Menos conflictos y más transacciones

DE LUNES A LUNES

El artículo 45.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 establece que “las controversias que surjan […] sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.” El acuerdo al que pueden arribar es, en primer término, aquel en cuya virtud diriman sus discrepancias primero a través de una conciliación y concluida ésta a través de un arbitraje, o directamente a través de un arbitraje sin una conciliación previa. En segundo lugar, el acuerdo puede definir el centro de conciliación al que someterán el conflicto que pueda suscitarse así como la institución arbitral a la que recurrirán, en la eventualidad de que el impase no sea superado en la primera etapa o que se haya convenido, conforme a lo expuesto, que se acceda al arbitraje sin escala.

El artículo 45.12 estipula que “la conciliación se realiza en un centro […] acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.” Acto seguido agrega que “ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio […], considerando el costo en tiempo y recursos del proceso […], la expectativa de éxito […] y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible.” Luego acota acertadamente que “en ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces.”

Se trata de una reforma por la que personalmente he librado una incesante batalla, convencido de que es la única forma de intentar sincerar el número de arbitrajes que estaba incrementándose de manera exponencial e incontrolable al punto de poner en peligro la subsistencia de este medio de solución rápida y eficaz de conflictos en la contratación pública. La mayoría de funcionarios se resistían a adoptar medidas en sus respectivos despachos, confiados en que los arbitrajes solucionarían todos sus problemas, porque además tarde o temprano iban a ser cuestionados y eventualmente involucrados en largos procesos administrativos y judiciales, a los que no querían llegar, que consumirían gran parte de su dinero, de su tiempo y de su tranquilidad incluso durante su jubilación.

El artículo 45.13, ratificando esa defensa, advierte que “constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la Entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”, encargándole al Reglamento para que defina “otros criterios, parámetros y procedimientos para la toma de [la] decisión de conciliar.”

En armonía con lo mencionado, el artículo 224.1 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, dispone justamente que “las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio del arbitraje”, reitera que ésta se solicita “ante un centro […] acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos” y añade que el pedido debe hacerse “dentro del plazo de caducidad correspondiente” precisando que el proceso “es llevado a cabo por un conciliador certificado […]”

El numeral siguiente, el 224.2, subraya que “bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien éste haya delegado tal función, evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso […], la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación”, reproduciendo casi literalmente lo preceptuado en la ley. A continuación indica que deben considerarse “los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación se encuentra en un informe técnico legal previo debidamente sustentado.”

Si para arribar al acuerdo se requiere de una resolución que lo autorice, el acápite 224.3 refiere que “el procedimiento conciliatorio se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles” y “si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales.” Sólo “si vencidos los plazos señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación se entiende que no existe acuerdo y se concluye el procedimiento […]”

Según el inciso 224.4 “las Entidades registran las actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad. Y según el numeral 224.5 si “el procedimiento conciliatorio concluye por acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes pueden resolver la controversia en la vía arbitral.” En caso de acuerdo parcial, finalmente, puntualiza que el arbitraje solo puede versar sobre la parte sobre la parte que no se incluyó dentro de sus alcances.

Debo admitir que el número de arbitraje bajó pero la reforma no ha sido suficiente. Algunos caza fantasmas han encontrado la fórmula para continuar persiguiendo a los funcionarios tanto porque toman alguna decisión como porque no la toman, con lo cual los ponen entre la espada y la pared. No pierdo la esperanza, sin embargo, de que este nuevo fenómeno sea transitorio y en aras de desbloquear los contratos paralizados que detienen el progreso del país se retome la fórmula de propiciar menos conflictos y alentar más transacciones.

EL EDITOR

El nuevo proyecto modificatorio de la Ley de Arbitraje

Según el inciso 1 del artículo 22 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 “en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario. En el arbitraje internacional, en ningún caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo.” El precepto es categórico. Previamente el artículo 20, modificado por el Decreto Legislativo 1231, aclara que “puede ser árbitro la persona natural que se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tenga incompatibilidad para actuar como árbitro y no haya recibido condena penal firme por delito doloso.” Acto seguido agrega que “salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.”

Respecto de lo primero: Las partes podrían convenir en que un arbitraje nacional sea de derecho pero que los árbitros no sean abogados o no sean todos abogados. No conozco ningún caso. Sin embargo, la Ley de Contrataciones del Estado 30225, que remite a conciliación y arbitraje la solución de las controversias que se susciten una vez formalizados los contratos regulados bajo su imperio, estipula en su artículo 45.14 que ese “arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral integrado por tres (3) miembros.”

El numeral 45.15 de la misma Ley puntualiza que “el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.” Luego agrega que “los demás integrantes del tribunal arbitral pueden ser expertos o profesionales en otras materias” aunque siempre con “conocimiento en contrataciones del Estado.”

Es el único caso que conozco en el que una Ley consagra una excepción al principio de que los árbitros en un arbitraje de derecho sean siempre abogados. No es un acuerdo de partes, es cierto, pero es un precepto que lo sustituye, en la medida que los litigantes convienen libremente en participar en un procedimiento de selección que se rige por esa normativa y que de derivar en algún conflicto podrá someterse a un tribunal arbitral así constituido. En cualquier caso, rescátese que la precisión general obliga a que sean abogados los árbitros en un arbitraje de derecho. Pero no exige nada más.

Respecto de lo segundo: El único requisito para ser árbitro es estar en el pleno ejercicio de los derechos civiles y no haber recibido condena penal por delito doloso. Se destaca además que la nacionalidad no es impedimento, salvo que las partes hayan convenido algo distinto.

El inciso 2 del artículo 22 de la Ley de Arbitraje, de otro lado, precisa que “cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como árbitro, no se requerirá ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociación o gremio de abogados nacional o extranjera.” De ahí se colige que sólo se requerirá ser abogado para cuyo efecto, según la mayoría de reglamentos arbitrales, basta la presentación del título correspondiente expedido por alguna universidad nacional o extranjera.

El repaso viene a cuento a propósito del Proyecto de Ley 7161/2020-CR, presentado el miércoles 17 de febrero por el congresista Luis Roel Alva de Acción Popular, con el que se propone modificar el Decreto Legislativo 1071 para añadirle un artículo 4-A “que regule el concepto y requisitos de los arbitrajes nacionales” con el objeto de establecer “reglas claras que aseguren la calidad de los laudos”, según el artículo 2 del señalado proyecto.

En el segundo y en el tercer párrafo el nuevo artículo se ocupa de los arbitrajes de derecho y de conciencia exigiendo que los árbitros que hayan cursado alguna carrera deban “contar con sus títulos profesionales de grado y/o post grado validados y/o reconocidos por la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria, acorde a la normativa vigente en la materia.”

Parece un exceso.

Sucede que, en el ámbito de la contratación pública, algunas empresas están optando por elegir árbitros extranjeros, menos susceptibles de ceder ante las presiones y amenazas de determinadas entidades, en defensa de la transparencia de los procesos. Una manera de evitarlo es, desde luego, creando obstáculos a la designación de árbitros foráneos, en los precisos momentos en que los árbitros nacionales están abocados a crear una suerte de convenio de reciprocidad en cuya virtud puedan ellos arbitrar afuera.

No se puede cosechar sin haber sembrado

 DE LUNES A LUNES

 Según el artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado para desempeñarse como árbitro designado por una entidad se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, lo que no solo está bien sino que personalmente he reclamado. El presidente de un tribunal arbitral que sea designado de manera residual también tiene que estar inscrito en el RNA. Tanto el que elige el OSCE para los arbitrajes ad hoc, lo que parece obvio y hasta comprensible, como el que elijan los centros de arbitraje para los arbitrajes institucionales, lo que está muy mal y es un exceso, como lo he señalado en forma reiterada.

De los 67 árbitros con inscripción actualmente vigente en el RNA, 21 están inscritos en el registro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y sólo 18 están inscritos en el registro del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú para no mencionar el caso del registro de la Cámara Americana de Comercio que tiene inscritos apenas a 10 de ellos. Esos 10 árbitros registrados en AmCham están también inscritos en la CCL y en la PUCP, de manera que no es un dato menor.

La semana pasada yo mismo decliné una designación efectuada por el Consejo de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima para que sea presidente de un tribunal arbitral precisamente porque ya no estoy inscrito en el RNA. Y como yo, muchos árbitros están obligados a renunciar a presidir tribunales por no haber renovado su inscripción en el registro del OSCE que, como queda dicho, se ha reducido hasta el jueves 11 a 67 colegas que tendrán que presidir absolutamente todos los tribunales que se constituyan en el Perú para resolver conflictos en materia de contratación pública, a no ser que los árbitros designados por las partes convengan en elegir a un árbitro, en cuyo caso no tendrá que cumplir necesariamente con este requisito.

Un problema mayor se le presentará a la Cámara de Comercio de Lima y a la Pontificia Universidad Católica del Perú cuyos centros de arbitraje tienen reglamentos que sólo les permiten, como es natural, elegir, para presidir sus tribunales, a árbitros de sus propias listas. Por tanto, la Cámara sólo podrá elegir entre sus 21 árbitros que también están inscritos en el RNA y la PUCP sólo podrá elegir entre sus 18 que están en la misma condición, lo que sin ninguna duda restringe notable y peligrosamente el mercado arbitral, crea un monopolio a todas luces inaceptable y se constituye en una barrera para administrar justicia en perjuicio no solo de los árbitros sino fundamentalmente de las partes que acuden a este medio en busca de la solución rápida y eficaz de sus conflictos. En breve, los centros no tendrán a quien elegir y por tanto no podrán administrar arbitrajes en contratación pública, una aspiración que demoró años en concretarse y que podrá hacerse añicos en pocos meses.

Dígase de paso que los 21 árbitros de la CCL y los 18 de la PUCP que están en el registro del OSCE son en su mayoría los mismos, de suerte tal que no se trata de un universo de 39 árbitros, sino de apenas 26 que están inscritos en uno u otro registro o en ambos.

¿Cómo solucionar este problema?

Hay una opción muy fácil. El artículo 242.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que el OSCE mediante una directiva regula la incorporación, permanencia, derechos y obligaciones de los profesionales inscritos en el RNA así como los casos de exclusión y suspensión y aquellos otros relativos a su evaluación y ratificación periódica.

La Directiva 006-2020-OSCE/CD se ocupa de todo ello, a juzgar por lo indicado en el punto II, con excepción de los casos de la evaluación y ratificación periódica, no mencionados en este parágrafo dedicado a su objeto. Deja claramente establecido que para incorporarse al RNA hay que pasar por tres etapas: de calificación de la solicitud, de evaluación de conocimientos y de entrevista personal. El postulante que apruebe las tres etapas se inscribe en el Registro del que sólo puede ser suspendido o excluido por alguna conducta que afecte los valores y principios relacionados con la función arbitral, por omitir alguna obligación o actuar en contra de ellos, según las causales allí estipuladas, entre las que figura para el caso de exclusión, a guisa de ejemplo, tener más de tres recusaciones fundadas en los últimos tres años, situación que puede darse por diversas razones que deberían cuando menos examinarse antes de tomar una decisión.

Sin perjuicio de lo expuesto, queda claro que los nuevos árbitros que se inscriban en el RNA deben aprobar las tres etapas necesarias para incorporarse. Los árbitros que estaban en la antigua nómina pasan o pasaban automáticamente al nuevo registro pero hasta que concluya su inscripción o renovación. Una vez que esta concluya deberían tener expedido el camino para que se proceda a su evaluación y ratificación a efectos de que continúen en el registro. No se puede desconocer que ellos ya forman o formaban parte de este registro y tampoco se les puede dar un tratamiento distinto al que se les dispensa a los nuevos inscritos. Si los nuevos inscritos gozarán de un registro de duración indeterminada pues los antiguos inscritos deberían gozar de idéntico derecho desde el momento en que pasan o pasaron a formar parte del nuevo RNA. Unos y otros se han incorporado con los procedimientos que estuvieron vigentes en cada caso. Si los antiguos requieren renovar su registro que se les apruebe ese trámite previa presentación de los laudos que han emitido a efectos de actualizar el control que lleva el OSCE, como hacían antes. Pero nada más.

Así se podrá ampliar el universo de árbitros inscritos en el RNA susceptibles de ser elegidos por las entidades y de ser elegidos por el OSCE y por los centros de arbitraje como presidentes de los tribunales arbitrales sin tener que modificar el Reglamento. Sólo modificando la Directiva o aprobando una nueva que la complemente. Más adelante se verá la forma de implementar un mecanismo para que el Registro pueda invitar a destacados profesionales a integrarse a su lista bien sea para participar en algún arbitraje especialmente complejo o bien para estar a la expectativa para cuando su concurso sea requerido.

Unos árbitros jóvenes me comentaron no hace mucho que lo que debemos hacer es propiciar que más profesionales nuevos y antiguos se animen a inscribir en el RNA, a rendir sus exámenes y a optar por el arbitraje y alentar que los árbitros viejos no reinscritos se queden arrinconados en la sola posibilidad de ser elegidos por el contratista o que sean designados presidentes de los tribunales por los árbitros nominados por cada parte, alternativas para las que la normativa actual no exige el registro en el OSCE.

Yo les pregunté si cuando van a elegir a un médico buscan al más experimentado o al primer alumno de la promoción más reciente de la universidad más prestigiosa. Si van a elegir a un abogado buscan al que tiene varios años en el ejercicio profesional o al que recién está empezando con la aureola de haber sido el más premiado durante su etapa formativa. Si prefieren experiencia o estudios, conocimientos prácticos o conocimientos teóricos, pericia adquirida con el tiempo o habilidades que están por descubrirse en el terreno de los hechos.

No hay necesidad de esperar respuestas. Sólo hay que ser conscientes que los viejos de hoy también fueron jóvenes en un momento y también empezaron abriéndose espacios, empezando con arbitrajes comerciales, entre privados, de bajos montos y poca trascendencia, hasta que fueron escalando. Los jóvenes de hoy serán los experimentados de mañana. Son los que comienzan a sembrar lo que cosecharán más adelante. No pueden arruinar la cosecha sin siquiera haber terminado la siembra.

EL EDITOR

Los servicios de consultoría en el REGAC

DE LUNES A LUNES

El artículo 2 del Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, hace treinta y tres años, definió con meridiana claridad lo que son los servicios de consultoría que reguló la Ley 23554, promulgada en 1982. De entrada puntualizó que “son un conjunto de actividades que comprenden la prestación de servicios profesionales especializados”, de suerte que no cualquier servicio por más profesional que sea puede considerarse como un servicio de consultoría, como se ha querido hacer creer más adelante. No sólo deben ser servicios profesionales sino que por sobre todo deben ser especializados.

La especialidad es la “rama de una ciencia, arte o actividad, cuyo objeto es una parte limitada de ellas, sobre la cual poseen saberes o habilidades muy precisas quienes la cultivan” según la acepción más apropiada y divulgada recogida por la Real Academia Española. La habilidad es, a su turno, la “destreza en ejecutar algo” que desde luego se adquiere con el paso de los años y la experiencia que se acumula lidiando cotidianamente con asuntos de particular complejidad de manera tal que no puede alcanzarse por arte de birlibirloque como algunos piensan.

El artículo 2 del REGAC reproduce una lista de doce actividades pero advierte que la definición no se limita a ellas dejando abierta la posibilidad de que otras más puedan ser consideradas como servicios de consultoría. La Ley de Consultoría 23554, cinco años atrás, había señalado que “se entiende por servicios de consultoría, para los efectos de esta Ley, la actividad desarrollada por profesionales de todas las especialidades con estudios superiores, debidamente inscritos en los colegios respectivos, en la realización de investigaciones, estudios, diseños, supervisiones y asesorías relacionadas directa o indirectamente con el desarrollo.”

La Ley exigió la presencia de profesionales “con estudios superiores” pero no de una determinada profesión. Exigió igualmente que la actividad que desarrollen tenga que estar necesariamente relacionada directa o indirectamente con el desarrollo. Por eso, la última parte del artículo 2 del Reglamento reconoció que “otras actividades no relacionadas directa o indirectamente con los proyectos de desarrollo que realizan los profesionales de todas las especialidades con estudios superiores, se rigen por lo que disponen las leyes y demás normas vinculadas al ejercicio profesional individual o asociadamente.”

La clave, por tanto, esté en la vinculación que el trabajo que se ejecuta tenga con el desarrollo y más específicamente con los proyectos de desarrollo como indica el Reglamento. Esta precisión descarta a muchas otras labores tales como estudios de mercado o de probabilidades de éxito de determinados emprendimientos que comprometen al sector privado exclusivamente o que atañen parcialmente a la administración pública pero sin relación alguna con el desarrollo. Por ejemplo, investigaciones destinadas a proyectar soluciones y alternativas de acción en materias tan disímiles como la salud pública –tan reclamada en las circunstancias actuales–, la educación de la población infantil, la seguridad en las calles y la defensa nacional, por mencionar tres de ellas. O programas para enrolar a más médicos y personal de apoyo para combatir el flagelo que azota al mundo en la actualidad, para captar maestros dispuestos a incursionar en la educación a distancia y para ampliar los alcances de la acción cívica de las Fuerzas Armadas.

Lo primero que aparece en la relación del REGAC, como servicios de consultoría sometidos al imperio de la normativa sobre contratación pública,  son las “investigaciones encaminadas a identificar y elaborar proyectos y definir prioridades y programas de inversión”, tareas que desde luego son ejecutadas por expertos de distintas especialidades y que buscan imaginar el futuro sobre la base de las posibilidades que el momento ofrece.

Acto seguido se ubican “los estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera de programas y proyectos específicos” que pretenden aterrizar –como está de moda decir ahora– la idea preconcebida en la etapa previa, con la activa participación de ingenieros, arquitectos, economistas, abogados y sociólogos entre otros profesionales.

En tercer lugar están “los estudios de ingeniería y arquitectura” que circunscriben su ámbito de aplicación al desarrollo estrictamente técnico del proyecto que constituye por cierto su parte medular en la medida que pone en planos de aproximación lo que se pretende realizar.

A continuación figuran “los estudios específicos complementarios y/o de actualización de programas y proyectos” cuyo objetivo es poner en valor presente a aquellos estudios previos que no han podido concretarse en el pasado.

Enseguida vienen los “estudios básicos de carácter regional o sectorial, incluyendo estudios de cuencas hidrográficas, de evaluación de recursos humanos y naturales, estudios aerofototraméticos, cartográficos, topográficos y otros que tengan por finalidad la identificación y el establecimiento de posibles programas y proyectos específicos y/o la cuantificación de los requerimientos de inversión en una región o en un sector económico.”

En sexto lugar se consignan los “estudios preliminares destinados a analizar alternativas desde el punto de vista técnico y económico para tomar una decisión respecto a la conveniencia y oportunidad de realizar un programa en forma más amplia y detallada”, fase en la que intervienen equipos multidisciplinarios especializados en inversiones muy puntuales.

Luego se encuentran los “estudios orientados hacia la investigación de procesos tecnológicos específicos o la adaptación de los mismos a los requerimientos del país, dentro del marco de la política nacional de transferencia y adaptación de tecnología.”

Después se menciona a los “estudios destinados al fortalecimiento institucional, es decir, evaluación, desarrollo y perfeccionamiento de métodos de producción, de organización de diseño y especificaciones de equipos, de establecimiento de reglamentos, códigos y normas.”

En la novena posición está la “supervisión de estudios y de construcción de obras de ingeniería y arquitectura, de instalaciones y maquinarias”, destacándose que desde entonces esta actividad no estaba limitada a la supervisión de la ejecución de las obras sino que incluía la supervisión de los estudios de esas mismas obras o de otras así como de la instalación de equipos y maquinarias y naturalmente la puesta en funcionamiento que no se considera en la norma pero que es parte intrínseca de todo el proceso constructivo.

También figura el “asesoramiento y seguimiento de las distintas fases de ejecución de proyectos, programas y administración de empresas en general.” Una especie de gerenciamiento parecido al que se implementa ahora con fórmulas sin mucho éxito y demasiado costo que no se emplean en otros países de la región y que niegan la posibilidad de confiar estas tareas en profesionales nacionales o establecidos en el territorio nacional.

Asimismo la “elaboración de términos de referencia y pliegos de especificaciones para invitaciones, convocatorias y licitaciones de servicios de consultoría, ejecución de obras y compras de bienes en general”, práctica que se ha perdido para terminar encargando estos quehaceres a personal que no está capacitado para ello y que inevitablemente ha perjudicado la calidad de esos documentos en beneficio de aventureros y aves de paso que sin mayor trayectoria asumen obligaciones que están muy por encima de sus posibilidades.

Por último la definición comprende las “inspecciones, peritajes y arbitrajes de obras, equipos y maquinarias, de conformidad con la legislación especial vigente sobre la materia” aspecto sobre el que en honor a la verdad no ha habido mayor problema habida cuenta que la normativa es muy avanzada y moderna.

Contra lo que se podría imaginar las definiciones de ahora tienden a recortar los alcances de los conceptos del pasado que con tanto esfuerzo se lograron pergeñar al punto que los servicios de consultoría están divididos en servicios por un lado y consultorías de obra por otro, en lugar de estar firmemente unidos. Esa separación lamentablemente genera distintas formas de adjudicación de los procedimientos de selección priorizando el costo que se cobra en un caso y dejando abierta la posibilidad, en el otro, de ofertar precios muy por debajo de los presupuestos con los que se hacen las convocatorias que habitualmente ya son insuficientes.

Parte de ese problema podría solucionarse mientras se busca una opción mejor, simplemente uniformando e integrando definiciones.

EL EDITOR