lunes, 29 de abril de 2019

La aplicación de la norma vigente al momento de la convocatoria


DE LUNES A LUNES

La segunda disposición complementaria transitoria de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, actualmente vigente, establece que los procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de esta norma se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria. La primera disposición complementaria transitoria del Reglamento de la misma Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula exactamente lo mismo y añade que igual regla se aplica para el perfeccionamiento de los contratos que se deriven de esos procedimientos.
El mismo precepto han repetido todas las normas sobre contratación pública que se han promulgado en el Perú desde 1997 hasta la fecha.
Y es que se trata de una verdad de Perogrullo, sin duda. Pero está bien destacarla y repetirla cuantas veces sea necesario. Aquí no rige el principio en cuya virtud se aplica la norma vigente al momento de la suscripción del contrato. La razón es muy simple: Se aplican las normas vigentes al momento de la convocatoria porque bajo su imperio de elaboran las bases y demás documentos del expediente que forma parte integrante del contrato. Por esa misma razón cuando un procedimiento de selección es declarado desierto y se hacen nuevas convocatorias, éstas también se regulan por las normas aplicables a la primera convocatoria, aun cuando entre la primera y las siguientes pueda haber cambiado la legislación, lo que –dicho sea de paso– puede ser frecuente.
Sólo cambia la norma aplicable cuando declarado desierto un procedimiento de selección, éste se deja sin efecto y con posterioridad se convoca un nuevo proceso, con nuevas bases que se preparan en armonía con las nuevas normas, eventualidad que ciertamente ya no es tan frecuente.
EL EDITOR

Nulidad del contrato e intervención económica de la obra


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado mediante la Opinión 047-2019/DTN, de fecha 22 de marzo del 2019, absolvió las consultas formuladas por el ministerio de Justicia, a través del Oficio 907-2019-JUS/SG, respecto a los alcances generales de lo que identifica como las figuras de la declaratoria de nulidad del contrato y de la intervención económica de la obra.
Si bien el documento se elabora en base a la Ley 30225 con las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1341 y al Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF con las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo 056-2017-EF, vigentes ambos hasta el 29 de enero de este año, el análisis aplica perfectamente tanto para las más recientes modificaciones incorporadas en la Ley por el Decreto Legislativo 1444, que han dado lugar al Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, como para el nuevo Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, actualmente vigentes.
El ministerio de Justicia pregunta, de entrada, si existe un orden de prioridad para optar por declarar la nulidad del contrato o por la intervención económica de la obra en la eventualidad de que concurren los requisitos que se exigen para ambas alternativas.
La Dirección Técnico Normativa recuerda que en el marco de la normativa de contrataciones del Estado la potestad para declarar la nulidad de oficio de un contrato se encuentra regulada en el artículo 44.2 de la Ley que establece los supuestos en los que, pese a haberse celebrado un contrato o pese a haberse iniciado su ejecución, el titular de la entidad puede declarar de oficio su nulidad. Los supuestos eran siete, ahora son cinco. Ahora aparecen en el artículo 44.3.
El primero es por haberse perfeccionado el contrato en contravención del extenso artículo 11 de la Ley que se ocupa de los impedimentos para participar en un procedimiento de selección, para ser contratistas o subcontratistas y que comprende a las autoridades del gobierno central y de los gobiernos regionales y locales, jueces y otras diversas personas naturales y jurídicas. El inciso a) del artículo 44.2 dispone que los contratos que se declaren nulos por esta causa no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
El segundo supuesto es por haberse verificado la transgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo, causal que exige comunicar el hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para que determine si cabe aplicar una sanción. El inciso c) agrega que también puede dar lugar a la nulidad del contrato si se ha suscrito encontrándose en trámite un recurso de apelación que, según lo preceptuado en el artículo 42 de la misma Ley, deja en suspenso el procedimiento de selección hasta que sea resuelto, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución. En cuarto lugar, procede la nulidad cuando no se haya cumplido con las condiciones que habilitan la contratación directa, cuando no se utilice los métodos de contratación previstos o cuando se emplee uno distinto al que le corresponde.
Finalmente, cuando por sentencia consentida o ejecutoriada, o por reconocimiento del contratista ante la autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, éste, sus accionistas, socio o empresas vinculadas, o cualquiera de sus directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes o agentes, haya pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer, beneficio indebido, dádiva o comisión, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.
El pronunciamiento destaca que la declaración de nulidad es una potestad y no una obligación de la entidad cuyo titular deberá evaluar cada caso a efectos de adoptar una decisión de su exclusiva responsabilidad, considerando la finalidad pública que subyace de la contratación y que se busca satisfacer en el menor tiempo posible y que eventualmente puede acarrear la invalidez de los actos celebrados sin cumplir con los requisitos y formalidades que exige la normativa.
En cuanto a la intervención económica el OSCE precisa que se trata de una medida que les permite a las entidades manejar la obra a través de una cuenta corriente que se abre en forma mancomunada con el contratista con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos sin llegar al extremo de resolver el contrato.
Según el artículo 203.1 del Reglamento actual, durante la ejecución el contratista está obligado a cumplir los avances parciales establecidos en el calendario de obra vigente. En caso de retraso injustificado, cuando el monto de la valorización ejecutada sea menor al ochenta por ciento de la valorización programada, el inspector o supervisor le ordena que presente, dentro de los siete días siguientes, un nuevo calendario acelerado que recupere el tiempo perdido. Según el acápite siguiente, el inspector o supervisor revisa el documento y en el plazo de tres días, con su conformidad, lo eleva a la entidad para su aprobación en siete días, bajo apercibimiento de tenerse por aprobado.
El inciso 203.3 hace la salvedad de que el calendario acelerado sólo se considera para controlar los avances físicos reprogramados y no para el análisis de afectación de la ruta crítica para los efectos de las ampliaciones de plazo que deben sustentarse en el último calendario actualizado, en tanto que el artículo que sigue advierte que la falta de presentación del calendario acelerado puede dar lugar a la intervención económica de la obra o la resolución del contrato, subrayando además que el nuevo calendario no exime al contratista de la responsabilidad por demoras injustificadas ni es aplicable para el cálculo y control de reajustes ni para sustentar las solicitudes de ampliación de plazo.
Cuando el monto de la valorización acumulada y ejecutada nuevamente es menor al ochenta por ciento del monto programado del nuevo calendario, el artículo 203.5 dispone que el inspector o supervisor anote este hecho en el cuaderno de obra e informe a la entidad, configurándose la causal de resolución del contrato o de intervención económica de la obra, sin necesidad de formular previamente algún apercibimiento al contratista.
Sobre la misma intervención económica de la obra, el artículo 204.1 faculta a la entidad, de oficio o a solicitud de parte, a proceder de esta manera en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos. Es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución sin tener que resolver el contrato. La intervención económica no deja al contratista al margen del contrato aun cuando pierde el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo cuando la medida se adopta como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones. El contratista, desde luego, puede oponerse a la intervención económica de la obra. En esta última eventualidad el artículo 204.2 autoriza a la entidad a resolver el contrato.
El OSCE reitera que la intervención económica de la obra tiene como presupuesto el retraso injustificado del contratista y advierte, por tanto, que si existieran sobre el particular controversias pendientes de resolver, habría que esperar que concluyan para poder adoptarse esta medida.
Destaca el pronunciamiento, en línea con lo expuesto, que no hay un orden de prioridad para que las entidades decidan optar por declarar la nulidad de oficio del contrato o por la intervención económica de la obra, toda vez que dichas figuras constituyen medidas distintas entre sí que pueden adoptar bajo su exclusiva responsabilidad, previa evaluación del caso concreto en el entendido de que es una decisión de gestión.

lunes, 22 de abril de 2019

Las consultorías y los concursos públicos


DE LUNES A LUNES

Hace unas semanas un canal de televisión propaló un reportaje sobre las consultorías que contrata el Estado en el que se pone énfasis en aquellas cuyos objetivos son manifiestamente absurdos y que ponen en evidencia una falta de control en algunas entidades en lo que respecta a la programación de sus procesos. Eso, sin embargo, parece ser el dato anecdótico habida cuenta de que el monto destinado a consultorías no sólo ha ido disminuyendo sino que en la actualidad representa el uno por ciento del presupuesto del sector público, cifra que el ministro Carlos Oliva estima bastante razonable.
En el 2017 se destinaron 2 mil 339 millones de soles a consultorías para dos años después, en el 2019, destinar para esos mismos fines mil 700 millones, lo que significa una reducción de más de 600 millones de soles. El titular del despacho de Economía y Finanzas ha declarado que el Estado, como toda empresa, siempre contrata a terceros algunos servicios y pone como ejemplo el caso de los portafolios de Vivienda y Transportes en los que se contrata la supervisión de obras con firmas consultoras porque no es posible que en la administración pública se mantenga una planilla fija de profesionales especializados para estas tareas en consideración de la cantidad variable de obras que hay que atender.
La explicación es parcialmente cierta. Pero olvida un elemento capital. El artículo 76 de la Constitución Política del Estado estipula que la ejecución de obras y la provisión de suministros o la adquisición o enajenación de bienes con utilización de fondos o recursos públicos se hace por contrata y licitación, en tanto que la contratación de servicios y proyectos –que exige calificaciones muy puntuales para cada especialidad– se hace por concurso público, dentro de los límites, montos e importancia que señala la Ley de Presupuesto, derivándole a una ley especial la misión de establecer el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. Se refiere, en este extremo, a la Ley de Contrataciones del Estado que cumple esas tareas.
En aplicación de ese mandato el artículo 1 de la Ley 30225 reconoce como su finalidad maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y promover el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que se efectúen en forma oportuna y en las mejores condiciones de precio y calidad, haciendo posible el cumplimiento de los fines públicos que la animan en línea con el propósito de obtener una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos, sobre la base de normas que se fundamenten en los principios que enuncia la propia Ley.
Al margen de que eso de lograr las mejores condiciones de precio y calidad puede equivaler a buscar la cuadratura del círculo, lo cierto es que los principios en los que se inspira la Ley de Contrataciones del Estado se orientan a impedir aquello que se deja entrever. Entre ellos figuran aquellos que promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación, encontrándose prohibidas las prácticas que limiten o afecten la concurrencia de postores; la igualdad de trato, que permite que todos tengan las mismas oportunidades para formular ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y el trato discriminatorio manifiesto o encubierto; así como aquellos que prioricen condiciones de competencia efectiva para obtener la propuesta más ventajosa, encontrándose prohibidas las prácticas que restrinjan o afecten la libre competencia.
En ese escenario, pretender que el Estado tenga en sus filas personal profesional para la elaboración de proyectos o para la supervisión de obras, que son actividades propias de la consultoría de ingeniería, por ejemplo, no es posible, porque supondría una competencia desleal en perjuicio de los particulares que se dedican a esas labores. Es como querer que el Estado tenga una aerolínea, que puede tener ciertas subvenciones inimaginables en un mercado libre, que compita con las aerolíneas privadas; o que el Estado tenga una empresa constructora, que compita con las firmas afiliadas a la Cámara Peruana de la Construcción.
El modelo de desarrollo que el país ha elegido, desde los albores de la República, y que está recogido en el artículo 60 de la Constitución es el de una economía libre sustentada en la iniciativa privada y en la que sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente una actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. El artículo siguiente obliga más bien al Estado a facilitar y garantizar la libre competencia y a combatir toda práctica que la limite y todo abuso de posiciones dominantes o monopólicas. La aviación militar, en esas circunstancias, puede realizar vuelos de apoyo allí donde no haya frecuencias atendidas por la aeronáutica comercial. La maquinaria pesada del Ejército puede construir caminos vecinales de acceso en circunscripciones donde las empresas privadas no encuentran rentabilidad alguna.
En países de economía cerrada en las que el Estado controla toda la actividad empresarial es obvio que sólo sus empresas ejecutan y supervisan todas las obras, elaboran proyectos, adquieran suministros y provean de bienes y servicios a todas las reparticiones de la administración pública. Esas formas de organización política, sin embargo, tienden a desaparecer en beneficio de economías más abiertas y libres en las que los ciudadanos crean empresas para competir entre sí.
Quizás lo que falte es más transparencia. Que las entidades proporcionen información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean conocidas por los proveedores, en resguardo de la libertad de concurrencia, la igualdad de trato, la objetividad y la imparcialidad. También es posible que falte más difusión y publicidad con el mismo propósito, facilitando la supervisión y el control del proceso.
En el Perú, por tanto, no se le puede encargar al propio Estado ni a sus diversas dependencias aquellas tareas que por expreso mandato de la Constitución Política del Estado deben ser desarrolladas por particulares, a título individual como personas naturales o a título colectivo como personas jurídicas, empresas o asociaciones profesionales. No en vano el artículo 3.3 de la Ley 30225 subraya que ella se aplica a las contrataciones que realizan las entidades y órganos que ella misma señala así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos.
Ello, no excluye, por cierto la posibilidad de que esas mismas entidades puedan tener cuadros profesionales para labores de inspección o para seleccionar precisamente a los contratistas que se ocuparán de ellas, aun cuando lo más conveniente es que la adjudicación de tales contratos también esté a cargo de consultores privados, para extraer del ámbito de la competencia de los funcionarios públicos la enorme responsabilidad, siempre expuesta a múltiples riesgos y tentaciones, de examinar propuestas y elegir ganadores.
EL EDITOR

Excelentes resultados para el Estado en arbitrajes


En el curso de una reciente entrevista le preguntaron a nuestro editor cuál es la razón por la que el Estado obtiene excelentes resultados en los arbitrajes de inversión que no se repiten en los arbitrajes en contrataciones públicas. La interrogante trae una aseveración escondida: que el Estado no tiene buenos resultados en los arbitrajes en contratación pública. Los estudios disponibles, tanto de la Contraloría General de la República como del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, ponen en evidencia que del monto total que se les reclama a las entidades, los tribunales arbitrales les ordenan pagar el 47 por ciento, destacando que las estadísticas todavía no reflejan de ese monto cuánto es lo que realmente pagan ni cómo lo hacen. Cuando se difundan estos datos la sorpresa será mayor, aseguró Gandolfo.
Si a ello se añade que el Estado sólo demanda, en contratación pública, en el 5 por ciento de los casos y que posiciones enfrentadas sólo se encuentran en el 25 por ciento de los procesos, “coincidiremos en que con una mejor gestión podríamos bajar el número de arbitrajes a la cuarta parte, mejorando considerablemente los resultados a favor de las entidades.”
Sin perjuicio de lo expuesto es evidente que en los arbitrajes de inversión al Perú le va extraordinariamente. Baste indicar que frente a contingencias de más de 50 mil millones de dólares ha obtenido en los últimos años resultados favorables en más de una docena de casos demandados en el marco de los tratados de libre comercio, ratificando una sólida trayectoria internacional liderada por la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión que coordina la defensa con los prestigiosos estudios de abogados contratados para el efecto.
La clave del éxito radica, según nuestro editor, en la excelente gestión del ministerio de Economía y Finanzas en encabezar la defensa y encausarla correctamente. Desafortunadamente ese mismo esquema no se puede traslapar a los arbitrajes en contratación pública por la gran cantidad de casos existentes, por la diversidad de sedes en las que se desarrollan y por la variedad de materias sobre las que versan.
Finalmente dijo que bastante se haría si se sincera el número de procesos, que es lo que de alguna manera pretenden las últimas modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado al priorizar la posibilidad de evitar que los conflictos escalen y se concilien posiciones en etapas tempranas cuando la controversia todavía recién está gestándose. Eso significa desalentar la continuación de aquellos litigios en los que no hay forma de lograr el éxito, propiciar otras fórmulas de solución de conflictos tales como la negociación asistida, la mediación o la junta de resolución de disputas pero por sobre todo mejorando los expedientes técnicos con los que se convoca la ejecución de obras, eliminando los plazos perentorios para iniciar los reclamos, empoderando a los funcionarios públicos para que puedan tomar decisiones sin temor a las represalias, permitiendo la participación como árbitros de profesionales especialistas no inscritos en ningún registro salvo el caso de los que sean designados por las entidades, transparentando todo el proceso e impidiendo la elección reiterada de los mismos árbitros.

lunes, 15 de abril de 2019

El ingeniero y el arquitecto en la obra


DE LUNES A LUNES

El artículo 10.1 de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que la entidad debe supervisar el proceso de contratación en todos sus niveles, directamente o a través de terceros. El artículo 10.2 agrega que cuando la supervisión sea contratada a terceros, el plazo del contrato de supervisión debe estar vinculado al plazo del contrato de la prestación a supervisar y comprender hasta la liquidación de la obra o la conclusión del servicio, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento, instrumento que define además los mecanismos a aplicar en los casos en que surjan discrepancias y estas se sometan a arbitraje, por el tiempo que dure éste.
La norma dice que el contrato de supervisión de una obra, por ejemplo, se extiende hasta que ella se liquide. No dice, con esa misma precisión, cuándo se inicia. Se limita a consignar que ambos plazos deben estar vinculados. ¿Qué debe entenderse por eso? ¿Que empiezan juntos? ¿Que el supervisor se selecciona primero para que después participe en la elección del contratista ejecutor de la obra? Por de pronto, a favor de esta tesis, el artículo 176.1 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, anota como la primera de las condiciones para que se inicie el plazo de ejecución, que la entidad notifique al contratista quién es el inspector o supervisor, según corresponda. Ello, no obstante, en el artículo 10.3 de la Ley se estipula que para iniciar la ejecución de una obra que requiera supervisión puede designarse un inspector o un equipo de inspectores. El artículo 176.2 del Reglamento advierte que esa alternativa opera mientras se selecciona al supervisor y siempre que el monto de la valorización acumulada no supere el límite establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para hacer una obra sin supervisión, que en la Ley 30879 para el año 2019 es por debajo de los 4 millones 300 mil soles, monto que se mantiene inalterable desde el año 2011.
La valla que ha levantado el Reglamento no parece estar diseñada para evitar la convocatoria de los procedimientos que la legislación prevé ni para dejar de contratar supervisores porque si la valorización acumulada se va a calcular sobre la base de las remuneraciones de esos inspectores provisionales muy probablemente nunca se llegue a ese límite con lo que alguna entidad perversa podría terminar sacándole la vuelta a la propia norma, haciendo el trabajo con su propio personal y petardeando el procedimiento de selección, en lugar de contratar un supervisor independiente en garantía de un más eficaz control especializado de toda clase de construcciones.
El artículo 186.1 del Reglamento, refiere que durante la ejecución de la obra, se cuenta, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor. Añade que está prohibida la existencia de ambos en una misma obra. A continuación define al inspector como un profesional al servicio de la entidad, expresamente designado por ésta, mientras que el supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin. Si es una persona jurídica, debe designar a una persona natural como supervisor permanente de la obra.
El artículo 186.2 señala que el inspector y el supervisor deben cumplir, cuando menos, con las experiencias y calificaciones profesionales que se le exigen al residente de la obra, reiterando que es obligatorio contratar a un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutar sea igual o mayor al ya citado monto establecido en la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público.
El artículo 186.3 le impide prestar servicios en más de una obra a la vez al supervisor de una obra, a la persona natural que actúa como tal o a aquella otra que actúa en representación técnica de una persona jurídica, a la que el artículo 186.1 denomina “supervisor permanente de la obra” y este artículo 186.3 denomina “jefe de supervisión”. El mismo dispositivo admite una excepción: que se trate de obras convocadas por paquete, en cuyo caso, a juzgar por lo indicado en el artículo 186.4, la participación del supervisor permanente de la obra o del jefe de supervisión se define en los documentos del respectivo procedimiento de selección, bajo responsabilidad, considerando la complejidad y magnitud de las obras a ejecutar.
Es importante que el Reglamento precise que esta prohibición afecta a la más alta autoridad de la supervisión en la obra y que no afecta a todos los profesionales asignados al servicio como equivocadamente algunas entidades creyeron entender en un principio. Hay ingenieros cuyas participaciones son esporádicas, intermitentes o incluso periódicas, al empezar, a medio camino o al finalizar la obra o que simplemente intervienen por horas en función de sus respectivas especialidades. A ninguno de ellos se les puede exigir una presencia permanente en la obra.
Tampoco se le puede obligar al mismo jefe de supervisión a tener una presencia continua, sin descanso alguno, al pie de la obra. Si ésta se extiende más de un año es evidente que quien ocupe esa posición tendrá que gozar de vacaciones por expreso mandato legal, oportunidad en la que de seguro será reemplazado por otro profesional de idénticas calificaciones. Lo mismo ocurrirá cuando enferme y no pueda concurrir a trabajar o cuando solicite algún permiso debidamente justificado. Cuando hay varios turnos que en ocasiones cubren las veinticuatro horas es imposible pensar que el jefe de supervisión va a estar allí sin dormir. Tendrá que tener un segundo, igualmente calificado para cumplir con esas tareas en su ausencia.
La prohibición de que el jefe de supervisión no forme parte de otro equipo de otra obra aparece en el Decreto Legislativo 1341 que modifica la Ley 30225 y en el Decreto Supremo 056-2017-EF modificatorio a su vez del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF. Se ha informado que se inspira en la necesidad de asegurar la presencia de la más alta autoridad del supervisor en la misma obra en respuesta a los casos en los que los funcionarios de la entidad no encontraban un interlocutor del más elevado nivel en el campo. En algunos procedimientos de selección se ha querido traslapar esta exigencia al jefe de proyecto que el artículo 188.1 del Reglamento ha reconocido como responsable técnico del proceso de elaboración del expediente técnico que, empero, no está facultado para pactar modificaciones al contrato.
El artículo 188.2 acota que el jefe de proyecto es un profesional ingeniero o arquitecto colegiado, habilitado y especializado, designado por el contratista consultor de obra, con no menos de dos años de experiencia en la especialidad en función de la naturaleza, envergadura y complejidad del servicio. No repite el impedimento porque evidentemente las actividades son totalmente distintas al del jefe de supervisión y porque el jefe de proyecto puede liderar más de un encargo a la vez o desempeñarse en una función diferente en otro equipo de diseño. Lo que hace mal el artículo es exigir muy poca experiencia para trabajos que pueden demandar una especialización notablemente más grande. La referencia a la naturaleza, envergadura y complejidad del proyecto podría eventualmente dejar abierta esa posibilidad. Ojalá que así se interprete.
Según el artículo 187.1 la entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o del supervisor, según corresponda. Ellos deben velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, además de la oportuna administración de riesgos durante todo el plazo, absolviendo las consultas que formule el contratista. Se prohíbe que en una misma obra el supervisor sea ejecutor o integrante del plantel técnico que la ejecuta.
La referencia al supervisor, en este último extremo del artículo 187.1 –a diferencia de los otros casos–, debe extenderse a todos los profesionales que participan en el equipo habida cuenta que, aunque la norma no lo prohíba expresamente, no parece correcto que un ingeniero miembro del plantel del supervisor sea parte del equipo profesional de quien ejecuta la obra, conduciéndose en la práctica como supervisor y supervisado.
El artículo 187.2 faculta, de otra parte, al inspector y al supervisor a ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra; para rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y para disponer cualquier medida generada por una emergencia, no estando autorizado, al igual que el jefe de proyecto, para modificar el contrato.
Finalmente, el artículo 187.3 obliga al contratista –se entiende, ejecutor de la obra– a darle al inspector o al supervisor las facilidades para el cumplimiento de su función, las cuales están estrictamente relacionadas con ésta. Con frecuencia es preferible que estas facilidades estén debidamente identificadas en las bases del procedimiento pues se prestan a diversas interpretaciones y pueden ser el germen de malas prácticas cuando no de sobornos encubiertos.
Un mal contratista podría encontrarse tentado de darle a un supervisor alojamiento, alimentación, vehículos, campamentos que este último ha cotizado por debajo de sus costos reales con el objeto de asegurarse la adjudicación del servicio, a cambio de que le apruebe valorizaciones inexactas o le permita colocar menos concreto y menos fierro en la obra o, peor aún, menos personal o personal de calificaciones inferiores a las exigidas, amparados por algunas disposiciones que se prestan para ese contubernio que sólo se evita consignando muy puntualmente las necesidades que el contratista ejecutor debe contractualmente proporcionarle a su supervisor.
Hasta no hace mucho la legislación establecía que la supervisión no podía superar el diez por ciento del monto de la respectiva obra. Si por causas imputables al contratista, la obra se atrasaba y el supervisor debía continuar más allá de su plazo originalmente convenido, toda suma superior a ese límite tenía que ser asumida por quien la ejecutaba y era el responsable de esa prórroga. Como el precepto estaba incorporado en la norma, no había forma de pretender aplicarlo a cambio beneficios impropios e ilegales, que siempre hay que perseguir con todo el peso de la ley.
EL EDITOR

lunes, 8 de abril de 2019

Experiencia en cada materia o especialidades predeterminadas


DE LUNES A LUNES

El inciso e) del artículo 143 del Reglamento de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, estipulaba que para ser designado como árbitro, conciliador o perito el respectivo profesional debía contar con no menos de cinco años de experiencia en las materias objeto de la controversia. El artículo 195 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM fue el último en considerar este requisito de la experiencia. En el inciso 1.c) mantuvo los cinco años para el caso de contratos derivados de licitaciones y concursos así como de adjudicaciones directas para obras y consultoría de obras y la redujo a tres años para el caso de contratos derivados de las otras adjudicaciones directas y de adjudicaciones de menor cuantía. En ambos casos la experiencia profesional tenía que ser afín a la materia que es objeto de la controversia.
Después ya no se exigió ninguna experiencia hasta que el Decreto Legislativo 1017 creó la exigencia de las famosas tres especialidades predeterminadas que subsisten hasta nuestros días: derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Las tres obligatorias para el presidente del tribunal y para el árbitro único y la última, cuando menos a nivel de conocimientos, obligatoria para los otros miembros de un tribunal.
¿Qué es mejor? ¿La experiencia de tres o cinco años en la materia objeto de la controversia o las tres especialidades? Si hay que quedarse con una, yo me quedo con la primera. De lejos prefiero a un especialista en minería para resolver un conflicto de ese sector que un especialista en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.
Los centros de arbitraje han empezado a identificar a los árbitros que tengan las tres especialidades de aquellos que no las tengan para evitarse problemas futuros habida cuenta que, como se sabe, sólo quienes las tienen pueden ser designados como presidentes de tribunales o árbitros únicos. La única forma de acreditarlas, hasta ahora, es a través del procedimiento que se sigue ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para integrar su Nómina de Árbitros. Quienes están allí inscritos son, en la práctica, los únicos facultados para desempeñarse en esos roles.
El OSCE podría expedir una nueva directiva estableciendo mecanismos alternativos para estos fines a efectos de no centralizar este proceso de acreditación y de ampliar el universo de candidatos en tanto se revisa la conveniencia de conservar esta exigencia, de las especialidades, que podría ser reemplazada con la original experiencia en la materia que es objeto del conflicto y que se podría acreditar con entera libertad, de ser requerido este trámite, el mismo que podría ser cuestionado, a través de la recusación, ante el propio Organismo Supervisor, el que a través de sus pronunciamientos iría configurando una jurisprudencia sobre el particular.
De esa manera se podría atraer a la función arbitral a esos profesionales serios y honestos que destacan en sus respectivas disciplinas y que son por completo ajenos a estas actividades pero que eventualmente podrían contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de asuntos de especial complejidad, como lo venimos impulsando desde mucho tiempo atrás.
EL EDITOR

Propuesta 600


PROPUESTA llega a la edición 600. El sexto centenario nos coge con fe y optimismo pese a las graves circunstancias que acechan al mundo de las contrataciones públicas, las inversiones y el arbitraje, persistiendo tercamente en liberalizar los procesos y dejar que las selecciones se hagan con la más absoluta transparencia y publicidad, bajo el imperio de reglas claras y conocidas, priorizando la contratación por méritos antes que por precios, y persistiendo tercamente en desregularizar la solución de controversias convencidos como estamos de que hay que optar siempre por la seriedad y la honestidad antes que por los conocimientos o las especialidades que se pueden adquirir en el camino a diferencia de la probidad que viene de cuna.
PROPUESTA no habría podido llegar hasta aquí si no es por sus lectores que, según un reciente reporte, sobrepasan ya las once mil personas a quienes no nos queda más que agradecerles por su fidelidad y por su gentil acompañamiento.
La celebración es con ustedes.

¿Fianza o fondo de garantía?


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió, a través de la Opinión 045-2019/DTN, una consulta formulada por el Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú sobre la sustitución de la garantía de fiel cumplimiento en obras en el marco de la Ley 30225, modifica sucesivamente por los Decretos Legislativos 1341 y 1444 y en su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, vigentes desde el 30 de enero de 2019.
El CIP pregunta si el artículo 150 del Reglamento que hace referencia a dos condiciones para que la entidad le devuelva la garantía de fiel cumplimiento al contratista exige que se verifiquen ambas o basta que se constate alguna de ellas y en este caso solicita que el OSCE aclare cuál se debe aplicar, a elección de qué parte y bajo qué procedimiento y plazo.
La Dirección Técnico Normativa recuerda que, según el artículo 33.1 de la Ley, las garantías deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emitan, las mismas que deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
El artículo 149 del Reglamento establece como requisito indispensable para perfeccionar el contrato la entrega que debe hacerle el postor ganador a la entidad de una garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato original que debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes, servicios y consultorías en general o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.
El documento señala, en concordancia con anteriores pronunciamientos, que la garantía de fiel cumplimiento tiene una doble función. Por un lado, tiene una función compulsiva en tanto busca compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ser ejecutada. De otro lado, tiene una función resarcitoria en tanto que, a través de su ejecución, indemniza a la entidad por los eventuales daños y perjuicios que pueda sufrir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del contratista.
Aun cuando en principio la garantía de fiel cumplimiento debe mantenerse vigente hasta el consentimiento de la liquidación de la obra por un importe equivalente al diez por ciento del monto del contrato original, la normativa ha previsto un supuesto en el que resulta procedente solicitar la sustitución de dicha garantía, recogido en el artículo 150 del Reglamento, según el cual a partir de la fecha en la que el residente anota en el cuaderno de obra que la obra está culminada, el contratista puede solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento.
Para ese efecto se deben cumplir con las siguientes condiciones: Una, que la entidad haya retenido el cinco por ciento del monto del contrato vigente a solicitud del contratista, al estilo del antiguo Fondo de Garantía, “a partir de la segunda mitad del número total de valorizaciones a realizarse, conforme lo previsto en el calendario de avance de obra valorizado.” Y dos, que “el contratista presente una garantía de fiel cumplimiento equivalente al cinco por ciento del monto del contrato vigente”
La DTN subraya que la normativa comprende un mecanismo que permite a los contratistas, una vez que se declara culminada la obra, solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento, inicialmente presentada por el diez por ciento del monto contractual para sustituirla por otra por el cinco por ciento del mismo monto. El pronunciamiento deja entrever que se trata del contratista ejecutor de la obra, aun cuando el texto mismo del artículo no es explícito y podría aplicarse también al contratista supervisor de la obra, como nosotros hemos sugerido (PROPUESTA 589).
La regulación, según el OSCE, al permitir la disminución de la garantía se propone reducir los costos de su mantenimiento pero como no puede afectar la función resarcitoria, ante un eventual incumplimiento del contratista, mantiene inalterable el monto del diez por ciento garantizado, objetivo que se logra con la retención del cinco por ciento por parte de la entidad.
La opinión concluye indicando que la sustitución de la garantía de fiel cumplimiento, en el caso de obras, al amparo de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, es procedente cuando se verifique el cumplimiento concurrente de los dos requisitos contemplados en el artículo 150 del Reglamento: que la Entidad haya retenido el cinco por ciento (5%) del monto del contrato vigente a solicitud del contratista; y, que el contratista presente una garantía de fiel cumplimiento equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del contrato vigente.
La opinión no explica cómo puede hacerse la retención que a juzgar por lo indicado en el artículo 150 del Reglamento tiene que realizarse a partir de la segunda mitad del número total de valorizaciones, considerando que esta alternativa de la sustitución de la garantía no es obligatoria sino opcional y por lo tanto no puede preverse con anticipación. El artículo refiere, como queda dicho, que el contratista puede pedir la sustitución a partir del momento en que el residente reporte que la obra ha terminado. ¿Cómo va a solicitar esto al final si a medio contrato deben empezar las retenciones que hacen posible esa sustitución?
Una posibilidad es que esa primera parte del artículo 150 debe entenderse como no puesta, como inexistente, pues no se puede pedir la sustitución cuando la obra esté culminada si es que no se han hecho las retenciones durante la mitad del contrato. Para que prospere la sustitución, ésta tiene que pedirse a mitad de camino y empezar desde allí con las retenciones.
La otra posibilidad es que no sea obligatorio pedirse las retenciones a mitad del contrato y que éstas se hagan de golpe o a través de un depósito cuando la obra esté terminada, alternativa que no parece muy viable.
El pronunciamiento tampoco explica si se permitirá sustituir la garantía original por una de capital decreciente a efectos de que una vez que se inicien las retenciones, en la eventualidad de que se pida este procedimiento, vaya reduciéndose el monto de la fianza a fin de tener siempre garantizado el diez por ciento y no un porcentaje mayor. De lo contrario, al terminar el contrato se puede tener afianzado el quince por ciento del total, diez por ciento a través de la garantía de fiel cumplimiento y cinco por ciento a través de las retenciones practicadas a lo largo de la segunda mitad del contrato.
Si se admite la fianza de capital decreciente cuando la obra esté culminada ya no habrá nada que solicitar porque habrá quedado una garantía reducida por el cinco por ciento del contrato y una retención por el otro cinco por ciento.
Otra opción es modificar el Reglamento y extender las facilidades que se les dispensa a las micro y pequeñas empresas para que en lugar de la fianza de fiel cumplimiento se les descuente el diez por ciento de la primera mitad de los pagos a realizarles, previsto en el artículo 194.4 del Reglamento, para que sea aplicable a cualquier proveedor.
Tanto en el RULCOP como en el REGAC se podía sustituir el Fondo de Garantía –que era del cinco por ciento y no del diez como ahora–, constituido por las retenciones periódicas, por una fianza. No al revés. Pretender hacerlo al revés genera los inconvenientes que se han señalado. Lo mejor es dejar en libertad al contratista para que libremente opte por lo que prefiera.

lunes, 1 de abril de 2019

Árbitros registrados y árbitros expertos


DE LUNES A LUNES

El artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, estipula que “para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) […]” Acto seguido agrega que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro designado debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.”
No suelo citar las normas con la precisión con que lo hago ahora, entre otras razones porque con frecuencia la redacción no es muy clara y hay que presentarlas de la mejor manera para una más fácil comprensión de su sentido. En el pasado no se aprobaba ninguna disposición legal si es que antes no había pasado por la corrección de un exigente editor que en la actualidad se extraña y cuya presencia evitaría múltiples malentendidos.
Según el texto glosado “el árbitro designado por el Estado” es, sin ninguna duda, el que eligen las entidades. El precepto deja entender, sin posibilidad alguna de interpretar otra cosa, que este miembro del tribunal, tanto en arbitrajes institucionales como en arbitrajes ad hoc, debe “estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) […]”
El dispositivo engarza con lo que se había acordado en el Congreso de la República antes de la promulgación de la Ley 30225 al punto que la Exposición de Motivos recogió esa misma redacción, denominando como “árbitro del Estado” al que la legislación llama “árbitro designado por la Entidad.” Detalle anecdótico que revela la escasa familiaridad del legislador con la normativa sobre contratación pública. En esa ocasión lamentablemente la ológrafa que entró a debate y que se despachó a Palacio de Gobierno olvidó consignar la corrección y se fue con el texto previo según el cual absolutamente todos los árbitros debían estar inscritos en el Registro del OSCE, exigencia que debió modificarse en la primera oportunidad que hubo, con la promulgación del Decreto Legislativo 1341, el 19 de marzo del 2017.
La Ley de Contrataciones del Estado vigente no sólo obliga que el árbitro designado por la entidad deba estar inscrito en el Registro del OSCE. Establece, como queda dicho, que el árbitro que tengan que elegir las instituciones arbitrales o el propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, como presidente del colegiado, en defecto de las partes, también debe estar inscrito en el mismo RNA. Este extremo me parece innecesario. Creo que basta con que el árbitro que seleccionen las entidades esté inscrito allí. Al proveedor no se le puede obligar a elegir un árbitro de determinada lista. Ya es suficiente con que deba “tener conocimientos en contrataciones del Estado”, requisito que establece el artículo 45.15 y que hasta ahora no está regulado pero que debería eliminarse porque de lo que se trata es de atraer a la actividad arbitral a un mayor número de profesionales expertos en diversas materias que no desean ser árbitros de manera permanente pero que podrían ser invitados a contribuir con su experiencia a resolver conflictos especialmente complejos.
Si el presidente del tribunal es elegido por una institución arbitral debería bastar que esté inscrito en su propio registro. Pero como necesariamente tiene que tener las especialidades de derecho administrativo, contratación pública y arbitraje, la única forma de acreditarlo, hasta el momento, es estando inscrito en el registro del OSCE. Por consiguiente, los presidentes de absolutamente todos los tribunal arbitrales en materia de contratación pública también deben provenir de ese listado.
Según la Ley de Contrataciones del Estado el único árbitro que puede no estar inscrito en el RNA, en la práctica, es el que designan los proveedores, tanto en arbitrajes institucionales como en arbitrajes ad hoc. La libertad de elegir se ha restringido notablemente en consideración de la necesidad de cautelar los intereses del Estado que, se estima, estarán menos expuestos a cualquier riesgo asegurándose la presencia en el tribunal de un profesional de ese registro.
Ello, no obstante, en el artículo 230.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, se ha señalado que “para desempeñarse como árbitro en los arbitrajes ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) […]” Al parecer es una herencia del régimen que antecedió al actual y que estuvo vigente entre el 3 de abril del 2017 hasta el 30 de enero del 2019, bajo el imperio de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1341.
El inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú le reconoce al presidente de la República, la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones. El Decreto Supremo 344-2018-EF transgrede y desnaturaliza la Ley 30225 que reglamenta pues, al parecer por error, crea o reproduce una obligación que va más allá de lo que la norma superior ahora ha previsto, razón por la que tal extremo no debe aplicarse.
En efecto, no todos los árbitros que sean designados para los arbitrajes ad hoc deben estar inscritos en el RNA. Sólo deben estar inscritos los árbitros que designen las entidades, tanto para arbitrajes ad hoc como para arbitrajes institucionales. También deben pertenecer a este registro, los árbitros que sean designados como presidentes de los tribunales arbitrales. Pueden no pertenecer a este registro, los árbitros que designen los proveedores, tanto en arbitrajes institucionales como en arbitrajes ad hoc, así como los árbitros que designen los centros como árbitros únicos o árbitros de parte, en defecto de la propia parte que se abstiene de elegir al que le corresponde, en los arbitrajes institucionales.
Si una parte no elige al árbitro que le corresponde, en un arbitraje ad hoc, la otra parte recurre al OSCE para que lo designe en reemplazo de la parte que se niega a hacerlo. Al nombrar a uno, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado lo hace –o lo hacía– de la Nómina de Árbitros que administra y que es distinta del Registro Nacional de Árbitros.
La diferencia entre una y otra lista estriba en que para integrar la Nómina los árbitros tienen que presentar un expediente, acreditar su experiencia y esperar que su solicitud sea aprobada, lo que toma su tiempo. En cambio en el RNA la inscripción es automática, sujeta a fiscalización posterior. En la nómina no llegan a cien los árbitros inscritos. En el RNA sobrepasan los ochocientos los que tienen inscripción vigente.
Esta evidencia también pone de manifiesto una aparente contradicción que el nuevo Reglamento gatilla, en su artículo 232, al estipular que cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE la designación residual en aquellos procesos arbitrales ad hoc en los cuales ellas mismas no hayan pactado la forma en la que se nombrará a los árbitros, no hayan podido acordar la elección del árbitro único o la de algún otro árbitro que estuviese pendiente o los árbitros designados no hayan podido seleccionar a un tercero para que presida el colegiado que deben conformar.
En todos esos casos la designación residual se hará a través de una asignación aleatoria por medios electrónicos según los plazos y procedimientos que se prevean en la Directiva correspondiente. El artículo advierte, sin embargo, que las designaciones residuales que efectúe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, que son definitivas e inimpugnables, se realizan del Registro Nacional de Árbitros y no de la Nómina de Árbitros. Esto último no lo dice pero se deduce obviamente de su texto. Previamente advierte que cuando la designación residual de un presidente de tribunal o de un árbitro único deba hacerla un centro de arbitraje, por tratarse naturalmente de un arbitraje institucional, el árbitro a elegirse debe estar inscrito en el RNA, exigencia que no crea la Ley y que, en rigor, el Reglamento no debería albergar aun cuando por efecto de las especialidades que deben acreditar ambos, el presidente y el árbitro único, no habría materialmente ninguna otra forma de seleccionarlos.
Se desconoce si en el futuro inmediato se mantengan y coexistan tanto la Nómina de Árbitros como el Registro Nacional tal como están concebidos. Quizás del Registro elijan las partes cuando les corresponda y de la Nómina elija el OSCE en el supuesto que los árbitros en ella inscritos también forman parte del RNA y que sus experiencias ya han sido verificadas.
Sin embargo, creo que de eso no se trata. De lo que se trata, como lo vengo sosteniendo reiteradamente, es de atraer a la función arbitral a la mayor cantidad de profesionales de reconocida trayectoria, serios y honestos. En ese propósito lo que se debe hacer es reducir las exigencias y ampliar las posibilidades de selección de árbitros. No hay que circunscribirla a quienes quieren desarrollarse como árbitros ni a quienes acrediten las famosas tres especialidades: derecho administrativo, contrataciones del Estado y arbitraje, que abonan a favor de la sobrerregulación que es esencialmente dañina. No hay que cerrar el círculo sino agrandarlo. Más aporta, al arbitraje y a la solución de los conflictos, un profesional experto en el asunto que es materia de la controversia, que actualmente no puede desempeñarse como árbitro, que un profesional que reúna esas tres especialidades, inscrito en el RNA pero que no entiende en absoluto lo que está en discusión.
La fórmula de la Ley me parece correcta. Que el árbitro que designen las entidades, que representan el interés público, pertenezca al Registro Nacional de Árbitros, para confiar la administración de justicia, en lo que respecta a esta parte, a un profesional de conocimientos comprobados y no a aquel que es seleccionado en función de su cercanía o de su amistad con algún funcionario. Que el árbitro que designen los proveedores, en cambio, sea elegido con entera libertad. Si esta parte elige mal es su problema y su riesgo porque ella representa no el interés público sino el interés particular. Que aproveche esa libertad para seleccionar no a un árbitro registrado sino a un árbitro experto en lo que se debate, que enriquezca con su experiencia al tribunal y que contribuya eficazmente a la mejor solución del conflicto. Por lo menos, hasta que se modifique la Ley y se permita que el presidente y el árbitro único también sean elegidos con la misma libertad y no tengan que cumplir con las exigencias actuales. Mi opinión es que abriendo puertas y dotando de mayor transparencia a todo el proceso se evitarán los problemas que ahora confrontamos.
EL EDITOR