domingo, 24 de abril de 2016

Las medidas cautelares antes y durante el arbitraje

DE LUNES A LUNES

El artículo 47 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula que el tribunal arbitral una vez constituido, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar su ejecución.
Acto seguido define a la medida cautelar como aquella disposición temporal en cuya virtud el tribunal arbitral, antes de expedir el laudo, ordena a una de las partes que mantenga o restablezca el status quo en espera de que se resuelva la controversia en forma definitiva; que adopte medidas para impedir algún daño o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo; que proporcione algún medio para preservar los bienes que permitan ejecutar el laudo en su momento; o, que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para los efectos de dilucidar el conflicto.
El tribunal arbitral, antes de resolver la respectiva petición, la pone en conocimiento de la otra parte, salvo que la que la solicita justifique la necesidad de no hacerlo –esto es, de no comunicárselo a la otra antes de emitirla–, para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida, puede formularse reconsideración contra la decisión con la que se concede. Obviamente quien interpone el recurso pretenderá que se deje sin efecto y el tribunal tendrá que sopesar las razones que sustente.
El mismo artículo 47 de la Ley de Arbitraje también se ocupa de las medidas cautelares que se solicitan a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral y destaca que no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Son las denominadas medidas cautelares fuera de proceso o, más propiamente, previas al arbitraje. Se piden en el entendido de que la constitución del tribunal toma su tiempo y mientras eso ocurre la parte contra la que se acciona eventualmente podría variar el status quo, ocasionar algún daño irreparable, menoscabar el proceso, no preservar los bienes sobre los que se trabarán embargos o no preservar esos elementos de prueba que pudieras ser relevantes para resolver la controversia.
La norma precisa que tratándose de estas medidas cautelares, una vez ejecutadas, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Pero no basta con cumplir con este primer plazo, para cuyo efecto sólo hay que formular y remitir a su destinatario la respectiva solicitud, a juzgar por lo señalado en el artículo 33 de la misma Ley. Si la parte beneficiada con la medida cautelar no inicia el arbitraje dentro de ese plazo o habiéndolo hecho no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. Este segundo plazo es ciertamente más amplio pero más peligroso porque ya no depende de la parte que la solicitó, denominación esta última más apropiada, habida cuenta de que resulta excesivo llamar beneficiada a la parte que puede perder la medida concedida por una causal no atribuible a ella.
Los noventa días son hábiles de conformidad con lo preceptuado en el inciso c) del artículo 12 de la misma Ley de Arbitraje. Pueden convertirse fácilmente en más de cuatro meses. Ello, sin embargo, no es ninguna garantía porque una parte manifiestamente hostil al arbitraje podría petardear y obstaculizar la constitución del tribunal con articulaciones y artilugios diversos, bastando para ello con recusar sistemáticamente a los árbitros que proponga su contraparte o al que propongan los árbitros de cada parte para que se desempeñe como presidente. En atención a ese riesgo evidente, algunos jueces han optado por renovar el segundo plazo invocando el principio superior de la justicia y de seguro aquel según el cual la ley no ampara el abuso del derecho.
La norma advierte que cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial que el tribunal arbitral ya está instalado y pedir que el respectivo expediente le sea remitido. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a atender esa solicitud y a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados en el proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial no le impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta como si fuera una reconsideración interpuesta contra la medida cautelar.
Está claro que el tribunal se pronuncia, por ejemplo, cuando la medida ha sido solicitada y todavía no se ha concedido o habiéndose concedido ha sido observada o requiere de alguna actuación. También se puede pronunciar teniéndola presente e incorporándola al proceso arbitral si es que hubiese sido ya ejecutada o de lo contrario ordenando que se ejecute. Finalmente debe pronunciarse, sustituyendo a la autoridad judicial en el caso de que hubiere pendiente una apelación que, como queda dicho, se resolverá como si fuese una reconsideración. Sin embargo, cabe indicar que la medida cautelar no caduca si ninguna parte solicita la remisión del expediente judicial al tribunal arbitral o si habiéndolo pedido no se produce el envío. Naturalmente si la autoridad judicial no es informada de la instalación del tribunal arbitral puede legítimamente creer que la medida puede haber caducado. Para que todos sepan en qué situación se encuentra, lo mejor es comunicárselos, pedir la remisión el expediente y al mismo tiempo entregar copia de lo actuado al tribunal arbitral.
La Ley de Arbitraje faculta al tribunal para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como aquellas dictadas por una autoridad judicial incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por propia iniciativa, aunque para este caso exige que se las notifique previamente, anunciándoles lo que va a hacer.
El tribunal arbitral también puede exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer, sin demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara. La parte que la pide, a su turno, será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que ocasione, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado, pudiendo condenarla a asumirlos.
En el arbitraje internacional, por último, las partes, durante el transcurso de las actuaciones, pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes.
EL EDITOR

Proyecto de Ley busca derogar el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

La semana pasada se debatió en la Comisión de Economía del Congreso de la República el proyecto de Ley 5146/2015-CR que deroga el Decreto Supremo 350-2015-EF y restablece la vigencia del Decreto Supremo 184-2008-EF. La iniciativa fue presentada el 23 de febrero por el señor Modesto Julca Jara, representante de Ancash. El decreto que se pretende dejar sin efecto es el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 promulgada el 2014 y el que se quiere restituir es el Reglamento anterior que regulaba la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 en el año 2008.
Según el documento, al proyecto de nuevo Reglamento publicado el 4 de julio del 2015 se le hicieron varias observaciones que no fueron consideradas y que contravienen la ley y perjudican la economía del país al frenar la inversión en infraestructura por dos motivos fundamentales. El primero es el exceso de discrecionalidad y el segundo es la oportunidad en que se pone en vigencia.
Para el proyecto de Ley 5146/2015-CR el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado básicamente pretende otorgarles mayor discrecionalidad a los funcionarios públicos con el objeto de que a través de ellos se asegure una mayor competencia  en todos los procesos de selección. Estima que la discrecionalidad incrementa el riesgo de actos de corrupción que deben combatirse, más bien, mejorando la estructura, el liderazgo y los incentivos a juzgar por lo señalado por el profesor norteamericano Robert Klitgaard, el mismo que también sostiene que la corrupción se desarrolla allí donde hay monopolios y donde no hay o hay menos transparencia.
El auge de la corrupción, según el documento, está directamente relacionado con la concentración de poder de los órganos administrativos, destacando que una mayor discrecionalidad es peligrosa si no se brinda una capacitación adecuada a su portador y subrayando que no existe ninguna garantía de que los funcionarios públicos se encuentren en la capacidad de poder manejar de manera diligente y proba la discrecionalidad que se les otorga en el nuevo Reglamento.
El proyecto apunta que la ausencia de tipificación de penalidades, de precalificación en las licitaciones y evaluación de ofertas generará que los proyectos se dilaten ya que los funcionarios no tendrán los parámetros adecuadamente definidos para ejercer sus tareas. Del mismo modo, que no se exijan ciertas formalidades elementales al momento de presentar ofertas, que pueden ser entregadas por un proveedor o por un tercero sin necesidad de estar debidamente acreditado, atenta contra la seguridad jurídica dejando todo en manos del libre criterio de los funcionarios.
En cuanto al momento en que se aprueba el nuevo Reglamento la iniciativa advierte que no se toma en cuenta la coyuntura por la que atraviesa el país y específicamente el sector construcción y la inversión pública que ha caído en 27% de enero de 2015 a enero de 2016. La obra pública también ha caído en el último año un 20.62%. Cambiar las reglas en estas circunstancias y en medio de un escenario electoral y de cambio de gobierno paralizará el sistema.
La nueva legislación que ha entrado en vigencia el 9 de enero de este año por fortuna no incorpora mayores variaciones y por lo tanto no debería ocasionar ningún colapso en el sistema. Si tiene algún exceso hay que corregirlo pero no necesariamente al precio de modificarlo todo. Más aún cuando la norma se orienta a atender las exigencias y requisitos para que el Perú ingrese a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), exclusivo y selecto club internacional que comprende a 34 países que coordinan sus políticas para maximizar su crecimiento y que dota de una serie de beneficios a sus miembros.
En materia de discrecionalidad los nuevos dispositivos apuestan por empoderar al funcionario, propósito que probablemente no consigan mientras no se cambie la regulación sobre determinación de responsabilidades en cuya virtud se le abren procesos de investigación por todas las acciones que adopte en ejercicio de las libertades de que goza. En el pasado más reciente se criticaba duramente el exceso de formalidades que exigía el régimen anterior. Ahora se critica la flexibilidad que se quiere introducir. Como si el asunto estuviera reducido a la necesidad de cuestionar lo que haya de más y lo que haya de menos.

Gary Born en la CCL y en el Congreso del IPA

El abogado alemán Gary Born, considerado como uno de los más importantes árbitros y académicos del mundo, estará el miércoles 27 en horas de la mañana en la Cámara de Comercio de Lima disertando sobre su especialidad en el marco de un evento organizado por su Centro de Arbitraje conjuntamente con el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú – Amcham.
Al día siguiente, el jueves 28 dictará una conferencia en el X Congreso Latinoamericano de Arbitraje organizado en homenaje al cincuentenario del Convenio CIADI por el Instituto Peruano de Arbitraje que se inicia el mismo miércoles y que concluirá el viernes con la participación de más de cincuenta expositores de varios países. Mayores informes en ipa@peruarbitraje.org, peruarbitraje@gmail.com, informes@peruarbitraje.org, eventos@peruarbitraje.org, institutoperuanodearbitraje@gmail.com, al teléfono 461 6530 o al celular 988 487 593.

domingo, 17 de abril de 2016

La motivación de los laudos

DE LUNES A LUNES
Hace algunos meses (PROPUESTA 442) planteamos en este semanario que la falta de motivación, la motivación deficiente, la aparente, la insuficiente o cualquier otra variación de lo mismo, no provoque la impugnación del laudo y por tanto no sea causal de anulación. Cuando menos en los arbitrajes bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado. La razón es muy simple: la inmensa mayoría de recursos que se presentan a las Cortes con la intención de anular el laudo se sustentan en su motivación.
La verdad es que el artículo 63 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, expresamente señala las causales que pueden dar lugar a la interposición de un recurso de anulación cuyo objeto es la revisión de los aspectos meramente formales a efectos de pronunciarse sobre su validez. Sin embargo, el inciso 1 del artículo 56 de la misma Ley dispone que todo laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en algo distinto o que las partes hayan arribado a un acuerdo. Cuando no hay ningún pacto sobre el particular, que es lo más frecuente, quien pierde por lo general encuentra en este precepto el pretexto ideal para impugnar.
El doctor Julio César Guzmán Galindo, entre otros, estima que quien impugna de alguna manera se sustenta en el inciso c) del artículo 63 en tanto permite la anulación cuando la parte que la solicita, alegue y pruebe que las actuaciones arbitrales no se han ajustado a lo establecido en la propia Ley de Arbitraje. Como la Ley exige la motivación, si ella no existe, es deficiente, insuficiente, aparente o lo que fuese, hay incumplimiento. El laudo no se ajusta a la norma.
La fórmula es inteligente. Ello, no obstante, mi sugerencia sigue en pie. La idea es que la obligación de motivar, que nace del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú como principio de la función jurisdiccional pero aplicable, exclusivamente desde mi punto de vista, a las resoluciones judiciales en todas sus instancias, no puede exigirse en el arbitraje por la sencilla razón de que éste es un procedimiento rápido y eficaz de solución de controversias en el que de ordinario cada parte elige a su árbitro y se somete libre y voluntariamente a su competencia. Cuando el tribunal, así constituido, decide, ni siquiera debería ser necesario que sustente su posición. A las partes les interesa el resultado del proceso. No les interesa o les interesa en menor medida las consideraciones que tuvieron presente los árbitros para llegar a él.
El juez no es elegido por las partes. Es un extraño al que le toca dirimir una controversia. Puede suponerse que las partes no han depositado su confianza en su decisión sino que la aceptarán en la medida que tenga los sustentos correspondientes. Por eso, a las resoluciones judiciales se les exige una motivación escrita y por eso los litigantes pueden impugnar cuando ella no sea satisfactoria.
El recurso de anulación en el arbitraje, al menos en contratación pública, se ha desnaturalizado al extremo que se considera como una instancia más a la que obligatoriamente debe recurrir mayormente la entidad. La causal recurrente es la falta de motivación o algún derivado de ella. Si desaparecería esta causal habría menos impugnaciones y se ganaría en celeridad que es lo que se busca.
EL EDITOR

Se viene el X Congreso Latinoamericano de Arbitraje

El Instituto Peruano de Arbitraje ha organizado para el miércoles 27, jueves 28 y viernes 29 de abril el X Congreso Latinoamericano que se celebrará en homenaje al cincuentenario del Convenio del CIADI y a la consolidación del arbitraje comercial. El evento que cuenta con el apoyo de la International Court of Arbitration y del Cour Permanente D’Arbitrage de La Haya, se desarrollará en el Belmond Miraflores Park y contará con la participación de más de cincuenta expositores provenientes de Austria, España, Francia, Holanda, Inglaterra, Estados Unidos, México, República Dominicana, Costa Rica, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala, Uruguay y Venezuela. Bernardo Cremades, Yves Derains, Gary Born, Walker San Miguel Rodríguez (Secretario General de la Comunidad Andina) y José María Alonso Puig tendrán a su cargo cinco conferencias que se intercalarán entre los doce paneles que se han programado.

Gestión de riesgos en contratación pública

Rubén Gómez Sánchez

 El Perú tiene una brecha de infraestructura que asciende a 160 mil millones de dólares para el período 2016-2021 según el reporte de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN). Para mitigar ese déficit el país tendría que invertir en múltiples proyectos de inversión que deberían impulsar profesionales con nuevas competencias en gestión de riesgos aplicados al ciclo de vida de cada uno de ellos.

Es conocido que los proyectos de inversión pública tienen diversos problemas, principalmente con el cumplimiento de los plazos, con el control de sus costos y en algunos casos hasta con sus deficientes niveles de calidad. Las reclamaciones, controversias y arbitrajes que generan agravan la situación.

En lo que respecta a los adicionales de obra, las investigaciones y los estudios realizados demuestran que las principales causas son, de un lado, no haber implementado la gestión de riesgos lo que genera deficiencias en los expedientes técnicos y, de otro lado, las situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, estas últimas contempladas en el artículo 34.3 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225.

La norma no se ocupa de la gestión de riesgos ni de su aplicación a las contrataciones del Estado. Se limita a considerar a las deficiencias de los expedientes técnicos como la mayor causa de adicionales sin disponer nada para evitar que ello siga ocurriendo lo que es muy grave. En Colombia, por ejemplo, se ha organizado un sistema de compras públicas que incorpora la gestión de riesgos y que ha dado muy buenos resultados. Examinar esa experiencia y reproducirla en el Perú sería altamente recomendable.

La Ley de Control Interno de las Entidades del Estado 28716 comprende, como uno de sus componentes principales, a la evaluación de riesgos, en cuya virtud, según dispone, deben identificarse, analizarse y administrarse los factores o eventos que puedan afectar adversamente el cumplimiento de los fines, metas, objetivos, actividades y operaciones institucionales.

Si la consecución de un proyecto de inversión pública es, como resulta obvio, uno de los fines de las entidades del Estado, ¿qué previsiones adoptan a juzgar por lo señalado en el inciso b) del artículo 3de la Ley 28716? ¿Qué acciones desarrolla la Contraloría General de la República al respecto como responsable de la aplicación de la Ley de Control Interno de las Entidades del Estado?

El control interno permite luchar contra la corrupción y proteger los recursos públicos según un reporte de la misma Contraloría para la que, sin embargo, el avance en la implementación de la Ley 28716, de cuyo impacto no se tendría todavía mayor información, es sólo del veinticinco por ciento, en promedio.

En consideración de esa realidad es de extrema importancia iniciar acciones para que todas las entidades terminen con la implementación de esta Ley de Control Interno, específicamente en lo referente al inciso b) de su artículo 3, es decir, en lo referente a la aplicación de la gestión de riesgos en la inversión pública, sin excepción, y, al mismo tiempo, en lo relativo a la necesidad de establecer acciones respecto a los expedientes técnicos deficientes.

En esa línea varios especialistas hemos empezado solicitando a los colegios profesionales de arquitectos y de ingenieros de Lambayeque crear una comisión del más alto nivel para desarrollar un plan de trabajo destinado a buscar las soluciones más idóneas a la problemática que se presenta en las obras públicas; emitir comunicaciones a las entidades de la región, a la Contraloría, al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a la Presidencia del Consejo de Ministros, entre otras, para la completa implementación de la Ley 28716; y organizar un foro internacional sobre la necesidad de aplicar la gestión de riesgos en los proyectos de inversión pública.

Estamos seguros que con estas medidas se logrará el incremento de la eficiencia de las inversiones públicas en los proyectos de infraestructura y ello generará un impacto directo en la calidad de vida en esta región y en todo el país.

Penalidades y franquicias observadas

PRONUNCIAMIENTO DEL OSCE
Mediante el Pronunciamiento 406-2016/DSU de fecha 31 de marzo del 2016 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió las observaciones presentadas por Olva Courier S.A.C. en relación al Concurso Público 1-2016-CGR-1 convocado por la Contraloría General de la República para la contratación de un servicio de mensajería postal a nivel nacional y local.
A través de la primera observación el postor solicita que se apliquen penalidades que se encuentren respaldadas por un estudio técnico objetivo y que guarden proporcionalidad con el servicio y con el número de prestaciones que comprende. La Dirección de Supervisión no acoge el pedido. Responde que de conformidad con el artículo 134 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, adicionalmente a la penalidad por mora, se pueden contemplar otras penalidades siempre que sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación.
En el artículo 134º del Reglamento se establece la posibilidad de que, adicionalmente a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, los documentos del procedimiento de selección contemplen otras penalidades, siempre que éstas sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación, precisando que resulta razonable que la entidad penalice aspectos relacionados al incumplimiento de las obligaciones a cargo de su contratista y destacando que el comité de selección, al absolver una consulta formulada por el mismo postor, ha señalado que el porcentaje de cada una de las penalidades establecidas responde a la gravedad del incumplimiento.
Una segunda observación cuestiona la prohibición de suscribir subcontratos en el caso de que la entidad entienda que los contratos de franquicia con los que opera se consideren como tales, lo que carece de fundamento legal y real y contravendría los principios de libre concurrencia, igualdad de trato justo y de eficacia, regulados en el artículo 2 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado. El OSCE contesta recordando que las bases indicaban que el servicio postal a nivel nacional y local debe ser prestado “en forma directa, quedando prohibido la subcontratación, tercerización u otra figura similar que implique la realización del servicio por persona natural o jurídica distinta del contratista.”
Al absolver una consulta previa del mismo postor el comité de selección refirió que en el contrato de franquicia y en la subcontratación, la prestación la ejecuta un tercero, el franquiciado o el subcontratista, lo que no se condice con lo señalado en las bases. El artículo 8 del Reglamento, por lo demás, responsabiliza al área usuaria por la formulación de las especificaciones técnicas y la adecuada presentación del requerimiento asegurando la calidad técnica y reduciendo la necesidad de volver a plantearlas por errores o deficiencias que pueden repercutir en el proceso de contratación.
Los artículos 35 de la Ley 30225 y 124 de su Reglamento facultan a la entidad a determinar si autorizará o no que el contratista pueda acordar con terceros la subcontratación de determinadas prestaciones que tiene a su cargo. La Opinión 099-2015/DTN, por su parte, ha señalado que la subcontratación implica que un tercero ejecute parte de las prestaciones que se obligó a realizar el contratista, entendiéndose como tercero a una persona natural o jurídica, distinta de las partes. Al estar prohibida la subcontratación, tercerización u otra figura similar, el OSCE no acoge tampoco esta observación.

domingo, 10 de abril de 2016

El Perú elige su destino

DE LUNES A LUNES

Por cuarta vez consecutiva el Perú ha elegido democráticamente su destino en los comicios celebrados ayer. La presidencia de la República se definirá entre los dos candidatos que han pasado a la segunda vuelta, el domingo 5 de junio. Exactamente dentro de ocho semanas.  Mientras tanto, el país no puede parar. Hay que seguir trabajando y poniendo el hombro.
El futuro Parlamento ha quedado ya conformado en esta primera vuelta. Las nuevas bancadas tendrán oportunidad de organizar sus alianzas a efectos de apuntalar las campañas de uno y otro aspirante a ocupar la casa de Pizarro. Nuestro mejor deseo es que quien sea elegido cuenta con un respaldo suficiente como para poner en ejecución su plan de gobierno e implementar las ideas que ha promovido a fin de reactivar la economía, reducir la pobreza, aumentar la educación y expandir la salud cada vez para más peruanos.
EL EDITOR

¿Cómo debe observar la entidad la liquidación de un contrato de obra?

El 29 de marzo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 050-2016/DTN a propósito de las consultas formuladas por la Municipalidad Provincial de Cajamarca en relación al procedimiento de liquidación del contrato de obra. En realidad son dos preguntas las que hace el Gerente Municipal. La primera es la relativa a la observación de la liquidación del contrato de obra. Necesita que se le aclare si se debe exigir que la entidad se pronuncie al respecto con una resolución o un acuerdo. La respuesta, amparada en la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, y en su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, parte señalando que según el segundo párrafo del artículo 42 de la Ley, el contratista elabora la liquidación y la presenta a la entidad para que ésta se pronuncie en el plazo máximo fijado en el Reglamento, bajo responsabilidad. Si la entidad no emite ninguna resolución o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo indicado, “la liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales.”
El artículo 211 del Reglamento, a su turno, reitera lo mismo subrayando que el pronunciamiento de la entidad puede observar la liquidación presentada o elaborando otra. En ambos casos debe notificar al contratista para que éste manifieste lo que estime pertinente. A juzgar por lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 5 del Reglamento, el titular de la entidad es el funcionario competente para aprobar, autorizar y supervisar las contrataciones. El segundo párrafo del mismo artículo 5 faculta al titular de la entidad a delegar, mediante resolución, algunas de las funciones de su competencia, con expresa excepción de la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento. Por consiguiente, puede delegar en otro funcionario la emisión del pronunciamiento sobre la liquidación de un contrato de ejecución de obra.
El pronunciamiento sobre la liquidación del contrato de obra debidamente fundamentado debe realizarlo el titular de la entidad o el funcionario a quien éste haya delegado tal responsabilidad, mediante resolución o acuerdo. La opinión agrega que si el funcionario elegido no emite los actos administrativos propios de su función a través de resoluciones o acuerdos, “deberá hacerlo mediante un documento que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General”, relativa a los requisitos de validez de los actos administrativos: competencia, en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía; objeto o contenido, a efectos de que pueda determinarse de manera inequívoca sus efectos jurídicos; finalidad pública, con el propósito de adecuarse a las normas pertinentes sin perseguir un objetivo que sea personal o a favor de un tercero; motivación, en proporción a su contenido; y procedimiento regular, en cumplimiento de la regulación prevista para su generación.
La Municipalidad Provincial de Cajamarca pregunta, en segundo lugar, si está obligada a darle a conocer al contratista la información que sustenta el pronunciamiento que emite respecto de la liquidación del contrato de obra. La Dirección Técnico Normativa, en este extremo, rescata a la motivación entre los requisitos de validez de los actos administrativos en tanto constituye, en palabras del doctor Juan Carlos Morón Urbina, extraídas de su libros de “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, “la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de base o determinan una resolución de la Administración.”
El funcionario competente, sea el titular de la entidad o aquel en el que éste delega esa facultad tiene la obligación de motivar su pronunciamiento sobre la liquidación del contrato de obra independientemente de que lo haga a través de una resolución, de un acuerdo o de ese documento alternativo que eventualmente puede tener una denominación distinta.
En cuanto a la entrega de la información está claro que con la finalidad de promover la transparencia de los actos del Estado y de velar por el derecho del acceso a la información que resulta inherente a toda persona, el artículo 7 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública dispone que toda persona, sin expresión de causa, tiene derecho a solicitar y recibir toda aquella información que se encuentre en poder de cualquiera de las entidades de la Administración Pública. El artículo 10 de la misma Ley les obliga, en esa línea, a proveer la información requerida, contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que hayan sido creadas o hayan sido obtenidas por ella o que se encuentren en su posición o bajo su control.

Documentos que forman parte de la propuesta en la subasta inversa

Mediante la Opinión 051-2016/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió la consulta presentada por Laboratorios AC Farma S.A. en relación a los documentos que deben formar parte de las propuestas en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de subasta inversa. El gerente de Ventas de la señalada firma pregunta si en el marco de esta clase de procesos, el postor debe presentar en el sobre técnico, además de los requisitos establecidos en las bases, los documentos que se encuentran en las fichas técnicas de los productos o servicios publicados en el SEACE.
La Dirección Técnico Normativa responde indicando que el primer párrafo del artículo 90 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184--2008-EF, establece que la subasta inversa es la modalidad de selección en cuya virtud una entidad contrata bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública que se adjudica al postor que oferte el menor precio. Puede ser presencial o electrónica, la primera en acto público, la segunda a través del SEACE.
De conformidad con el segundo párrafo del mismo artículo 90, se consideran bienes o servicios comunes a aquellos que tienen más de un proveedor, que tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o que ha sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización de tal manera que el factor que los diferencie sólo lo constituya el precio.
Por consiguiente, la subasta inversa es una modalidad de selección que se emplea para la contratación de bienes o servicios comunes cuyas características están previamente determinadas y respecto de los cuales no cabe una evaluación técnica por parte del comité especial.
El artículo 92 del Reglamento, de otro lado, establece que para el desarrollo de un proceso de selección en el que se emplee la modalidad de subasta inversa, las bases deberán contener la convocatoria, la ficha técnica del bien o servicio requerido, la misma que se obtendrá del Listado que publica el SEACE, la proforma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el cumplimiento de la prestación, siguiendo lo estipulado en el artículo 26 de la Ley, en lo que resulte aplicable, entre otras condiciones mínimas que defina el OSCE a través de directivas.
El punto 6.11 de la Directiva 015-2012-OSCE/CD confirma que la ficha técnica de un bien o servicio deberá corresponder a la versión de uso obligatorio que se encuentre publicada en el SEACE en la fecha de la convocatoria, la que además no podrá incluir modificaciones durante el desarrollo del proceso de selección, de manera que, incluida dentro de las bases, forme parte de las reglas de juego aplicables a todo proveedor que desee presentar su propuesta.
En el caso de la subasta inversa presencial, los postores deben formular su propuesta incluyendo en un sobre los documentos de habilitación y en otro la oferta económica. Para tal efecto, el punto 7.3 de la Directiva 015-2012-OSCE/CD preceptúa que el postor debe incluir en su sobre de habilitación la copia simple de aquellos documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos establecidos por la entidad por tener estricta relación con la habilitación para cumplir con el objeto de la contratación, incluyendo aquellos exigidos expresamente por la ficha técnica como parte del sobre de habilitación, entre otros documentos.
En las fichas técnicas de los bienes y servicios comunes se encuentra indicada la documentación que necesariamente debe requerirse a los postores para la presentación de sus propuestas, así como las condiciones que resultan opcionales y que corresponde a la entidad exigirlas o no en las bases. El comité especial descalificará aquellas propuestas que no cumplan con presentar los documentos que de acuerdo a la ficha técnica del bien o servicio común resultan de presentación obligatoria, así como aquellos que habiendo sido contemplados como opcionales fueron requeridos por la entidad en las bases del proceso de selección.

domingo, 3 de abril de 2016

Consultoría de obras y estudios preliminares

DE LUNES A LUNES

Según la primera parte del artículo 18 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado la entidad establece el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios y el valor referencial en el caso de consultorías y ejecución de obras. El valor estimado es reservado a diferencia del valor referencial que es público. El artículo 33 advierte que el valor estimado sólo se difunde luego del otorgamiento de la buena pro.
El artículo 28.1 agrega que para la contratación de bienes y servicios la entidad puede rechazar las ofertas que le susciten dudas razonables respecto de las posibilidades de cumplir con la prestación. El rechazo debe encontrarse fundamentado y antes de ser adoptado debe solicitársele a los postores involucrados que sustenten sus precios, lo que harán con toda seguridad porque no dejarán de pelear y dejar escapar una adjudicación que estará en sus manos y que sólo depende de que convenzan de su viabilidad. A favor de estos proveedores que oferten notoriamente por debajo del valor estimado opera el hecho cierto de que no habrá ningún funcionario público dispuesto a desechar ninguna oferta que se haya presentado en esas condiciones.
El artículo 47 del Reglamento añade que se considera que existe duda razonable cuando el precio ofertado sea sustancialmente inferior al valor estimado y, de la revisión de sus elementos constitutivos, se advierta que algunas de las prestaciones no se encuentran previstas o suficientemente presupuestadas, existiendo un riesgo manifiesto de incumplimiento por parte del postor, con lo que, en definitiva, hace todavía más difícil que una entidad rechace una propuesta en los términos del artículo 28.1 de la LCE.
El artículo 28.2, a su turno, precisa que en el caso de ejecución y consultoría de obras la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento del valor referencial o que lo excedan en más del diez por ciento. Consultoría de obras son los servicios profesionales altamente especializados que prestan a las entidades las personas naturales o jurídicas para la elaboración del expediente técnico o para la supervisión de obras, con una experiencia en tales actividades no menor de un año para el primer caso y no menor de dos para el segundo. Los servicios profesionales altamente especializados que prestan a las entidades las personas naturales o jurídicas para la elaboración de estudios de perfil, de pre factibilidad, de factibilidad y otros preliminares aun cuando podrían estar referidos a una obra determinada son servicios de consultoría o de consultoría en general, pero no consultoría de obras y en esa medida no están dentro del ámbito del artículo 28.2 sino del artículo 28.1 y por consiguiente no tienen ningún tope. Los proveedores que participen en los procesos que se convoquen para esta clase de contrataciones, por lo tanto, pueden presentar sus ofertas por los montos que crean conveniente sin ninguna limitación.
El resultado puede ser muy lamentable; estudios deficientes sobre cuyas bases se elaborarán expedientes igualmente defectuosos lo que conducirá a tener más obras en peligro inminente. ¿Alguna solución a la vista? Una muy simple: modificar la definición de consultoría de obras y permitir que dentro de ella también quede la elaboración de todos estos estudios previos vinculados a una obra. La consultoría de obras no tiene por qué ser exclusiva de la supervisión, por un lado, y del expediente técnico, por el lado de los estudios. Que comprenda a todos los estudios y se salvará al país de riesgos mayores.

Cuidado con los empates masivos

El inciso 2 del artículo 30 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a los factores de evaluación para el caso de consultoría en general y consultoría de obra, exige que las entidades examinen aquellos que hayan previsto en sus bases, a fin de determinar la mejor oferta y al mismo tiempo les obliga a considerar “al menos uno” de un conjunto en el que se menciona a la metodología propuesta, las calificaciones y experiencia del personal clave, otros referidos al objeto de la convocatoria, tales como equipamiento e infraestructura, entre otros, así como aquellos que se incluyan en los documentos estándar que apruebe el OSCE.
Las bases estándar para los concursos públicos que se convoquen para la contratación de servicios de consultoría de obra, incorporadas en la Directiva 001-2016-OSCE/CD aprobada mediante la Resolución 008-2016-OSCE/PRE del 9 de enero de este año, confirman esta tendencia y sólo permiten evaluar los factores señalados pero de una manera que no es la más adecuada y que regresa a criterios que ya habían sido superados. La metodología propuesta, por ejemplo, sólo tiene dos alternativas: si presentó o no presentó, limitándose a evaluar si sustenta su propuesta o no, sin entrar a examinar lo que ha entregado, que es lo que realmente importa, porque de lo contrario pueden abrirse las puertas para que algunos postores presenten cualquier cosa bajo este rótulo. Lo mismo puede decirse del plan de riesgos que se califica sólo si sustenta la propuesta.
En ningún caso hay una evaluación diferenciada que premie a aquel que se esfuerza por preparar una mejor propuesta en desmedro de aquellos que se limitan a cumplir con los requisitos más elementales. No hay ninguna calificación del plan de trabajo, la descripción detallada del servicio ofrecido por el consultor de acuerdo a la interpretación que hacía del expediente técnico; enfoque y concepción del proyecto; comentarios, sugerencias y/o aportes a los términos de referencia; organización propuesta para el desarrollo del servicio; programación de la prestación y recursos a ser utilizados.
Cuando se discutía el proyecto de Reglamento PROPUESTA planteó que el inciso 2 de este artículo 30 tenga una redacción más orientada hacia una calificación diferenciada.
La sugerencia que apareció en nuestra edición 425 fue la siguiente:
“2. En el caso de consultoría en general o consultoría de obra, deben establecerse los siguientes criterios de evaluación:
a) Referidos al postor: Experiencia en la actividad y en la especialidad materia de la convocatoria.
b) Referidos al personal propuesto: Experiencia en trabajos y cargos similares.
c) Referidos al objeto de la convocatoria: Plan de trabajo, metodología, programación de la prestación del servicio, equipamiento, infraestructura, recursos, mejoras, organización propuesta y otros que se prevean en los documentos estándar que apruebe el OSCE.
Adicionalmente puede considerarse al precio como un factor de evaluación.”
El riesgo es que se vuelvan a presentar los empates masivos que terminan beneficiando a esos malos contratistas que se presentan en un mismo proceso como si fueran varios postores para tener mayores opciones a la hora del sorteo. Esa práctica está demostrado que perjudica al Estado porque inevitablemente baja la calidad de los servicios. Aun cuando las bases dejan algunos resquicios para eludir estas restricciones lo mejor sería corregirlas.

Al margen de la LCE pero bajo el imperio de su Registro

Mediante la Opinión 046-2016/DTN emitida el 21 de marzo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve la consulta formulada por el Sub Gerente de Compras del Banco de la Nación en relación a la obligación de quienes prestan servicios de inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores. Al hacerlo subraya que toda persona natural o jurídica que cumpla con los requisitos establecidos en la normativa puede participar en los procedimientos de selección que convocan las entidades del Estado. Literalmente cita el artículo 46.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado que exige para ese efecto así como para ser postor o contratista, estar inscrito en el RNP.
El penúltimo párrafo del artículo 234 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, acota que los proveedores son responsables de tener su inscripción vigente, de no estar inhabilitados, ni suspendidos en diversas instancias: al registrarse como participantes, en la presentación de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el momento en que se perfecciona el contrato. Las entidades, a su turno, son responsables de verificar que esa inscripción se encuentre vigente en tales circunstancias.
El documento, sin embargo, no se queda en esa precisión sino que advierte que el inciso a) del artículo 5 excluye de la aplicación de la LCE pero no de la supervisión del OSCE, a las contrataciones cuyos montos son iguales o inferiores a ocho Unidades Impositivas Tributarias, exclusión que no es aplicable a bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.
El supuesto de exclusión citado se define por el monto de la contratación, no por su objeto. Ello, no obstante, pese a estar fuera del ámbito de aplicación de la normativa, la contratación misma está bajo la supervisión del OSCE “únicamente en los aspectos referidos a la configuración del supuesto excluido del ámbito de aplicación”, según se precisa en el punto 8.5 de la Directiva 009-2016-OSCE/CD.
Más importante aún es lo que agrega la segunda disposición complementaria final del Reglamento. Estipula que a las contrataciones que se efectúen bajo el supuesto del inciso a) del artículo 5 de la Ley, les aplica la obligación de contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, en el registro que corresponda, salvo a aquellas con montos iguales o menores a una UIT.
Por consiguiente, las contrataciones iguales o inferiores a ocho UIT y mayores a una UIT, que incluyen a los contratos de servicios, están fuera del ámbito de aplicación de la normativa, pero bajo la supervisión del OSCE. Lo que no hay que olvidar, empero, es que los proveedores que participen en los procesos que se convoquen dentro de esos rangos también están obligados a estar inscritos en el RNP. No porque no se les aplica la LCE, están exceptuados de estar registrados.

Se clausuró el Congreso contra la corrupción en el Cusco

Con notable éxito culminó el sábado en el Valle del Urubamba, en el Cusco, el IV Congreso Internacional de Arbitraje y Conciliación, dedicado a la lucha contra la corrupción, inaugurado el viernes, organizado por la dinámica Asociación Zambrano, que dirige la doctora Karina Zambrano, y la Cámara de Comercio del Cusco, con los auspicios de Telefónica y el apoyo institucional del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y de la International Court of Arbitration de la ICC. El Director de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, José Luis Alcócer, adelantó que trabaja intensamente en la reformulación del registro que actualmente administra con el objeto de propiciar la incorporación de algunos de los más destacados árbitros del medio que por diversas circunstancias no están inscritos. Nuestro editor, por su parte, reiteró su propuesta para fortalecer el Consejo de Ética creado por la nueva Ley 30225 y para dotar a sus miembros de una adecuada remuneración que compense el esfuerzo que demandará, para árbitros experimentados con más de veinte años de ejercicio profesional, dedicarse a sancionar a otros árbitros.