DE LUNES A LUNES
El
artículo 28 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo
1071 y vigente desde el 1° de setiembre del 2008, establece que todo árbitro
debe ser y permanecer durante el proceso independiente e imparcial y en esa
línea agrega que la persona propuesta, al aceptar el encargo se entiende, debe
revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas
sobre el particular. Posteriormente, comunicará a las partes cualquier nueva
circunstancia que pueda interpretarse en ese sentido, sin perjuicio del derecho
de las partes a pedirle la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras
partes o con sus abogados.
El
mismo precepto precisa que un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en
él situaciones que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e
independencia o si no posee las calificaciones convenidas por las partes,
exigidas por la ley o establecidas en el reglamento de la institución arbitral
al que se hubiere sometido la controversia, requisito, este último, incorporado
por el Decreto Legislativo 1231, promulgado a su vez el 25 de setiembre del
2015.
Pese
a lo en apariencia estricta de sus disposiciones, la norma deja abierta la
posibilidad, en defensa de la institución del arbitraje, para que las partes
puedan dispensar los motivos de recusación que conocieren y en tal hipótesis no
proceda la recusación ni tampoco la impugnación del laudo por dichos motivos.
En ese contexto una parte sólo puede cuestionar al árbitro nombrado por ella
misma, o en cuya elección haya participado, por causas de las que haya tenido
conocimiento después de su designación.
El
artículo siguiente, el 29, regula el procedimiento de recusación cuando las
partes no hayan previsto alguno, alternativa que la ley permite. Si se trata de
un arbitraje institucional se aplica lo que disponga el reglamento del
respectivo centro. Si no hay ni acuerdo ni norma a la cual recurrir corresponde
seguir los pasos que la ley estipula.
La
recusación debe formularse tan pronto como sea conocida la causal que la
motiva, justificando debidamente las razones en las que se basa y presentando
las pruebas correspondientes. Los reglamentos de los centros de arbitraje de la
Cámara de Comercio de Lima, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de
la Cámara de Comercio Americana del Perú coinciden en fijar un plazo de diez
días siguientes a la fecha en que se hubiere conocido o hubiere podido
razonablemente conocer las circunstancias que le sirven de base. En la
Directiva 014-2017-OSCE/CD, sobre recusación de árbitros en los procesos ad hoc
o administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje derivados de la Ley de
Contrataciones del Estado, el plazo es de cinco días.
Nuestra
opinión es que la ley, como todos los reglamentos, debería fijar un plazo en
resguardo de la seguridad jurídica y de la estabilidad del arbitraje. Hecho
pública una circunstancia determinada debería preverse un plazo para presentar
la recusación correspondiente que a mi juicio no debería ser muy corto. Entre
las opciones en juego me inclino por la de diez días. Vencido el plazo,
prescribe la acción. No puede quedar flotando en el aire como una espada de
Damocles a la espera de ser utilizada por quien quiera aprovecharse de ella con
otros propósitos distintos a los de resguardar la independencia e imparcialidad
de los árbitros.
El
árbitro impugnado y la otra parte podrán manifestar lo que estimen conveniente
dentro de los diez días siguientes de ser notificados. Si la otra parte
conviene en la recusación, esto es, si acepta los cargos que se formulan contra
el profesional cuestionado, o si éste renuncia, se procederá al nombramiento
del reemplazante en la misma forma en que se designó al recusado, salvo que
exista un suplente, alternativa que la ley franquea pero que habitualmente no
es considerada en los arbitrajes ad hoc. En los arbitrajes institucionales, por
el contrario, es frecuente que en las designaciones que efectúan los centros se
elijan por lo general dos suplentes.
En
los arbitrajes administrados por el Centro de la PUCP, la Corte –que es su
órgano resolutivo– decide sobre la recusación formulada incluso si la otra
parte está de acuerdo con ella o si el impugnado renuncia, sin perjuicio de la
designación del sustituto. De ser fundado su pronunciamiento puede acarrear la
inhabilitación del árbitro recusado, para ser designado por el OSCE, en la
eventualidad de pertenecer a su nómina, por un año, plazo que puede triplicarse
si es que el profesional tiene dos recusaciones fundadas, declaradas por el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o por cualquier
institución arbitral. Los plazos se computan desde la fecha de emisión de la respectiva
resolución o desde la fecha en la que el OSCE toma conocimiento del
pronunciamiento del centro, según lo dispuesto en la Directiva sobre
Designación Residual de Árbitros.
Los
reglamentos de la CCL y de Amcham facultan a su Consejo y a su Corte –que son
sus respectivos órganos resolutivos– a abstenerse de tomar una decisión si el
árbitro recusado renuncia o si las partes convienen en que debe ser removido.
Lo mismo señala la Directiva sobre Recusación en Arbitrajes Ad Hoc y Arbitrajes
Administrados por el OSCE, destacándose que si la otra parte no está de acuerdo
con la recusación o el árbitro o árbitros recusados no renuncian o no absuelven
el traslado que se les corre, el OSCE procede a resolver, advirtiendo, como lo
hacen los otros reglamentos y la ley, que si la otra parte está de acuerdo con
la recusación o el árbitro o árbitros impugnados renuncian, se procede a la
designación de los sustitutos, en la misma forma en que se designaron a los
recusados, sin agregar nada respecto del trámite mismo que de ordinario se
suspende.
Según
la Ley de Arbitraje, tratándose de un tribunal unipersonal, si la otra parte no
conviene en la recusación y el árbitro recusado niega la razón o no se
pronuncia, resuelve la institución arbitral que lo ha nombrado o, a falta de
ésta, la Cámara de Comercio del lugar, de donde se celebró el convenio o de la
localidad más próxima. Tratándose de un tribunal arbitral resuelven los demás
árbitros, obviamente sin el voto del recusado. Si hay empate, resuelve el
presidente, a menos que él sea el cuestionado, en cuyo caso resuelve la
institución arbitral que hubiese efectuado su nombramiento o, a falta de ésta,
la Cámara de Comercio correspondiente. Si por la misma causa se impugna a más
de un árbitro, resuelve la Cámara de Comercio que corresponda. Sólo si el
presidente no se encuentra entre los recusados, éste decide el destino de la
recusación. Cuando una Cámara de Comercio deba resolver una recusación lo hace
la persona u órgano que ella determine. A falta de determinación, resuelve su
más alto órgano de decisión.
Antes
del 2008, con la antigua Ley General 26572, no resolvían las Cámaras de Comercio sino los
juzgados civiles. Si el arbitraje era colegiado y se recusaba a uno de los
árbitros, resolvían los demás. Si había empate, resolvía el presidente, salvo cuando
él era el recusado, en cuyo caso no resolvía el juez, sino el de mayor edad.
Recurrir a las Cámaras fue una manera efectiva de desjudicializar los
arbitrajes y concentrarlos en el mundo del derecho privado, lo que permitió
ganar esa celeridad que se ha perdido y que se quiere recuperar.
Mi
impresión es que no deberían resolver los árbitros la recusación de uno de
ellos por la sencilla razón de que un mal entendido espíritu de cuerpo, de un
lado, y los avatares de un conflicto llevado a extremos, del otro, pueden
distorsionar la decisión que adopten. Lo mejor es que resuelva un cuerpo
colegiado totalmente ajeno a la disputa y a los profesionales encargados de
solucionarla. En buena hora que sean las Cámaras de Comercio. La anterior
legislación invitaba a las partes a elegir árbitros de edad avanzada porque en
última instancia podrían tener en sus manos la posibilidad de definir si se
queda o se va un presidente particularmente incómodo para los intereses que
ilícitamente podría haber querido defender. Para la norma vigente si hay empate
en la recusación del tercer árbitro la decisión se transfiere a las Cámaras.
Salvo
pacto en contario, dice la ley, una vez que se inicie el plazo para la emisión
del laudo ya no procede ninguna recusación, lo que no impide naturalmente que
el árbitro renuncie, bajo su responsabilidad, si se encuentra en una
circunstancia que afecta su imparcialidad e independencia. La renuncia de un
árbitro o la aceptación de su cese, no se considerará como un reconocimiento de
la procedencia de ninguno de los motivos de la recusación invocados, añade la
ley, en defensa del árbitro impugnado cuya recusación se trunca cuando ello es
posible. Luego acota que no procede la recusación basada en decisiones del
tribunal arbitral emitidas durante el transcurso de las actuaciones. Pese a
ello, la mayoría de las recusaciones, principalmente contra el árbitro
designado por la misma parte que lo cuestiona, se formulan en represalia por
las resoluciones que adoptan en el libre ejercicio de sus funciones y que
eventualmente perjudican a quien los eligió.
La
decisión que resuelve la recusación es definitiva e inimpugnable lo que no
impide que si el trámite no prospera con arreglo al procedimiento acordado por
las partes, previsto en el reglamento institucional aplicable o en la propia
ley, la parte que la hubiere formulado pueda, más adelante, cuestionar lo
decidido mediante el recurso de anulación de laudo, que se convierte en otra
amenaza destinada a evitar que el arbitraje siga siendo un medio rápido y
eficaz de solución de controversias.
Finalmente
cabe precisar que el trámite de la recusación no suspende las actuaciones
arbitrales, salvo cuando así lo decidan los árbitros. Es un principio universal
que recoge la ley y reproducen todas las normas pero que en la práctica ha sido
totalmente desechado a iniciativa de las partes que maliciosamente buscan
petardear y dilatar los procesos con los más variados artilugios. Uno de los
más recurridos es la solicitud para que se detenga todo hasta que se resuelvan
las impugnaciones a los árbitros, pedido ante el que invariablemente ceden
todos los tribunales en una demostración evidente e injustificada de debilidad
y de temor.
Mi
propuesta es que se elimine la excepción y que no se suspendan las actuaciones
en absolutamente ninguno de los casos de recusación. Si la recusación es
fundada, la otra parte consiente en ella o el árbitro renuncia, el proceso puede
continuar sin ningún problema con el árbitro sustituto a menos que éste estime
pertinente retomar algunas diligencias o dejar sin efecto otras. Estoy seguro
que eso será siempre menos oneroso en celeridad y en eficiencia que paralizar
los procesos y esperar los pronunciamientos de las cortes o consejos o de los
otros árbitros ante las recusaciones reiteradas. Otra sugerencia es que no se
admitan recusaciones manifiestamente maliciosas y que, tal como se establece en
alguna legislación comparada, si se declaran infundadas dos recusaciones
consecutivas, la parte que las interpone esté impedida de presentar otras más
de manera de incentivar una gestión sabia de los recursos con que cada uno
cuenta como si fueras dos valiosas balas de plata.
De
aprobarse las medidas planteadas estoy convencido de que disminuiría
radicalmente el número de recusaciones que se interponen en la actualidad y que
no tienen otro objeto que obstaculizar la recta administración de justicia.
EL EDITOR
