Honorarios de éxito en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha dado respuesta, a través de la Opinión 063-2018/DTN, a una consulta formulada por el Instituto Metropolitano Pro Transporte de Lima sobre honorarios de éxito en el marco de la normativa bajo su imperio.

En primer término se plantea la posibilidad de pactar esta clase de remuneración sobre la base de supuestos de hecho que impliquen resultados económicos que no sean totalmente favorables a la entidad. La Dirección Técnico Normativa empieza indicando que para convocar a un proceso, éste debe estar en el Plan Anual de Contrataciones y adicionalmente contar con su respectivo expediente debidamente aprobado. Este último incluye la disponibilidad de recursos, su fuente de financiamiento y su valor referencial.

El valor referencial, que es un requisito indispensable para sacar adelante una licitación o un concurso, es el monto estimado para la contratación de bienes, servicios u obras, que se fija sobre la base de un estudio del mercado y que incluye todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y cualquier otro concepto que pueda incidir sobre el costo de la prestación.

El artículo 15 del anterior Reglamento –aplicable para los efectos de la consulta– permitía considerar un honorario de éxito para la contratación de servicios, siempre que sea usual en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto mediante un informe técnico y siempre que se incorpore al valor referencial, agregándose al honorario fijo que hubiere. En la eventualidad de que esta retribución corresponda a un porcentaje de una determinada cantidad o corresponda a distintas cantidades que se pagarían en función del resultado que se obtenga, el monto que se incluiría dentro del valor referencial debía ser el total o el máximo que podría entregarse por ese concepto.

El artículo 14 del actual Reglamento comprende dentro de los sistemas de contratación a aquel que se pacta en base a una retribución fija y una comisión de éxito, aplicable igualmente para el caso de servicios. El postor formula su oferta desdoblada en un monto fijo –que se debe pagar en la forma que se acuerde pero evidentemente con prescindencia del resultado de la prestación– y un monto adicional “como incentivo que debe pagarse al alcanzarse el resultado esperado.” Ambos “pueden calcularse en base a porcentajes.”

Aun cuando el documento no marque la diferencia respecto de uno y otro cuerpo legal lo cierto es que la anterior normativa, como lo admite el OSCE, exigía que se trate de un contrato de servicios, que el honorario de éxito fuese usual en el mercado y que se encontrara debidamente justificada la necesidad de establecerlo. La actual normativa sólo exige taxativamente el primer requisito, esto es, que se trate de un contrato de servicios. No obliga a que fuese usual en el mercado, aunque, en circunstancias como las actuales, si no lo fuese me atrevo a asegurar que no prosperaría. Tampoco obliga a que la necesidad de establecerlo esté debidamente justificada pero me temo que no se va a omitir considerarlo. Son condiciones que las nuevas normas no reproducen pero que el sentido común aconseja cumplirlas para evitarse inconvenientes mayores.

Según la Opinión 060-2015/DTN se considera como honorario de éxito al incentivo dinerario que se otorga exclusivamente si el contratista obtiene el propósito para el que fue contratado, tratándose, por tanto, “de un costo que no incide directamente en la prestación del servicio, ya que está referido a un hecho aleatorio al desenvolvimiento de las facultades del contratista, el cual es, un resultado ajeno al cumplimiento de un contrato.”

El hecho aleatorio al cual se encuentra sujeto es lo que se conoce como condición, concepto que se define como “un acontecimiento futuro e incierto cuyo cumplimiento dará lugar a la existencia o resolución de la obligación.” Al respecto, el tratadista Roberto Garzón precisa que “es incorrecto señalar que el acontecimiento deba ser incierto. Debe ser cierto y estar perfectamente determinado en el acto jurídico en el que se fija pues de lo contrario generaría inseguridad jurídica para las partes que, al no saber en qué consiste la condición, mucho menos podrán saber si se cumplió o no. Sí es correcto que el acontecimiento sea futuro ya que ello permite de manera objetiva que sea desconocido por las partes.

La DTN concluye, que con esa lógica, es posible afirmar que la anterior normativa facultaba a la entidad a establecerlos en un proceso de selección a modo de incentivo a otorgarse al contratista que alcance el propósito para el que fue contratado, previa definición del hecho futuro o incierto que al cumplirse obligaría a que sea concedido siempre que, como queda dicho, sea usual en el mercado y que haya sido previamente justificada su necesidad y establecido su monto.

El documento plantea, de otro lado, una inquietud que he dejado entrever: si se puede pactar una comisión de esta índole en el caso de que la entidad termine con un perjuicio económico menos desfavorable de aquel al que estuvo expuesta. El artículo 15 del anterior Reglamento expresamente indicaba que para incluirlo en el valor referencial se debía tomar en cuenta “el monto máximo que la Entidad pagaría como honorario de éxito.” Si había un monto máximo obviamente quiere decir que también había la posibilidad de que se tenga que pagar motos menores en circunstancias en que el resultado que se pretenda termina no siendo totalmente favorable o sea parcialmente desfavorable, que es lo mismo.

El ejemplo típico, aunque infrecuente, es el de la demanda arbitral o judicial que interpone una entidad contra un contratista para que le pague una determinada cantidad de dinero por cualquier circunstancia. El abogado que la defiende conviene en un honorario fijo y en un honorario de éxito calculado sobre la base del monto que finalmente se ordena que el proveedor le pague a la entidad. Si le ordena pagar el íntegro de la pretensión la comisión será también el íntegro del pactado, será el monto máximo. Si le ordena pagar una cantidad menor, el honorario de éxito también será un monto menor.

Si la figura es al revés, que es lo más frecuente, y la entidad es la demandada, mientras menos sea el monto que la sentencia o el laudo le ordene pagar al contratista, mayor será el honorario de éxito. Por lo tanto, es perfectamente posible pactar un pago en función del mayor o menor supuesto perjuicio económico que se le pueda ocasionar. Digo supuesto, porque es evidente que si la entidad debe una cantidad cualquiera y tiene que pagarla eso no constituye ni puede constituir un perjuicio económico. Simplemente es poner los precios en su exacta dimensión.

El Instituto Metropolitano Pro Transporte pregunta finalmente lo que debe entenderse por éxito en el marco de la contratación pública para los efectos de pactar un honorario vinculado a él. Al responder el pronunciamiento admite que en la anterior normativa no se consignaba un significado para ese término. Ello, no obstante, el propósito de la Ley es “maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones […] de manera que éstas fueran efectuadas de manera oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.”

En esa lógica, como dice el Organismo Supervisor, parafraseando el texto del artículo 2 de la antigua Ley –que se reproduce en el artículo 1 de la actual Ley 30225–, puede entenderse que el objeto de toda contratación tenga que ser razonable, tanto en términos cuantitativos como cualitativos. Como involucran fondos públicos siempre deben encontrarse además orientadas a satisfacer el interés público y el resultado esperado.

La Dirección Técnico Normativa recoge la definición de “éxito” que consigna el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “resultado feliz de un negocio, actuación, etc.” De ahí colige que si el objeto de todo contrato del Estado debe ser razonable, tanto cuantitativa como cualitativamente, y orientado a satisfacer el interés público, al establecer honorarios de éxito debe entenderse que el hecho al que están condicionados es el beneficio de las entidades y nunca su desmedro, correspondiéndole a cada una de ellas, de acuerdo a la naturaleza y finalidad de cada caso, precisar lo que considera como un resultado beneficioso.

La opinión, por consiguiente, deja abierta la posibilidad de que una entidad pacte honorarios de éxito con un contratista para los efectos de una determinada prestación. Ese honorario debe estar condicionado al resultado del servicio y puede perfectamente estar sujeto a un porcentaje respecto del monto que se ordene pagar a la entidad o al contratista, aun cuando ello pueda interpretarse como algún desmedro, entendido como deterioro de su patrimonio.

Lo importante, como concluye el documento, es que la entidad sea responsable de definir la condición y la forma en que ésta se cumple; que esta manera de retribución sea usual en el mercado en función del logro de un determinado objetivo; y que su necesidad y monto estén debidamente justificados. Finalmente es indispensable que se defina claramente lo que se entiende por éxito para que no haya ninguna duda de si éste se alcanzó, se alcanzó parcialmente o simplemente no se alcanzó.

Pese a que el pronunciamiento está referido a la anterior normativa es perfectamente aplicable a la vigente lo que constituye un aporte muy significativo en beneficio de la mejor defensa de los intereses públicos.

EL EDITOR

¿Se puede conciliar dentro del arbitraje?

DE LUNES A LUNES

(Desde Medellín, Colombia)

En una reciente entrevista se me preguntó si estimaba posible que en un arbitraje regulado por la Ley 30225 el tribunal acepte el planteamiento que eventualmente formulen las partes para dar por terminado de mutuo acuerdo el proceso, aún en el caso de que hubieran tenido previamente una conciliación que pese a todos los esfuerzos no llegó a solucionar ninguna discrepancia.

Una primera gran cuestión a dilucidar es si el tribunal puede o no fomentar la conciliación entre las partes. Hay quienes consideran que los árbitros son designados para analizar las pretensiones de la demanda y la reconvención que hubiere así como las alegaciones de las partes a efectos de administrar e impartir justicia con arreglo a ley, más aún en el ámbito de las contrataciones públicas en el que no se pueden escapar de los márgenes que establece la norma. Para quienes defienden esta posición, la etapa de la conciliación es otra y se presenta antes de empezar el arbitraje, proceso este último que sólo se plantea, dicho sea de paso, sobre aquellas pretensiones que no fueron materia del acuerdo al que pudo haberse arribado o sobre todas las que se reclaman en la hipótesis de que hubiere acabado sin ninguna transacción.

Estos mismos expertos admiten una variante que permite organizar una conciliación o abrir o reabrir una etapa de negociación directa cuando el arbitraje está en trámite. Pero para que proceda esta alternativa las partes deben convenir en suspender el arbitraje por un plazo específico que obviamente puede prorrogarse. Si se resuelven todas las desavenencias pues se acaba el pleito y no hay más reclamos que atender ni arbitraje que reiniciar.

Para otros especialistas el arbitraje es un eslabón más del sistema de solución de controversias, el más importante y definitivo, sin duda.  Precisamente por ello no tiene límites en sus alcances y prerrogativas más allá del marco normativo que le resulte aplicable. En ese contexto debe ser permeable a cualquier fórmula destinada a concluir las diferencias tanto así que incluso bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, las actas de las audiencias de instalación de los tribunales incluyen un apartado destinado a dejar constancia de la invitación que se les hace a las partes para que opten por una conciliación, dejando abierta la posibilidad de que lo hagan más adelante.

De ordinario es una nota sin mayor relevancia justamente porque no se elige el camino que ella misma propone, al menos en el ámbito de la contratación pública, en la mayoría de las veces por la conocida reticencia de las autoridades a transigir con sus proveedores, tendencia que –como lo vengo sosteniendo reiteradamente– debería haber empezado a cambiar desde el 3 de abril del 2017, fecha en que entró en vigencia la norma que sanciona al funcionario que extiende y encarece una reclamación pese a estar convencido y pese a tener los informes técnicos y legales que le indican que su posición no tiene futuro. Ahora, en estas situaciones, se le conmina a conciliar en la ocasión más temprana que se le presente.

Al acuerdo puede llegarse dentro del proceso en curso, auspiciado por los árbitros, o fuera del proceso, con conocimiento de los árbitros o a sus espaldas. En cualquier caso, una vez arribado a él, las partes pueden entregárselo al tribunal formalmente, transcrito en un documento, solicitándole que lo homologue y lo convierta en laudo, lo que le dará peso y fuerza propia y le permitirá ser ejecutado como si fuera una sentencia consentida. También pueden desistirse del arbitraje e informarle al tribunal que han llegado a una transacción y que ya no tienen nada que reclamarse.

En los últimos años se había extendido la práctica de reportar informalmente al tribunal que las partes se encontrarían satisfechas con un laudo que recoja determinadas decisiones que discretamente les soplaban a la oreja a los árbitros para que éstos evalúen si correspondía recogerlas en su pronunciamiento final, sin especificar su origen, como si fueran medidas adoptadas por ellos mismos. Eso permitía acabar más rápidamente con el proceso, evitaba mayores deliberaciones y hacía viable la expedición de un laudo que no iba a ser impugnado por las partes.

No era, sin embargo, lo óptimo porque se prestaba a malas interpretaciones y fomentaba reuniones extraoficiales entre partes y árbitros que podían ser entendidas como formas de burlar el mandato imperativo de la ley y la obligación de conservar la confidencialidad del proceso. Ese peligro evidente también inspiró la necesidad de cambiar el enfoque de la norma para alentar abiertamente la conciliación en todo momento y de premiar a aquellos que solucionan conflictos en lugar de propiciarlos y alargarlos absurda y maliciosamente.

En el nuevo escenario, por consiguiente, es perfectamente posible que se promueva una conciliación una vez iniciado un arbitraje. No hay que suspenderlo ni retrotraerlo a ninguna etapa previa. Si prospera, en buena hora. Y si hay que incorporarlo al laudo, que así se haga. Pero es preferible que quede constancia de todo. Con la debida transparencia.

EL EDITOR

Penalidades que generan perjuicios y penalidades que no generan perjuicios

Mediante la Opinión 061-2018/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió una consulta formulada por el estudio Bafur SCRL en relación a la aplicación de penalidades en el marco de lo dispuesto por la normativa vigente. Específicamente pregunta si en un contrato de prestación de servicios y provisión de insumos es posible que la entidad le aplique penalidades al contratista por incurrir en atrasos que, sin embargo, no le generan ningún perjuicio.

Al responder, la Dirección Técnico Normativa señala que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista puede determinar la aplicación de penalidades y/o la resolución del contrato. En seguida acota que las penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la respectiva convocatoria, según lo preceptuado en el artículo 132 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF. El mismo artículo obliga a incluir en los documentos del procedimiento de selección, más conocido como bases, tanto penalidades por mora como otras penalidades, que se encuentran reguladas en los artículos 133 y 134.

El OSCE precisa que la finalidad de las penalidades es desincentivar el incumplimiento del contratista y resarcir a la entidad por el perjuicio que le hubiera causado en la ejecución de la prestación a su cargo, detalle que no aparece en la normativa pero que se ha recogido en las Opiniones 092-2017-DTN y 151-2017-DTN. Por lo demás, la explicación tiene sentido. Una penalidad no se aplica con el objeto de quebrar al proveedor o enriquecer al Estado sino fundamentalmente con fines disuasivos. Lo del resarcimiento  puede ser una extensión o un propósito secundario pero que formalmente tampoco forma parte del concepto.

El artículo 133 del Reglamento refiere que en caso de incumplimiento injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso. Las prestaciones objeto del contrato son las que han sido materia de la convocatoria y retrasarse en su cumplimiento, de manera injustificada, significa no acabarla en su plazo o no entregarla a tiempo por causas no atribuibles en modo alguno al proveedor, lo que debe ser previamente verificado por la entidad después de que el contratista acredite que el hecho no le resulta imputable.

Respecto a las otras penalidades, el artículo 134 faculta a las autoridades a incluir en las bases sanciones distintas a las que se aplican por mora, siempre que sean igualmente objetivas, razonables congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación misma. Exige que en las bases se incluya la fórmula de cálculo –que es independiente de la que corresponda para la penalidad por mora– y el procedimiento de verificación del incumplimiento que la origina.

En atención a la consulta formulada, la DTN si bien admite la doble función de desincentivar el incumplimiento injustificado de las obligaciones del contratista y de resarcir a la entidad por el perjuicio que le hubiere causado el proveedor, también reconoce que estos fines no han sido previstos en la legislación como requisitos para aplicar alguna de las penalidades, razón por la que éstas se imponen cuando la entidad verifica el retraso o el incumplimiento del proveedor, con prescindencia de que ello le haya causado un perjuicio a la entidad o no.

En consecuencia, no hay necesidad de que los incumplimientos del contratista generen perjuicio a la entidad para que proceda la aplicación de las penalidades previstas en los documentos del procedimiento de selección y en el contrato. Ello, no obstante, mi opinión está más cerca de la interpretación que ha hecho la Dirección Técnico Normativa que de la interpretación literal del precepto. La penalidad no tiene sentido si no tuviera un propósito disuasivo. Plenamente de acuerdo en ese extremo. Que genere un perjuicio como requisito para su aplicación no es legal, es cierto, pero debería evaluarse la posibilidad de que si no lo ocasiona, la imposición pueda reducirse por debajo de los márgenes previstos y eventualmente incluso que sea condonada.

Lo que el Estado pretende con la contratación pública no es esquilmarle sus fondos a sus proveedores sino satisfacer sus necesidades, adquirir los bienes, recibir los suministros, tener las obras y beneficiarse de los servicios que le prestan en forma oportuna y en las mejores condiciones. En ese contexto, las penalidades lo único que buscan es conminar al contratista que está incumpliendo sus obligaciones para que se ajuste a ellas y regrese al redil. No para ponerlo contra las cuerdas y obligarlo a seguir incumpliendo porque se le corta el flujo de ingresos y se lo condena a la inminente resolución del contrato, a la ejecución de las fianzas que hubiere entregado en garantía por la correcta ejecución de sus obligaciones y a la no muy lejana inhabilitación para contratar con el Estado con la que sería sancionado.

Tampoco se trata de perdonarle los incumplimientos que no ocasionen perjuicio a la entidad que los ha contratado. Se trata simplemente de diferenciar los incumplimientos manifiestos y de lamentables consecuencias de aquellos otros más leves e intrascendentes que no afectan el normal desarrollo de la prestación o su entrega final.

Obras públicas y obras en concesión

DE LUNES A LUNES

Sobre asociaciones público privadas, concesiones y obras públicas tuve oportunidad de intercambiar algunas ideas con el doctor Reyes Juárez del Ángel, ex presidente de la Federación Panamericana de Consultores y actual miembro del Comité Ejecutivo de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, en el marco del simposio internacional organizado por la FEPAC y la FIDIC en el marco de las celebraciones por los cincuenta años de la Asociación Peruana de Consultoría. El doctor Juárez es además el representante de la Cámara Nacional de Empresas de Consultoría (CNEC) de México en la FEPAC y es el oficial de Enlace del Comité de la FIDIC en Riesgo y Calidad.

En realidad formulé dos observaciones que fluyen de la experiencia que el Perú puede exhibir en esta materia.

Una de ellas tiene que ver con los costos de las obras públicas y de aquellas que se concesionan o que se ejecutan bajo la modalidad de asociaciones público privadas. Sostuve que los montos son notoriamente más elevados en estas últimas que en las obras que se financian directamente con fondos del tesoro público. Quienes objetan esta afirmación señalan que en las obras públicas no se transfiere el riesgo y que por lo tanto el Estado asume todas las variaciones que sufran los contratos por efecto de los adicionales que tengan que aprobarse, por las ampliaciones de plazo que deban concederse, por los desequilibrios económicos que puedan acreditarse y en fin por cualquier necesidad de mayores recursos humanos y materiales o de mayores equipos e instalaciones. Como contrapartida subrayan que eso no sucede en las concesiones o en las asociaciones público privadas porque al suscribirse los contratos bajo estas modalidades se transfiere el riesgo y el concesionario o el contratista asume a su costo cualquier riesgo.

Desafortunadamente eso no es así, al menos aquí. Reyes aclaró que en México el asunto está debidamente regulado. La práctica en el Perú, sin embargo, ha venido poniendo en evidencia que eso sólo funciona en la teoría o cuando las reglas están muy bien estipuladas, en los contratos y en la bases de los respectivos procesos de selección. Algunos concesionarios son muy hábiles en demostrar que determinadas ocurrencias escapan de la matriz de riesgos prevista y por consiguiente no pueden ser de su cargo y responsabilidad. Es una salida interesante pero adolece de un defecto de partida: la certeza de que no se puede prever todos los riesgos. El riesgo mismo es la posibilidad de que se produzca un contratiempo, una desgracia, un daño. Es lo que puede ocurrir, generalmente, en perjuicio de alguien. Ganar un dividendo, por ejemplo, no es un riesgo, es una posibilidad, pero que actúa a favor, no en contra, como sucede con el riesgo.

Una obra siempre tiene el riesgo de que requiera de mayores inversiones a las inicialmente previstas. Lo que no se puede adivinar qué es lo que ocurrirá para que eso se produzca y eso no se puede encasillar en una matriz que se limita a bosquejar probabilidades, con mucho éxito a menudo pero sin el grado de certeza que la convertiría en una fórmula mágica y precisa. El riesgo siempre estará dentro de ese amplio rubro de causales de ampliaciones de plazo o de adicionales de obra mayormente no atribuibles a ninguna de las partes, pero que debe asumirlas el propietario. Tratándose de obras públicas, el Estado, subrayándose que no porque se concesionan dejan de ser públicas y se convierten en privadas y se manejan y administran como mejor le parezca al titular de la concesión.

La obra pública no está sujeta a esos avatares. Tiene que lidiar, es cierto, con un expediente a menudo defectuoso, elaborado con un presupuesto insuficiente y por tanto sin el grado de detalle que lo podría aproximar aún más a la realidad. Pese a ello, se ajusta a un monto previamente determinado y de allí en adelante empieza a ejecutarse. En el camino de seguro va encontrando las variaciones que le deben dotar de la consistencia que el proyecto no podía prever y van autorizándose los adicionales o deductivos que sean necesarios. Llegado a un tope, actualmente fijado en el quince por ciento del valor inicial, para que se proceda a implementarse mayores trabajos es indispensable que la Contraloría General de la República apruebe la respectiva solicitud, con lo que es el propio Estado a través de un canal distinto a aquel que convoca el proceso, el que se inmiscuye en la obra y fija una posición concreta. Eso habitualmente no se reconoce y se pasa por alto.

El artículo 34.3 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que las prestaciones adicionales en obras pueden llegar hasta el quince por ciento del monto del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Para estos efectos, los pagos son aprobados por la más alta autoridad de la entidad. Sin embargo, si resulta indispensable para alcanzar el objeto del contrato la realización de prestaciones adicionales por deficiencias del expediente técnico, por situaciones imprevisibles sobrevinientes o por causas que no se pudieron prever en el estudio definitivo y que no son responsabilidad del contratista, mayores a ese quince por ciento y hasta por un máximo del cincuenta por ciento del monto inicial, la entidad puede autorizarlas, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderle al proyectista. Para la ejecución y el pago, empero, se requiere de la autorización previa de la Contraloría y de la comprobación de que se cuenta con los recursos necesarios para atenderlas. Sólo en el caso de adicionales con carácter de emergencia, la autorización se emite previa al pago para agilizar su ejecución.

La Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince días hábiles, bajo responsabilidad, para pronunciarse. Según el artículo 176 del Reglamento de la LCE, el plazo se computa a partir del día siguiente de aquel en el que la entidad le presenta la documentación correspondiente. El pronunciamiento debe ser motivado, en todos los casos, esto es, debidamente sustentado. Si no se pronuncia, una vez vencido el plazo, la entidad está autorizada a disponer la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales por el monto que hubiere solicitado, hecho que por cierto no la libera del control posterior.

Ello, no obstante, puede ocurrir que la Contraloría requiera información complementaria para cuyo fin debe solicitársela a la entidad, en una sola oportunidad, a más tardar el quinto día hábil de los quince disponibles, más el término de la distancia. La entidad, a su turno, tiene otros cinco días hábiles para atender el pedido. El plazo de los quince días se interrumpe mientras se recaba la información complementaria y se reinicia al día siguiente de su presentación.

Con semejante procedimiento es obvio que la obra pública está o deba estar más controlada y que sus montos no puedan escapar de los límites previstos. Esas restricciones no operan para la obra entregada en concesión o contratada bajo la modalidad de asociación público privada. Al menos, no por el momento.

La segunda observación, íntimamente vinculada a la primera, se refiere a la posibilidad de que no se contrate un servicio de supervisión para la obra que no se financia íntegramente con los fondos del tesoro. El artículo 159 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que durante la ejecución de la obra debe contarse, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor, según corresponda, quedando prohibido que coexistan ambos en una misma obra. Define al inspector como un profesional, funcionario o servidor de la entidad, expresamente designado por ésta para que cumpla este rol. El supervisor, en cambio, es una persona natural o jurídica especialmente contratada para este fin, a través de los mecanismos que la propia norma señala. Si se trata de una persona jurídica, ésta designa a una persona natural como supervisor permanente de la obra.

El mismo dispositivo establece que el inspector o supervisor debe tener la misma experiencia y las mismas calificaciones profesionales que se le exigen al residente de la obra y que su presencia es obligatoria cuando el valor de la obra a ejecutar es igual o superior al monto que fija anualmente la Ley de Presupuesto del Sector Público. Según el artículo 16 de la Ley 30693 este año es 4 millones 300 mil soles el monto a partir del cual necesariamente toda obra pública debe tener un supervisor independiente contratado por concurso. Una de las últimas modificatorias del Reglamento ha dispuesto que el supervisor, cuando es una persona natural, no podrá prestar servicios en más de una obra a la vez, salvo que se trate de obras contratadas en paquete en las que comprensiblemente un mismo profesional eventualmente puede supervisarlas todas en simultáneo. Obviamente si es una persona jurídica el impedimento se circunscribe al profesional designado como supervisor que de ordinario se denomina jefe de supervisión.

Pues bien, en algunas obras entregadas en concesión se elimina al supervisor, cualquiera que sea el monto de la inversión, y éstas se ejecutan por cuenta y riesgo de quien asume el encargo. En ocasiones, bajo el control de un inspector que cumple con los requisitos previstos en la ley pero que naturalmente no está en condiciones de ejercer la labor que determinadas inversiones exigen en consideración a su complejidad y magnitud.

Se olvida, a menudo, que la obra entregada en concesión si bien puede librarse del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y de su Reglamento, no puede librarse de las obras normas de carácter imperativo, como aquella recogida en el citado artículo 16 de la Ley de Presupuesto del Sector Público que obliga a contratar un supervisor cuando el monto sea igual o superior a los 4 millones 300 mil soles. Es, por lo demás, una manera de asegurarse el adecuado control a través de consultores especializados y con la debida experiencia que es lo mínimo que se puede pedir en resguardo de la inversión de los fondos públicos.

Es verdad que no todas las obras entregadas en concesión se abstienen de contratar una supervisión independiente. En carreteras, por ejemplo, es frecuente que no prescindan de un supervisor. En otros sectores, sin embargo, la práctica no es la misma. Cabe por tanto exhortarlos a que la sigan en beneficio de la correcta inversión de los fondos públicos y de la legítima defensa de los intereses del Estado.

EL EDITOR

Como para no creerlo

DE LUNES A LUNES

La comunidad arbitral fue sacudida la semana pasada por una disposición emitida por la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que amplía el plazo de las diligencias preliminares, en el marco de la denuncia formulada contra varias personas por los presuntos delitos contra la administración pública en las modalidades de cohecho pasivo específico y otros, en agravio del Estado. El documento considera como investigados a diecinueve árbitros, a dos funcionarios públicos y a dos ejecutivos de la empresa Odebrecht. Los árbitros involucrados son aquellos profesionales que han participado en veinticuatro procesos, todos ellos desfavorables para el Estado, según el Fiscal, que habrían incurrido en delito al aceptar o recibir dinero con la finalidad de influir en el resultado de tales arbitrajes. Los funcionarios son quienes se habrían comprometido a no impugnar o presentar recursos de anulación contra los laudos favorables a dicha firma constructora y a los consorcios de los que ella era parte. Los ejecutivos de esta compañía, por último, habrían ofrecido y entregado los sobornos a los árbitros y a los señalados funcionarios públicos con los indicados objetivos.

Todos ellos estarían incursos, además del cohecho pasivo y activo, en los delitos de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión y transferencia al haber depositado el dinero supuestamente recibido en cuentas bancarias personales en el exterior, eventualmente en paraísos fiscales y haber adquirido bienes con el objeto de evitar la identificación de su origen ilícito así como para evitar su incautación o decomiso. Adicionalmente, estarían comprendidos en el delito de asociación ilícita al formar parte de una o de varias organizaciones que antes de la conformación de los tribunales y de sus designaciones se habrían reunido y concertado con la finalidad de llevar adelante las acciones delictivas que habrían perpetrado.

La mayoría de los árbitros denunciados son profesionales conocidos en el medio que se desempeñan no sólo como tales sino como abogados y profesores universitarios, que gozan de un merecido prestigio que no puede hacerse añicos sólo por su participación en uno o más procesos que haya promovido la firma Odebrecht, con prescindencia de su resultado. Subrayo esto último porque según el estudio sobre laudos arbitrales efectuado por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, bajo la dirección de los doctores César Guzmán Barrón y Rigoberto Zúñiga Maravi, en el 74.8 por ciento de los arbitrajes en materia de contratación pública los contratistas pretenden el reconocimiento de derechos y no contradecir una resolución administrativa emitida por una entidad.

Dicho en otras palabras, sólo el 25.2 por ciento de los arbitrajes se originan en una efectiva controversia. Los demás son solicitudes que, en circunstancias normales, deberían ser atendidas por las respectivas reparticiones del Estado pero cuyos funcionarios no lo hacen –o no lo hacían, para hablar con propiedad–, pese a tener la certeza de su procedencia, en resguardo de su propia seguridad, para no encontrarse comprendidos posteriormente en procesos de determinación de responsabilidades por la presunta colusión en la que podrían haber incurrido con el fin de ayudar al proveedor. Es probable que a partir del año pasado el escenario haya empezado a cambiar a propósito de la modificación del artículo 183 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado –que personalmente alenté y respaldé–, dispuesta a través del Decreto Supremo 056-2017-EF, en cuya virtud las entidades ahora deben evaluar, bajo responsabilidad, la posibilidad de conciliar cualquier reclamo considerando y ponderando los costos y beneficios que ello puede irrogarle, la expectativa de éxito y la conveniencia de resolverlo en el más breve plazo, analizando los riesgos que puede generar la controversia en el normal desarrollo del contrato incluyendo el de no poder alcanzar su finalidad.

Agréguese a lo expuesto que el Estado sólo demanda en el 5.2 por ciento de los casos y es demandado en el 94.8 por ciento. Con esos antecedentes, que de los montos totales que se le reclaman, los tribunales arbitrales le ordenen pagar el 43 por ciento, revela, como lo he sostenido en más de una vez, que las entidades se defienden mucho mejor de lo que se cree. El estudio del Centro de Arbitraje de la Universidad Católica revela qué porcentaje les ordenan pagar pero no cuánto es lo que realmente paga el Estado, porque a la tarea ya difícil de ganarle en buena lid hay que añadir la tarea aún más complicada de cobrarle que exige otros esfuerzos y una espera todavía más prolongada, cuando menos para aquellos proveedores serios que litigan con otros funcionarios públicos igualmente serios incapaces de entrar en colusión para priorizar el pago de una deuda sobre otras con mayor derecho o que simplemente llegaron antes a la fila de acreedores.

Que las entidades sólo demanden en el 5.2 por ciento de los casos tampoco quiere decir que sus contratistas sean unos angelitos. Lo que sucede es que cuando éstos incumplen sus obligaciones, el Estado tiene hasta cinco medidas que adopta sin ningún rubor para ajustarlos y conminarlos a que se pongan a derecho: les deja de pagar, les aplica las penalidades, les resuelve el contrato, les ejecuta las fianzas y si todavía están con vida, los envía al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que su tribunal los inhabilite. Con tales prerrogativas a la mano es comprensible que las entidades no tengan que tomarse la molestia de promover un arbitraje contra sus proveedores. Les basta con empezar a emplear estas herramientas coercitivas para hacer que la ejecución de sus contratos, sus proyectos o sus obras recobre el ritmo que transitoriamente podían haber perdido.

Que en ese contexto una empresa como Odebrecht o cualquier otra gane todos sus arbitrajes o la mayoría de ellos, en principio, no debería extrañar, salvo, claro está, que no se trate del reconocimiento de derechos jurídicamente inobjetables sino de derechos ficticios, creados artificialmente con el objeto de esquilmar los fondos públicos, como pasó no hace mucho con una red criminal que, al margen de la contratación pública, inventaba contratos privados, atrasos y penalidades con el exclusivo objeto de hacerse de las propiedades de terceros incautos que ni siquiera sabían de la existencia de tales disputas. Si algo similar hubiese ocurrido en este caso y si en ese empeño estuvieran involucrados árbitros, abogados, funcionarios públicos y demás actores del proceso y de la ejecución del laudo es indispensable que a todos ellos les caiga todo el peso de la ley.

La disposición fiscal recoge las declaraciones de un aspirante a colaborador eficaz que relata una supuesta reunión entre dos árbitros, un funcionario público y un ejecutivo de la firma brasileña con el fin de acordar un arbitraje ad hoc para un contrato que, según el documento, no estaba previsto en el contrato. En ese cónclave habrían pactado cuál iba a ser la materia controvertida y el monto que se reclamaría, establecieron los honorarios arbitrales, que serían superiores a los fijados por las tablas de los centros de arbitraje, decidieron el nombre del presidente del tribunal arbitral y el sentido del laudo, de suerte tal que el proceso convenido iba a ser “el ropaje legal para cobrar al Estado el monto señalado y continuar la obra.”

Que las partes acuerden los nombres de los miembros del tribunal arbitral no es una modalidad de designación frecuente pero es perfectamente válida, tan válida como lo es aquella otra más extendida en la que cada parte elige a un árbitro y éstos de consuno eligen al tercero que preside el colegiado. En defecto de cualquiera de ellas se le encarga a un tercero, a una institución arbitral o a un gremio profesional nombrar al que falta. Que las partes concilien asuntos como la materia en discusión o el monto de lo peticionado no era, al menos en esa época, infrecuente, por la necesidad de arribar por la vía arbitral a una solución previamente consensuada con el objeto de eludir la anotada acción represiva de los órganos de control de cada entidad y por la difundida imposibilidad de celebrar transacciones que le pongan fin a las desavenencias. Admito, sin embargo, que puede forzarse una interpretación maliciosa de los hechos destinada a encontrar una acción dolosa en ciertas conductas en apariencia legítimas. Me reafirmo, empero, de que el delito estriba en crear obligaciones inexistentes y empujar al Estado a cumplirlas en desmedro de sus reales intereses. Si se incurre en esto último, pues hay que perseguir y sancionar ejemplarmente a los responsables. Si no hay delito, tampoco hay que imaginarlo ni crearlo sólo para satanizar a la institución arbitral que viene siendo golpeada de manera inmisericorde e injustificada desde hace algunos años.

Pretender retribuir a uno o más árbitros con un porcentaje del total del monto que se ordene pagar a favor del contratista a través de los laudos que dicten es, sin ninguna duda, un delito. Quien ofrece ese incentivo y quien lo recibe son igualmente culpables como lo son quienes por cualquier otra circunstancia aceptan montos diversos no registrados formalmente en las actas del proceso, adicionales a los honorarios arbitrales que legítimamente les corresponden, más aún cuando se entregan para ratificar el sentido de sus votos o para cambiarlos. Pretender retribuir a uno o más funcionarios públicos con otras sumas de dinero a efectos de que se abstengan de interponer recursos contra el laudo o de solicitar su anulación ante el Poder Judicial es, también, sin duda alguna, otro delito, que persigue cortar, con malas artes es cierto, la práctica nefasta de dilatar innecesariamente el cumplimiento de una obligación estirando el proceso de reclamación con sucesivas revisiones y acciones tendenciosas. La comprobación de ese objetivo que favorece la más rápida y eficaz solución del conflicto, naturalmente, no convierte al delito en una acción heroica que merezca el reconocimiento ciudadano.

El Fiscal, al margen de ampliar el plazo de las diligencias preliminares, también requiere a distintas instituciones para que cumplan con remitirle diversa información. Al Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, bajo apercibimiento de ser denunciado por desobediencia y resistencia a la autoridad, le pregunta si los diecinueve árbitros están inscritos en su registro y si han conformado tribunales entre el año 2009 y el 2016 en las controversias relacionadas con la firma Odebrecht, y si han tenido tachas o recusaciones, sanciones o medidas disciplinarias, como si fuesen lo mismo cuando en realidad unas son articulaciones perfectamente válidas dentro de un proceso que no necesariamente implican algún grado de responsabilidad y las otras pueden ser disposiciones que castigan incumplimientos manifiestos.

También le conmina a que le envíe el record de idoneidad de cada uno y el procedimiento empleado para designarlos, la forma en que fueron retribuidos y a través de qué medios cambiarios o financieros. Que reporte igualmente si los funcionarios de la empresa brasileña desempeñaron algún cargo dentro de la Cámara, sus funciones y competencias y si tuvieron alguna participación en el nombramiento de sus árbitros, como si el gremio fuese una institución de fachada destinada a facilitar la comisión de ilícitos de esta naturaleza. Por último, que les haga llegar copia fedateada no de los laudos sino de todos los expedientes arbitrales vinculados a la investigación –documentación que fácilmente podría reunirse en varios camiones de gran capacidad– a efectos, según dispone más adelante, de realizar una pericia de los laudos a fin de determinar si se ha realizado una correcta aplicación de la legislación vigente y si se han empleado criterios distintos para casos o situaciones similares.

Este último encargo parte de la premisa de que puede existir una suerte de jurisprudencia arbitral vinculante conformada por los laudos emitidos sobre ciertas materias que podrían ser reunidos a efectos de encontrar los criterios uniformes que los sustentan. Objetivo interesante para fines académicos y de investigación profesional pero no para propósitos penales porque no existe la obligación de observar y mantener una línea de acción en base a los antecedentes de cada caso. No la hay, ciertamente, ni siquiera en la jurisdicción ordinaria, menos aún en la jurisdicción arbitral. Admítase como ejercicio pericial destinado a crear cierta similitud que sin ser vinculante podría contribuir a la solución de controversias futuras como en efecto lo hacen la plataforma del OSCE y otros trabajos e investigaciones a través de la difusión de los laudos y de su progresiva sistematización.

Como autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado y responsable por tanto de que exista el arbitraje en esta materia, se me formulan múltiples consultas. En una ocasión, una presidenta del OSCE me confesó su desazón y me preguntó qué podía hacer para evitar que el Poder Judicial emita medidas cautelares que suspendían masivamente los efectos de las sanciones administrativas que imponía su tribunal. Le sugerí que las publique. Cuando lo hizo se pudo comprobar que ciertamente había resoluciones que no resistían ningún análisis y también otras que estaban bien fundamentadas. En cualquier caso, convenimos que la mejor forma de combatir la corrupción es con transparencia. Y las medidas cautelares truchas, así denominadas, disminuyeron considerablemente. Quizás un nuevo y concienzudo estudio de laudos logre ese mismo objetivo. Tengo mis dudas respecto de si lo lograría una pericia como la propuesta.

A la Unidad de Inteligencia Financiera se le oficia para que reporte si los denunciados registran cuentas bancarias nacionales o extranjeras, sin han realizado movimientos o transferencias y si poseen cuentas en paraísos fiscales o si tienen empresas off shore. A la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE se le notifica para que informe el número de recusaciones, tachas o denuncias que registran los diecinueve árbitros investigados y para que identifique a quienes formularon tales impugnaciones. Al ministerio de Transportes y Comunicaciones para que remita la relación de servidores que participaron directa o indirectamente en los arbitrajes de Odebrecht y para que confirme que los funcionarios involucrados desempeñaron los cargos que se indican y si registran procesos disciplinarios, sanciones o denuncias penales. Finalmente, a la misma compañía extranjera la requiere para que ratifique si los ejecutivos comprendidos en esta investigación se encargaron de las designaciones y del pago de los honorarios de los árbitros.

Como puede advertirse, el asunto recién comienza. Lo lamentable es que la difusión de este documento y la forma en que ha sido presentado por la prensa haya levantado una ola de protesta e indignación entre la ciudadanía que ya condenó a la institución arbitral y a todos los profesionales que han tenido la mala suerte de aparecer allí como si la presunción de inocencia simplemente no existiese. Los cargos y las imputaciones tienen que probarse fehacientemente y quienes sean culpables deberán ser juzgados y sancionados. Quienes, a su turno, sean inocentes tendrán que ser resarcidos por todo el daño que haberlos involucrado les pueda ocasionar.

Es como si al Poder Judicial se le ocurriese abrir procesos contra todos los jueces que alguna vez hubieren juzgado a una banda de delincuentes a la que en varios juicios no se le hubiera impuesto la pena máxima que estipula la ley, en consideración a la confesión de un aspirante a colaborador eficaz que cuenta que un par de magistrados fueron sobornados por los miembros de la gavilla con esos torvos propósitos. Como para no creerlo.

EL EDITOR