lunes, 16 de diciembre de 2019

Hay que ganarle la mano al delincuente


DE LUNES A LUNES

El jueves 5 de diciembre se publicó en el diario oficial el Decreto de Urgencia 020-2019 que establece la obligación de presentar una Declaración Jurada de Intereses en armonía con el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción a que se refiere el Decreto Supremo 044-2018-PCM y en línea con los estándares de la OCDE. La exigencia alcanza a jueces, fiscales y a los miembros del sistema de justicia, según la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 043-2003-PCM; a los funcionarios y servidores públicos del Poder Ejecutivo, según el Decreto Supremo 080-2018-PCM; y a los servidores civiles y a toda persona que desempeñe una función pública en cualquier entidad del Estado, empresas públicas o de economía mixta, según el Decreto Supremo 138-2019-PCM.
El artículo 3 del nuevo Decreto de Urgencia considera como sujetos obligados a una amplia gama de funcionarios públicos desde el presidente de la República hasta los responsables de programas sociales y aquellos que en el ejercicio de su labor administran, fiscalizan o disponen de fondos o bienes del Estado por un valor igual o mayor de tres UIT, esto es, de más de 12 mil 600 soles. Lo extraño es que se comprenda, en el inciso s), a los “responsables, asesores, coordinadores y consultores externos en entidades de la Administración Pública a cargo de los procesos para la ejecución de obras por iniciativa pública o privada, incluyendo los procesos para la elaboración de los expedientes técnicos de obras y la respectiva supervisión” y, en el inciso x), a “los árbitros que participan en arbitrajes que involucran al Estado, de acuerdo a lo establecido [«que se establezca», debe entenderse] en el Reglamento”.
La Declaración Jurada, según el artículo 4.1, será un documento muy complejo que contenga información de empresas, sociedades o entidades, constituidas en el país o en el exterior, en las que el sujeto obligado posea alguna clase de participación; representaciones, poderes y mandatos; participación en directorios, consejos de administración y vigilancia, consejos consultivos, directivos o cualquier cuerpo colegiado semejante, remunerado o no; empleos, asesorías, consultorías y similares, en el sector público o privado, remunerado o no; participación en organizaciones privadas, políticas, asociaciones, cooperativas, gremios y organismos no gubernamentales; comités de selección de licitaciones, concursos y otros procedimientos.
Como si todo ello no fuera poco, en el inciso g), se solicita igualmente información sobre las personas que integran el grupo familiar del sujeto obligado: padre, madre, suegro, suegra, cónyuge, conviviente, hijos y hermanos, indicando número de documento de identidad, actividades, ocupaciones y centros o lugares de trabajo, acotándose que la data que corresponda a hijos menores será protegida y no será publicada, con lo que se deja muy claro que la que corresponda a los demás familiares será difundida al parecer sin ninguna limitación, lo que, según todos los indicios, atenta contra el derecho a la protección de datos a que se refiere la Ley 29733, cuyo artículo 5 exige el consentimiento de cualquier persona para divulgar información relacionada a ella.
El artículo 4.4 advierte que esta información relativa a los familiares del declarante corresponde a aquella que él conozca. Eso no impide que uno tenga que llamar a todos sus hermanos y demás parientes para preguntarles a qué se dedican, si es que no lo sabe. De todas formas es una tarea incómoda. Hay mucha gente que prefiere el anonimato y el perfil bajo. Hay personas que ni siquiera quieren que su nombre aparezca en el directorio de los edificios en los que viven. ¿Cómo se va a proceder en esos casos?
Me imagino a los suegros de un funcionario público mandando a rodar al yerno que pretende indagar por las actividades a las que se dedican. Pienso en los hijos que viven en el extranjero y que les hacen creer a los padres que llevan con éxito una carrera universitaria que en realidad han abandonado hace tiempo para dedicarse al cuidado de los nietos no reportados a los abuelos. ¿Qué pasa si el sujeto obligado declara algo que no es? ¿Lo van a someter a un proceso de investigación criminal? ¿Puede terminar con sus huesos en la cárcel por creer y declarar inocentemente algo que no es? ¿El país va a perder tiempo y dinero en investigar la vida privada de cientos de personas? ¿No hay otros quehaceres más importantes?
Por lo demás, la Declaración Jurada se parece a las propuestas que se presentan en los procesos de selección. Eventualmente constará de varias hojas y si se solicita documentación complementaria que sustente cada aseveración pues fácilmente se convertirá en un tomo. Eso es sencillamente inadmisible. El Estado no puede pretender que el propio sujeto obligado lo sustituya, le haga el trabajo y le declare absolutamente todo lo que ha hecho en la vida y lo que hacen sus familiares tanto en la línea recta consanguínea como colateral, y afines.
¿La referencia a los consultores externos comprende a los proyectistas y supervisores que se contratan por concurso público y que son particulares ajenos por completo a la función pública? Si es así, ¿quiénes suscribirán esa declaración jurada? ¿El representante legal que presenta la oferta? ¿Cada uno de los profesionales que integran el plantel que prestará el servicio? ¿El jefe de proyecto o de supervisión en lugar de todos ellos? Si se trata de una Declaración de Intereses en el Sector Público ¿por qué tendrían que firmarla quiénes no pertenecen al sector público?
¿Por qué tienen que firmar esta declaración los árbitros que administran justicia en los procesos en los que el Estado es parte? ¿También se los va a considerar como funcionarios públicos para estos efectos como se pretende desde tiempo atrás? ¿Cómo es posible que a quien administra justicia desde el sector privado se lo quiera considerar como funcionario público? Quienes administran justicia desde el sector público son los jueces. Ellos son funcionarios públicos. Quienes administran justicia desde el sector privado son los árbitros. No son funcionarios públicos. La naturaleza de una de las partes en conflicto no los convierte a los árbitros en funcionarios públicos o privados.
¿Si van a suscribir la Declaración Jurada los proyectistas y supervisores por qué no la suscribirían los ejecutores de las obras? ¿Hay alguna diferencia? ¿No son todos profesionales independientes del sector privado? ¿O cuando se hace referencia a los «responsables… en entidades de la Administración Pública a cargo de los procesos para la ejecución de obras por iniciativa pública o privada» se los está incluyendo?
Según la sétima disposición complementaria final del Decreto de Urgencia, la Presidencia del Consejo de Ministros  y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos aprobarán su Reglamento dentro de los treinta días hábiles siguientes a su publicación, esto es, en un plazo que vencerá en la penúltima semana de enero. ¿Qué podrá aclarar el Reglamento? Probablemente defina con más precisión quiénes en efecto están obligados a presentar esta Declaración Jurada y si es que habrá distintas formas de llenarla según la posición que ocupe cada quien.
Dudo que la OCDE esté detrás de esta clase de procedimientos y declaraciones. Entiendo y comprendo la desesperación de las autoridades por frenar los actos de corrupción que se reproducen en forma interminable. No creo que haya más corrupción que antes. Me temo que anda en los mismos niveles siempre con ligeras variantes hacia arriba y hacia abajo. Lo que sucede es que ahora hay más medios para descubrirla. Y eso es muy útil porque en el corto plazo va a contribuir a combatirla eficazmente. En la actualidad hasta el empleado de una mesa de partes tiene temor de ser grabado en una actitud sospechosa para facilitarle un trámite a alguna persona recomendada por un conocido. Hasta el conductor que se pasa la luz roja tiene recelo de hacerle algún ofrecimiento al custodio del orden que lo interviene pensando en que puede ser denunciado. Cualquier ciudadano sabe que está expuesto a las cámaras de seguridad de municipios, bancos y otros establecimientos comerciales. Hasta los ladrones son conscientes de que pueden ser perfectamente identificados cuando cometen sus asaltos y robos.
Ahora es más fácil obtener las pruebas que acreditan la comisión de los ilícitos. Hay investigados que se prestan a confesar a cambio de su propia libertad o de la rebaja de sus eventuales condenas delatando a delincuentes mayores, con lo que éstos al final van a encontrarse sin colaboradores eficaces dispuestos a jugarse por ellos, los mismos que se alinearán del lado de las fuerzas de la ley.
Coadyuvará en ese propósito, sin duda, la mayor transparencia que se trata de inocular en todos los actos públicos. Mientras más transparencia haya menos corrupción habrá. En este escenario le cabe un papel muy trascendente a la prensa y a la opinión pública que ha encontrado en las denuncias de las malas prácticas y de los actos ilícitos una fuente inagotable de primicias que captan la atención de lectores, oyentes y televidentes. Otro tanto se puede decir de las redes sociales que han demostrado captar el interés de una vasta audiencia, muy superior a la que logran conseguir los medios de comunicación tradicionales.
Esa realidad tampoco debe dejarnos cruzados de brazos esperando que rinda frutos y que las estadísticas disminuyan. Hay que actuar. Está bien redoblar esfuerzos en la lucha contra la corrupción. No creo, sin embargo, que una medida acertada sea exigir una declaración jurada como la propuesta que va a terminar generando más problemas que los que piensa erradicar.
Lo que debe hacerse es monitorear discretamente el comportamiento de aquellas personas sospechosas de estar incursas en estos delitos. Examinar sus movimientos migratorios y revisar las adquisiciones que hacen es lo más elemental, tanto ellos como sus familiares y amigos más próximos. Así se ha hecho, se sigue haciendo y se han obtenido grandes destapes. Esas fórmulas hay que tecnificar y perfeccionar. Es un trabajo que hay que desarrollar en silencio pero que produce rápidos resultados.
No hay que esperar que el propio delincuente diga, a través de una declaración jurada, que va a perpetrar un ilícito o que deje las pistas para descubrirlo. Hay que ganarle la mano.
EL EDITOR

lunes, 9 de diciembre de 2019

La Procuraduría y los arbitrajes del Estado


DE LUNES A LUNES

El sábado 23 de noviembre se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo 018-2019-JUS que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 1326 de reestructuración del sistema administrativo de Defensa Jurídica del Estado y de creación de la Procuraduría General del Estado. Según el artículo 3 del Decreto Legislativo, éste regula la actuación de los procuradores públicos en sede fiscal, judicial, extrajudicial, militar y arbitral así como en conciliaciones y ante en el Tribunal Constitucional y ante los órganos administrativos e instancias de similar naturaleza. El artículo 12, al listar las funciones de la PGE, consigna en el inciso 6 la de promover la solución de conflictos cuando éstos generen un menoscabo en los intereses del Estado. En el inciso 10 añade la de coordinar y analizar con las entidades de la administración pública la viabilidad y la conveniencia de llegar a una solución amistosa en las controversias no judicializadas que involucren al Estado.
El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 018-2019-JUS, a su turno, agrega más funciones. Entre ellas la que se consigna en el inciso 8 del artículo 4, que es la de evaluar, a través de un sistema de seguimiento y monitoreo, el ejercicio de la defensa jurídica del Estado y el cumplimiento de los acuerdos conciliatorios, laudos arbitrales, sentencias judiciales y demás actos que resuelvan una controversia en la que el Estado sea parte.
El inciso 6 del artículo 31.2 considera como falta de idoneidad en la defensa jurídica no presentar recursos impugnatorios en los procesos en los que interviene el procurador dejando consentir de manera injustificada una resolución judicial, una disposición fiscal, un laudo arbitral u otra resolución final que perjudique los intereses del Estado. No precisa, sin embargo, cuándo se perjudican los intereses del Estado. Está claro, por ejemplo, que si un mandato ordena pagarle a un proveedor lo que en rigor le corresponde no existe ningún perjuicio porque ese monto se le estaba escamoteando por cualquier motivo y lo que la resolución, la sentencia o el laudo se limita a hacer es poner el precio correcto. Lo contrario, más bien, sería consagrar un beneficio indebido en favor del Estado y en perjuicio de su contratista al que se le terminaría cancelando una suma menor a la que tenía que pagársele.
El acápite 17 del artículo 39.1, entretanto, faculta a los procuradores a aprobar, tanto en los arbitrajes institucionales como en los ad hoc, la designación del árbitro que le corresponda hacer a la entidad siempre que dicha atribución haya sido previamente delegada por el titular del pliego. No indica, empero, si se estipulará algún procedimiento aleatorio para nombrar a esos árbitros aunque debe presumirse que se elaborará en el futuro sobre la base de la información que se registrará.
El artículo 50 de este Reglamento, de otro lado, se ocupa de la Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, que no estaba comprendida en el artículo 25.4 del Decreto Legislativo, entre las que se encuentran la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, Delitos de Terrorismo, Delitos de Lavado de Activos, Delitos contra el Orden Público, Delitos de Corrupción, Delitos Ambientales, Procuraduría Pública Especializada Supranacional, y Especializada en Materia Constitucional. El mismo artículo 25.4, sin embargo, incluye a otras que puedan crearse mediante Decreto Supremo y que en efecto crea en su décimo cuarta disposición complementaria. Es el caso de la nueva Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, de la Procuraduría contra el Crimen Organizado, de la Procuraduría Pública Especializada en Materia Hacendaria y de la Especializada en Extinción de Dominio.
El procurador público especializado en arbitrajes ejerce la defensa jurídica del Estado en toda clase de procesos arbitrales, principalmente en aquellos originados en controversias surgidas en los contratos suscritos en el marco del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones. Se exceptúa su intervención en arbitrajes de índole laboral. De ser el caso, inicia las acciones judiciales destinadas a obtener la anulación del laudo. Designa al árbitro que le corresponde elegir a la entidad de la que requiere su aprobación solo cuando ella no tenga procurador público.
El procurador en arbitrajes asume competencia en calidad de sujeto activo o pasivo en el proceso, interviene cuando la pretensión o el monto total del contrato en controversia supere las 200 UIT –esto es, más de 840 mil soles– o ante un pedido expreso de un procurador público. Adicionalmente elabora una base de datos actualizada e histórica de los árbitros que intervienen en los procesos que participa el Estado con información sobre las actuaciones relevantes, sobre el sentido de los laudos, conformación de tribunales, recusaciones fundadas, anulaciones de laudos fundadas e infundadas y denuncias penales. Esta data será difundida a través de la página web institucional de la Procuraduría General del Estado.
Los funcionarios, servidores o terceros, por último, tienen la obligación de atender las solicitudes de información y de documentos que formule el procurador público especializado en arbitrajes siendo responsables por los daños causados al Estado por acción, omisión o demora.
Debe suponerse que sobre la base de esta información se prepararán listas de árbitros dejándose en libertad a quien la consulte para determinar quiénes están en condiciones de ser elegidos, quiénes definitivamente no deberían ser nombrados y quiénes eventualmente podrían ser recusados si son designados por quienes litigan contra las entidades de la administración pública. No creo que se opte por un registro obligatorio para designar a unos y no designar a otros. Pienso que siempre se deberá defender la libertad del nombramiento para que cada parte lo haga según su leal saber y entender pero sin ninguna imposición.
En lo que respecta a la defensa del Estado en sede jurisdiccional extranjera el artículo 64.4 dispone, en cuanto a las sentencias derivadas de esos procesos, que la parte interesada requiere la homologación de la resolución judicial y la declaración de ejecutoria, conforme a lo establecido en el Código Civil y el Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, registrándose la obligación en el Aplicativo Informático “Demandas Judiciales y Arbitrales en Contra del Estado” del Ministerio de Economía y Finanzas, de acuerdo a la ley de la materia.
La sétima disposición complementaria establece que el procurador público o quien ejerce la defensa, en los procesos judiciales referidos a la anulación de laudo arbitral en los que el Estado es parte, solicita al órgano jurisdiccional que conoce la causa, que ordene el reemplazo del árbitro único o de los miembros del tribunal arbitral, que se tome en cuenta las reglas que determinaron la designación del árbitro cuestionado y que se valore la decisión de los árbitros sobre los cuales se solicita la remoción, considerando los votos emitidos y anulados respectivamente. Esta causal de reemplazo, tiene por objeto salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa del Estado; en consecuencia, debe ser alegada y probada por el procurador público o quien ejerce la defensa jurídica del Estado. Es una medida obvia pero que probablemente no necesite estar recogida en este Reglamento porque puede convertirse en una norma imperativa –sin serlo– y propiciar, como ha ocurrido otras veces, pedidos masivos para retirar a los árbitros de los procesos a través de recursos de anulación interpuestos básicamente con ese único objeto.
La sétima disposición transitoria, finalmente, estipula que las procuradurías públicas o las entidades que no cuenten con un órgano de defensa jurídica del Estado, hacen de conocimiento de la Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, los emplazamientos que hayan recibido y que tengan como propósito iniciar un proceso arbitral, o los actuados correspondientes a efectos de evaluar la interposición de una demanda de anulación de laudo arbitral. Para tal efecto, se verifica el cumplimiento de los plazos y se remiten previa coordinación, los arbitrajes que se hayan iniciado, siempre que sea posible, y no signifique un riesgo en la estrategia de defensa. Las transferencias, a que se hace mención en la presente disposición, se efectúan luego de la fecha en que es designado el Procurador Público Especializado en Arbitrajes, estableciéndose el plazo, el modo y la forma en que se remiten los actuados.
EL EDITOR

La responsabilidad de unos no se puede limitar pero tampoco se puede trasladar a otros


El artículo 1328 del Código Civil prohíbe toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quienes éste se valga. La culpa inexcusable, de acuerdo al artículo 1319, es aquella que se genera en una negligencia grave por la que no se ejecuta la obligación, en tanto que el dolo, de acuerdo al artículo 1318, es el acto deliberado de simplemente no ejecutarla.
También es nulo, agrega el artículo 1328, cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o los terceros de quienes se puede valer violen obligaciones derivadas de normas de orden público.
El artículo no prohíbe la exclusión o limitación de responsabilidad por culpa leve que es aquella en la que incurre quien omite una diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, según el artículo 1320 del mismo cuerpo de leyes.
Según el artículo 1785 no existe responsabilidad del contratista si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para su realización. En esa misma línea el artículo 1762 advierte que si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. Son los casos del médico al que se le muere el paciente, el abogado que pierde un litigio o el ingeniero al que se le cae una obra. A esos profesionales no se los puede responsabilizar por tales hechos si es que no han omitido deliberadamente una obligación o no han incurrido en negligencia grave.
Si quien no hace lo que debe es el contratista ejecutor de una obra no es posible trasladarle su responsabilidad al supervisor. Si éste ha sido negligente o ha omitido alguna obligación tendrá que responder por ello según lo que se determine en la vía que corresponda, pero no puede hacérsele responsable solidario por los incumplimientos del contratista como si fuera su garante, por las negligencias u omisiones en que incurra este último, aun cuando eventualmente pueda haber manifestado su desacuerdo en el cuaderno de obra o a través de cualquier otro medio.
El artículo 1183 del Código Civil estipula que la solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa. Por si hubiera alguna duda, el artículo 1186 faculta al acreedor a dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, subrayando que las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para que las demás se dirijan posteriormente contra los demás, mientras no resulte pagada la deuda por completo. El artículo 1195, por último, establece categóricamente que el incumplimiento de la obligación por causa imputable a uno o a varios codeudores no libera a los demás de la obligación de pagar solidariamente el valor de la prestación debida. Faculta finalmente al acreedor a pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios al codeudor o solidariamente a los codeudores responsables del incumplimiento.
El supervisor, en suma, por más que pretenda salvar su responsabilidad, dejando constancia de su oposición a diversas decisiones del contratista, no lo lograría y podría terminar pagando todos los daños y perjuicios que ellas ocasionen al Estado, si es que prospera la propuesta de la responsabilidad solidaria.

lunes, 2 de diciembre de 2019

La transacción en el arbitraje


DE LUNES A LUNES

El inciso 1 del artículo 50 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Supremo 1071, a propósito de lo que denomina como “transacción”, estipula que “si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia en forma total o parcial, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones con respecto a los extremos acordados y, si ambas partes lo solicitan y el tribunal no aprecia motivo para oponerse, hará constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes sin necesidad de motivación, teniendo dicho laudo la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo de la controversia.” El inciso 2 del mismo artículo agrega que “las actuaciones arbitrales continuarán respecto de los extremos de la controversia que no hayan sido objeto de acuerdo.”
De ese dispositivo cabe rescatar, en primer término, la posibilidad manifiesta de que las partes en pleno proceso puedan reunirse. A menudo se señala que las partes están prohibidas de hacerlo y se escandalizan algunas personas ante la sola posibilidad de que ello suceda. Pues bien, que les quede claro que no hay otra forma de arribar a una transacción si no es celebrando una o varias sesiones con ese propósito.
En segundo lugar, es menester subrayar que cuando se dice “durante las actuaciones arbitrales” no se pretende que los acuerdos surjan dentro de las audiencias que se convoquen aunque tampoco se excluye esta posibilidad que con la presencia de los árbitros adquiere mayor jerarquía. La norma quiere enfatizar que la transacción de la que se ocupa debe producirse durante el curso del proceso, esto es, antes de que concluyan las actuaciones arbitrales. Las reuniones que se hagan pueden desarrollarse en cualquier sitio, con los árbitros o sin ellos.
Una tercera conclusión que fluye de lo expuesto es que tampoco se exige que quede constancia de estas reuniones ni que se suscriban actas en las que se aparezcan los nombres y las firmas de los presentes, se indiquen las posiciones originales de cada parte y cómo éstas han ido mutando hasta llegar al acuerdo final, si es que se arriba a él. En buena hora si se consigue ponerle término al pleito y que ambas partes queden conformes con lo que determinen. Eso basta y justifica el esfuerzo.
Un cuarto punto es quizás el más importante. Es el que presupone que las partes necesariamente tienen que discutir el fondo del asunto pues no hay otra forma de cerrar un pacto que termine con el pleito o con parte de él. La prohibición de pronunciarse sobre el fondo de la controversia se aplica para los efectos de resolver el recurso de anulación que se interpone contra el laudo arbitral y que tiene por objeto la revisión que hace la Corte Superior de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la Ley. No se aplica obviamente a las reuniones que celebren las partes en procura de una transacción.
En el ámbito judicial, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 334 del Código Procesal Civil, en cualquier estado del proceso las partes también pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando la causa esté al voto o en discordia. El artículo siguiente advierte que la transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste, presentarán el documento que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el secretario, requisito que no será necesario cuando conste en escritura pública o documento con firma legalizada.
En la eventualidad de que se logre el acuerdo en el arbitraje las partes están facultadas para solicitar al tribunal que lo haga constar en forma de laudo en los términos convenidos por las partes y sin necesidad de motivación. Es lo que se conoce comúnmente como homologación de una transacción.
El artículo 337 del CPC se ocupa de ella al señalar que el juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, declarando concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Establece que queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme y que la transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de cosa juzgada. Su incumplimiento no autoriza al perjudicado a solicitar su resolución. Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella.
Los árbitros están comprensiblemente liberados de motivar la transacción que homologan pues no la han acordado ellos aunque no están impedidos de promoverla en todo momento a los efectos de terminar con la disputa en la etapa más temprana posible y de ahorrarle a las partes, a la sociedad y eventualmente al Estado, en el caso de que sea uno de los litigantes, mayores gastos en recursos humanos, materiales y económicos. Su presencia deviene en opcional en estas sesiones aun cuando resulta fundamental que de alguna manera tomen conocimiento del acuerdo al que se llegue habida cuenta de que pondrá fin al proceso o a parte de él.
Ello, sin embargo, no presupone en modo alguno que los árbitros, si están presentes en estas tratativas, puedan adelantar su opinión sobre el particular o sobre el sentido de su probable voto si el caso continúa sin arribar a ningún acuerdo. Eso está terminantemente prohibido. Entre otras razones porque sabiendo el posible resultado se torna inútil llegar a algún pacto que conlleve concesiones recíprocas, cuando menos para la parte que terminaría más favorecida que la otra por el futuro laudo. Esta parte, naturalmente, se negaría a suscribir cualquier transacción que menoscabe lo que obtendría más adelante.
En ocasiones los árbitros evalúan las pretensiones materia de la controversia y, si estiman que algunas de ellas, que se ajusten a derecho, podrían las partes concederse recíprocamente en el marco de un hipotético acuerdo, las incorporan en su laudo con el objeto de restarle objeciones a su decisión final que si bien no homologa ninguna transacción procura satisfacer las posiciones de ambos litigantes, sin contravenir ninguna norma de carácter imperativo.
Es verdad que los árbitros están para administrar justicia y resolver el conflicto que se somete a su jurisdicción de acuerdo a ley, al menos en los arbitrajes de derecho. No menos cierto es que la misma legalidad a veces permite amparar posiciones al parecer antagónicas que sin embargo pueden fusionarse en beneficio de un laudo más sólido y de mayor aceptación, menos expuesto a cuestionamientos y observaciones.
EL EDITOR

Nuevo proyecto para hacer responsable al supervisor por el íntegro de la obra


La Contraloría General de la República ha solicitado al Poder Ejecutivo un nuevo dispositivo que recoja las disposiciones que se eliminaron del Decreto de Urgencia 008-2019 destinado a reactivar las obras públicas paralizadas en el país. El propósito de la nueva iniciativa es dotar de mayor transparencia a las contrataciones del Estado y a los mecanismos de solución de controversias que se derivan de ellas. En ese afán sin embargo puede traerse abajo el objetivo de la anterior norma.
La iniciativa crea un registro de supervisores bajo su ámbito, empodera a los órganos de control para que denuncien ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a los supervisores para que sean sancionados, los subordina y los hace solidariamente responsables con los contratistas ejecutores de las obras que supervisan por los incumplimientos en los que incurran.
Ninguno de estos pedidos es nuevo. Estaban en anteriores proyectos de ley que la Contraloría presentó al Congreso de la República y estuvieron también en el proyecto de Decreto de Urgencia que el Poder Ejecutivo conjuró a tiempo, retirando los excesos que entrañaba, en el entendido de que iban a terminar estatizando la consultoría y ahuyentando de ella a los consultores más serios y mejor calificados que no desean encontrarse involucrados en tales riesgos y vicisitudes.
El registro de supervisores ya existe y es administrado eficientemente por el OSCE. No es posible que los órganos de control tengan competencia sobre personas naturales y jurídicas que pertenecen al sector privado, ni subordinarlas a la Contraloría porque eso equivaldría, como queda dicho, a estatizar las actividades de supervisión de obras contraviniendo lo dispuesto por la Constitución Política del Estado que obliga a contratarlas con el sector privado.
La pretensión de responsabilizar a los supervisores por los incumplimientos del contratista ejecutor de la obra no tiene ningún sustento legal. Ninguna norma obliga a responder más allá de las responsabilidades que cada parte asume en un contrato. Si la obra se destruye el contratista que la ejecuta está obligado a reconstruirla, salvo, claro está, que demuestre que no le puede ser imputada la culpa. En cualquier caso, sin embargo, no se le puede exigir que haga más de lo que se obligó a hacer.
Lo mismo ocurre con el consultor. Si elabora el proyecto y se comprueba que adolece de algunas deficiencias, atribuibles a él, pues está en la obligación de subsanarlas y rehacer lo que hizo mal. No se le puede exigir tampoco que haga más de lo que se obligó a hacer. Si es el supervisor, del mismo modo, se le debe conminar a que corrija lo que no hizo bien. En ningún caso, por ejemplo, se le puede pretender responsabilizar por el íntegro de la obra que le corresponde controlar.
No es posible culpar a un consultor, que suscribe un contrato infinitamente menor, por las deficiencias de otro que no está bajo sus órdenes y que suscribe un contrato más de veinte veces mayor, en el mejor de los casos.
El supervisor puede observar las inconductas del contratista ejecutor de la obra e incluso ordenar el cambio de determinado personal, materiales o equipos. No tiene la fuerza coercitiva para conminarlo a actuar en el sentido que estima conveniente. Lo más que puede hacer es dejar constancia del incumplimiento. Pero no puede hacérsele solidariamente responsable de ello. Hacerlo lo convertirá en un avalista del contratista porque tendrá que responder por sus deficiencias como si lo fuera. Es como pretender hacer responsables a determinados órganos por las disposiciones que no son atendidas por los funcionarios a los que se las imparten.
El supervisor, según un principio universal, es una persona natural o jurídica que representa a cada entidad en la obra, contratado por ella para que cautele sus intereses. Por eso el supervisor no es ningún juez en la obra. Es el representante de la entidad que lo ha convocado para esa tarea. En el ejercicio de su función como experto en la materia de que se trate formula recomendaciones sustentadas en su propia trayectoria que su cliente no está en la obligación de aceptar pero sí de examinar y evaluar, habida cuenta de que es un especialista en la obra que supervisa.
En toda construcción existe un cuaderno de obra al que tienen acceso el contratista, el supervisor y la entidad que lo ha contratado. Ese cuaderno puede ser revisado por los órganos de control cuando lo crean necesario y pueden extraer de allí todas las copias que quieran. El control concurrente debe reforzar esa prerrogativa pero no añadirle riesgos económicos desproporcionados y obligaciones adicionales a las partes que finalmente encarecerán los contratos y dilatarán su ejecución con labores administrativas que duplican tareas y tornan ineficiente su desarrollo.
Está muy bien que se fortalezca a la Contraloría para alcanzar un sistema moderno que sea capaz de prevenir, detectar, investigar y sancionar la inconducta funcional y los delitos de corrupción, en beneficio de todos los peruanos. Lo que está muy mal es debilitar instituciones fundamentales como la supervisión de obras que deben mantenerse a cargo de particulares porque lo contrario desnaturalizaría sus esencias y agravaría los problemas que se quieren solucionar.