado el asunto deberá ser sometido a decisión de la Corte. Las confirmaciones realizadas por el secretario general deben ser comunicadas a la Corte.

Al confirmar a un árbitro la secretaría y la Corte consideran, además de la nacionalidad, el lugar de residencia y cualquier otra relación que tuviera con los países de los que son nacionales las partes o los demás árbitros, incluyendo el dominio del idioma o los idiomas del arbitraje, los términos de la declaración, la especialidad y experiencia en la materia controvertida, los requisitos establecidos por acuerdo de las partes, su disponibilidad, así como cualquier otra circunstancia que estimen pertinente.

Las decisiones de la Corte para confirmar o no a un árbitro son definitivas. Las razones que las motivan no son comunicadas a las partes. Este es un precepto muy importante porque impide que los procesos se dilaten innecesariamente lo que ya viene ocurriendo en otros casos y porque impide igualmente que se cuestionen los fundamentos de cada decisión. Si se ha acordado someter una discrepancia a las regulaciones de un centro de arbitraje pues las partes confían en lo que sus instancias puedan determinar en uso de sus legítimas facultades.

La reforma por lo demás es sustancial. Significa que absolutamente todos los árbitros que actúen bajo las normas del Centro de Arbitraje de la Cámara Americana de Comercio del Perú deben ser previamente ratificados por el secretario general o por la Corte. La Corte confirmará los casos de declaraciones con reserva o con observaciones y se pronunciará en forma definitiva cuando el secretario general estime que no corresponde confirmar al árbitro designado por alguna parte o elegido por los co-árbitros.

Es una modificación que no puede examinarse aisladamente sino dentro del conjunto de cambios que la regulación introduce. Fundamentalmente de la mano con aquella otra que ha incorporado el escrutinio del laudo y que les otorga mayores roles tanto al secretario general como a la misma Corte, con el objeto manifiesto de fortalecer sus arbitrajes y dotar a sus laudos de una mejor garantía.

La forma en que la Corte y el secretario general administren sus nuevas obligaciones se verá en el futuro inmediato. Admitamos, entretanto, que el protagonismo que adquieren repotencia al Centro al que lo recoloca en una línea de competencia de nivel internacional. Mi primera impresión es que la modificación busca generar mayor confianza entre los operadores del sistema pero que puede entrar en un cuello de botella en la medida que este centro tenga un número muy elevado de arbitrajes y la Corte no se de abasto para atender una gran cantidad de confirmaciones de todos los árbitros que actúen en todos ellos en periodos muy cortos. Quizás para entonces se adopten otras medidas y no haya ningún problema.

La Nómina de Árbitros de Amcham queda reservada para que de ella la Corte haga las designaciones que deba efectuar, de ella se elija al presidente del tribunal o al árbitro único y de ella la Corte nombra a los árbitros de emergencia, de ahí también se elige a los árbitros únicos y cuando el Centro actúe como entidad nominadora.

Los cambios incorporados están inspirados en el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París que como se sabe no tiene registro de árbitros y que designa, cuando tiene que hacerlo, de listas que le proporciona un Comité Nacional de la Cámara de Comercio Internacional elegido por ella. En el caso de Amcham, la nómina actual cumplirá ese cometido.

Desde aquí, nuestros mejores deseos de éxito en la implementación de tales modificaciones. (RG).