domingo, 13 de diciembre de 2015

Priorizar la gestión por resultados

Salió el Reglamento de la LCE
DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El jueves 10 finalmente fue publicado el nuevo y esperado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF, que entrará en vigencia conjuntamente con la Ley 30225 el lunes 11 de enero del 2016, al cumplirse el plazo de treinta días calendario dispuestos en esta última, promulgada a su turno el 10 de julio del año pasado.
El objetivo principal de las nuevas normas es priorizar la gestión por resultados y la repercusión positiva que deben tener en las condiciones de vida de los ciudadanos. En ese propósito, aun cuando no hay mucho por descubrir en el mundo de las compras públicas, introduce algunas innovaciones que necesariamente tendrán que acompañarse de otras medidas complementarias destinadas a asegurar su éxito, como aquella que se reclama con frecuencia destinada a modernizar los sistemas de control y empoderar a los funcionarios para que puedan tomar decisiones razonables en beneficio del Estado sin temor a ningún proceso de determinación de responsabilidades.
La reforma pretende incrementar los niveles de competencia habida cuenta de que los promedios de los últimos años son muy bajos. En el 2011 se recibieron un promedio de 1.9 propuestas para obras y 1.6 para bienes y servicios. En el 2012 y en el 2013 el promedio de propuestas bajó en todos los casos a 1.5.
La nueva legislación también busca eliminar las barreras técnicas, económicas, administrativas, legales e informáticas que impiden o desalientan el acceso al mercado de contrataciones públicas y que generan que el volumen de procesos que se declaran desiertos se haya incrementado del 18.5 al 20.2 por ciento en los dos últimos años examinados.
De otro lado, se quiere desincentivar el incumplimiento de las normas fortaleciendo el régimen de sanciones. Estas han aumentado notoriamente: en el 2012 de un total de 1248 procesos se ha inhabilitado a 618 proveedores lo que representa el 50 por ciento, en tanto que en el 2013 de un total de 2158 procesos se ha inhabilitado a 1227 contratistas lo que equivale a un 57 por ciento.
Del total de suspendidos, el 48 por ciento ha incurrido en la causal de presentar documentación falsa o información inexacta, que, sin embargo, en la mayoría de los casos, es infiltrada en sus ofertas por terceros a quienes no se les aplica ninguna sanción. Si se les inhabilitaría a ellos, que son los autores directos de esos ilícitos, estos porcentajes disminuirían considerablemente y se sincerarían las cifras.
Está muy bien promover más competencia y proscribir barreras de acceso. Pero hay que hacerlo con mucho cuidado para no perjudicar la calidad de los bienes, servicios y obras que el Estado se merece.

Desayuno en forma de mesa redonda

El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú llevará a cabo este lunes 14 a las 8 am. un desayuno de trabajo en forma de mesa redonda sobre el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado con la participación de dos de los principales responsables de su elaboración, los funcionarios del ministerio de Economía y Finanzas Roberto Reynoso Peñaherrera y Mijail Vizcarra Llanos. Con ellos alternarán los expertos Gonzalo García Calderón Moreyra, Jaime Gray Chicchón, Mariela Guerinoni Romero, Franz Kundmüller Caminiti, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés.
El evento se desarrollará en el Centro Cultural PUCP en la Avenida Camino Real 1075, quinto piso, San Isidro. El ingreso es libre previa inscripción en el correo electrónico consensos@pucp.pe o en el teléfono 6267453.

Nos vemos en Tacna la heroica

El jueves 17 y el viernes 18 de diciembre se desarrollará en Tacna el II Congreso Regional de Contrataciones del Estado que le dará la bienvenida al nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y que organizan la firma Abogados e Ingenieros Consultores y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tacna.
Participarán como expositores, en orden alfabético, Gustavo Bayona Mac Pherson, Mario Castillo Freyre, Eric Franco Regia, Ricardo Gandolfo Cortés, Rubén Gómez Sánchez, Derik Latorre Boza, Ricardo León Pastor, Carlos López Avilés, Rodolfo Miranda Miranda, Marco Montoya Lazarte, Amalia Moreno Vizcardo, Enrique Navarro Sologuren, Ricardo Rodríguez Ardiles, Renzo Ruiz Reynoso, Miguel Salinas Seminario, Reiner Solís Villanueva y Daniel Triveño Daza.

Informes e inscripciones: info@aic.pe, celular 952911847 o RPM #137744.

Los gastos generales en consultoría de obra

El nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, trae como toda norma y según como se mire, avances y retrocesos, aspectos positivos y otros que confrontados con su aplicación práctica deberán modificarse en el camino.
Una de las cuestiones más importantes es el acertado tratamiento que le dispensa al siempre conflictivo tema de los gastos generales que deben reconocerse en las ampliaciones de plazo en consultoría de obra. En adelante, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 140, se le pagará al contratista, como no puede ser de otra manera, el gasto general, la utilidad y el costo directo, este último debidamente acreditado. ¿Por qué no se acreditan la utilidad y el gasto general? Porque se expresan en porcentajes que se aplican sobre las tarifas y las cargas sociales a efectos de no distorsionarse por acción de otros conceptos.
Así se ha venido resolviendo en la mayor parte de los casos considerando que el artículo 175 del Reglamento vigente desde el 2012 obliga a pagar “además del gasto general variable, el costo directo” lo que, sin embargo, podía dar pie a no reconocer la utilidad correspondiente. La situación era más complicada antes, desde el 2008, cuando no existía ninguna precisión sobre los gastos generales en consultoría de obra  y sólo se pretendían pagar “los gastos generales debidamente acreditados” lo que creaba más de un problema, pues al constituir éstos un porcentaje sólo podían ser acreditados dividiéndolo entre los días del plazo y multiplicando ese resultado por el número de días de la ampliación o aplicando directamente ese porcentaje sobre el presupuesto de la respectiva ampliación. En cualquier caso, era más complicado. Ahora el asunto está muy claro.

Obligaciones contractuales esenciales y no esenciales

Mediante la Opinión 027-2014/DTN del 13 de febrero del año pasado, al absolver unas consultas formuladas por el presidente del Gobierno Regional de Cajamarca, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado definió que una “obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida satisfacer el interés de la contraparte” lo que parece bastante razonable. A continuación, sin embargo, establece “como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las Bases o en el contrato”, tal como lo exige el artículo 168 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF.
Las obligaciones no esenciales, por el contrario, “pueden definirse como aquellas cuyo cumplimiento no es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato o, en otras palabras, su incumplimiento no impide alcanzar la finalidad del contrato.”
La Dirección Técnico Normativa admite que “no toda obligación establecida en las Bases o en el contrato es una obligación esencial” dejando entrever que puede haber obligaciones consignadas en estos documentos que sean no esenciales.
Asimismo advierte que “una obligación para ser considerada esencial no requiere estar denominada como tal en las Bases o en el contrato, pues su calificación no depende de su denominación, sino del hecho de ser indispensable para alcanzar al finalidad del contrato.” Por consiguiente, pueden existir obligaciones esenciales que no estén identificadas como tales en esos documentos y que lo sean. Lo importante es que estén incluidas en las Bases o en el contrato.
Se dice igualmente que “las obligaciones esenciales no son de exclusividad de las Entidades públicas, sino que corresponden tanto al contratista como a la Entidad, dado que el cumplimiento de ambas resulta indispensable para que el contrato alcance su finalidad y satisfaga los intereses de las partes.”
Finalmente, el OSCE, acepta que “un contratista puede resolverle a la Entidad un contrato por incumplimiento de sus obligaciones esenciales y, adicionalmente, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite la continuación del mismo”, a juzgar por lo dispuesto en los artículos 40, inciso c), y 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.
Reconoce, por último, que “incumplimiento de una obligación no esencial por parte del contratista −sea contractual, legal o reglamentaria−, solo faculta a la Entidad a resolver el contrato; no siendo posible que el contratista ejerza su potestad de resolución ante el incumplimiento de una obligación no esencial de la Entidad.” Si la obligación no impide alcanzar la finalidad del contrato no debería ser causal para que ninguna de las partes pueda resolverlo porque eso al final puede encarecer y dilatar su cabal cumplimiento o abrir las puertas para el uso abusivo de esta prerrogativa.
Este distinción, según la Opinión, entre la potestad resolutoria de la Entidad ante el incumplimiento de cualquier obligación del contratista y la del contratista, sólo ante el incumplimiento de obligaciones esenciales de la entidad, “responde a los diferentes intereses involucrados en la contratación pública. Así, una Entidad al contratar un bien, servicio u obra tiene por finalidad satisfacer intereses o necesidades públicas; en cambio, el contratista busca satisfacer su interés económico de lucro, el mismo que constituye un interés privado”, afirmación que puede ser cierta pero que en modo alguno justifica un tratamiento que no sea equitativo.
La nueva Ley y el nuevo Reglamento intentan corregir este desaguisado limitándose a indicar, este último, en el penúltimo párrafo del artículo 135, que “el contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente con el pago [… o con] otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido […]” Sin duda que hay un avance.

domingo, 6 de diciembre de 2015

Congreso en Tacna

El jueves 17 y el viernes 18 de diciembre se desarrollará en Tacna el II Congreso Regional de Contrataciones del Estado que organizan la firma Abogados e Ingenieros Consultores y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tacna. En el evento se abordarán diversos temas, entre ellos, la Gestión por resultados en las Contrataciones del Estado, los Principales Cambios en la LCE y su Reglamento en materia de bienes y servicios, el Principio del Equilibrio Económico Financiero de los Contratos y su implicancia en la LCE así como las nuevas formas de contratación.
También se expondrá sobre las modificaciones de la Ley en materia de ejecución de obra pública, sobre las buenas prácticas en la gestión de contratos de obra y sobre el arbitraje en contrataciones del Estado y sus más recientes cambios para terminar con la defensa en esta clase de controversias.
Participarán como expositores, en orden alfabético, Gustavo Bayona Mac Pherson, Mario Castillo Freyre, Eric Franco Regia, Ricardo Gandolfo Cortés, Rubén Gómez Sánchez, Derik Latorre Boza, Ricardo León Pastor, Carlos López Avilés, Rodolfo Miranda Miranda, Marco Montoya Lazarte, Amalia Moreno Vizcardo, Enrique Navarro Sologuren, Ricardo Rodríguez Ardiles, Renzo Ruiz Reynoso, Miguel Salinas Seminario, Reiner Solís Villanueva y Daniel Triveño Daza.
Informes e inscripciones: info@aic.pe, celular 952911847 o RPM #137744.

La facultad de rechazar ofertas

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El artículo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 ha dispuesto que dentro de un procedimiento de selección en materia de bienes y servicios la entidad pueda rechazar una oferta si ella le suscita dudas razonables respecto de las posibilidades que tiene para cumplir con el correspondiente contrato. Antes de ejercer esa facultad, sin embargo, debe haberle solicitado al postor del que se trate “la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta” a fin de emitir un pronunciamiento que la norma exige que sea debidamente fundamentado.
Adicionalmente, la misma Ley ha señalado que la entidad también puede rechazar toda oferta que supere la disponibilidad presupuestal siempre que haya realizado las gestiones para su incremento y que éstas no hayan tenido el éxito esperado, en el entendido de que pueden presentarse ofertas por montos que sobrepasen el valor estimado o el valor referencial.
En el caso de ejecución y consultoría de obras, la entidad rechaza obligatoriamente las ofertas que se encuentren por debajo del 90 por ciento del valor referencial y que lo excedan en más del 10 por ciento.
El Valor estimado es el presupuesto de la prestación que no se difunde a los postores –con el propósito de que la oferta y la demanda fijen los precios– y que se aplica a bienes y servicios en general, en tanto que el valor referencial es aquel que sí se difunde y que se aplica únicamente para ejecución y consultoría de obras, con el objeto de evitar ofertas ruinosas que perjudiquen los procesos y terminen dilatándolos y retrasando la inversión pública más indispensable.
Precisamente para evitar que las ofertas ruinosas, aquellas que se presentan con montos manifiestamente insuficientes para el desarrollo satisfactorio de la prestación, aparezcan en la selección de bienes y servicios, la LCE le ha dotado a la entidad de la facultad de rechazar ofertas, tal como sucede en otras legislaciones en las que, sin embargo, esta prerrogativa no está condicionada a requisitos tan puntuales como los que se han establecido aquí.
En otras oportunidades (PROPUESTA 408) ya he comentado que pedirle a un postor que justifique sus precios es abrir las puertas para que el proveedor ensaye toda clase de artilugios y piruetas económicas para explicar la viabilidad de su oferta y por consiguiente para impedir que sea rechazada por la entidad.
El proyecto de nuevo Reglamento, a su turno, en el afán de intentar regularlo todo de la forma lo más objetiva posible agrega dos requisitos para que pueda prosperar el rechazo de ofertas: que su monto sea “sustancialmente inferior al valor estimado” y que “de la revisión de sus elementos constitutivos, [se] advierta que algunas de las prestaciones no se encuentran previstas o suficientemente presupuestadas, existiendo riesgo de incumplimiento por parte del postor.”
“Sustancialmente” apunta a aquello que es “importante en su contenido.” De manera que una oferta “sustancialmente inferior al valor estimado” necesariamente tiene que ser aquella que tenga un descuento importante. Si para ejecución y consultoría de obras se permite un margen del diez por ciento por encima y diez por ciento por debajo del valor referencial, en bienes y servicios podría admitirse algo similar para conservar los mismos parámetros. Por lo tanto, si una oferta se sitúa por debajo del noventa por ciento del valor estimado debería permitirse con toda razón que sea rechazada. Quizás hasta podría doblarse la diferencia y aceptarse montos de hasta el ochenta por ciento del valor estimado en el entendido de que en estas materias podría prosperar una rebaja mayor. Pero tampoco menos.
Encontrar “prestaciones no previstas” o “insuficientemente presupuestadas” podría constituir una tarea más difícil habida cuenta de que muy probablemente no haya proveedores que olviden consignar y cuantificar una prestación o simplemente la subvalúen más aún si de ello depende que sea descalificada.
Lo que no queda muy claro en el nuevo Reglamento es si estos dos requisitos deben concurrir necesariamente para que la oferta sea rechazada o si basta que se detecte uno de ellos para proceder a aplicar el artículo 28 de la LCE. Si ambos deben concurrir pues se torna prácticamente imposible que una entidad pueda rechazar una oferta y la prerrogativa que la Ley prevé terminará siendo letra muerta, salvo que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado regule de alguna manera este asunto y corrija lo que eventualmente parece excesivo.
De lo contrario, habría que preparar sobre la marcha un proyecto de decreto que modifique la parte pertinente del Reglamento a efectos de permitir que el rechazo de ofertas sea menos burocrático y más pragmático y que esté más confiado en la discrecionalidad del funcionario y de su convencimiento de que con determinados precios no se puede sacar adelante la prestación que es objeto del respectivo procedimiento de selección.

Las garantías en la nueva LCE

Las garantías que el artículo 33 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado reconoce son las de fiel cumplimiento del contrato y las que se emiten por los adelantos. Acto seguido le encarga regular al Reglamento sus modalidades, condiciones y demás características. La nueva norma eliminó de un plumazo a la garantía por el monto diferencial de la propuesta prevista en el artículo 39 de la Ley actualmente vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada por la Ley 29873, y que se requiere, según el artículo 160 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, cuando la oferta es inferior al valor referencial en más del diez por ciento en procesos de selección para la contratación de servicios o en más del veinte por ciento en procesos de selección para la adquisición o suministro de bienes. Esa garantía por el monto diferencial de la propuesta debe emitirse por una suma equivalente al veinticinco por ciento de la diferencia entre el valor referencial y la oferta del postor.
El texto de este artículo 39 de la Ley actual originalmente comprendía también a la garantía de seriedad de oferta que pretendía asegurar la vigencia de la propuesta hasta la suscripción del contrato y que lo único que hacía era encarecer los procesos y generarles mayores ingresos a las entidades que las extendían, habida cuenta de que, como es de público conocimiento, preparar una oferta tiene sus propios costos como para que un postor que resulte favorecido con la adjudicación se vaya a negar a proseguir con el proceso. Si pese a ello lo hace y abandona la competencia, pues se hace acreedor a las sanciones que las normas estipulan y que son tan severas que con toda seguridad el postor hubiera preferido que, en vez de eso, le ejecuten la garantía desechada.
El artículo 128 del proyecto de nuevo Reglamento preceptúa que las garantías pueden ser carta fianzas o pólizas de caución. En cuanto a la garantía de fiel cumplimiento, el artículo siguiente establece que debe ser entregada como requisito indispensable para perfeccionar el contrato y que debe emitirse por una suma equivalente al diez por ciento de su monto. Agrega que debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación en el caso de bienes y servicios y hasta el consentimiento de la liquidación en el caso de ejecución y consultoría de obras.
Faltó indicarse que la garantía puede devolverse antes, cuando no queden obligaciones pendientes de parte del proveedor pese a que puede subsistir un litigio en algún contrato vinculado. Por ejemplo en el caso del contrato de supervisión respecto del contrato de ejecución de una obra. Este último puede estar en arbitraje, discutiéndose algún derecho que reclama el contratista pero que no afectará en modo alguno el servicio prestado por el supervisor, razón por la que no tiene sentido que se le obligue a mantener vigente su garantía hasta que acabe una reclamación en la que no interviene y puedan practicarse las respectivas liquidaciones.
El mismo artículo 129 exceptúa de esta obligación a los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios así como a los contratos de ejecución y consultoría de obras que se suscriban, todos ellos, con las micro y pequeñas empresas, éstas pueden sustituir la garantía de fiel cumplimiento por una retención equivalente al diez por ciento del monto del contrato.
En el caso de ejecución de obras este último beneficio sólo cabe cuando se trate de una adjudicación simplificada, uno de los nuevos procedimientos de selección que reemplaza a la adjudicación de menor cuantía. También procede el beneficio cuando el plazo de ejecución de la obra es igual o mayor a sesenta días calendario y cuando el pago a favor del contratista considere al menos dos valorizaciones periódicas en función del avance del servicio. En todos los casos la retención se efectúa a prorrata y durante la primera mitad del número total de pagos con cargo a ser devuelto al final.
En las contrataciones que incluyan prestaciones accesorias, tales como mantenimiento, reparación o actividades afines, el artículo 130 del Reglamento precisa que se debe otorgar una garantía de fiel cumplimiento adicional por este concepto y que debe ser renovada periódicamente hasta el cumplimiento de todas las obligaciones aseguradas.
Están exceptuados de estas garantías, según el artículo 131, los contratos o ítems por un monto igual o menor de doscientos mil nuevos soles; la adquisición de bienes inmuebles; los contratos de arrendamiento y las contrataciones complementarias por montos iguales o menores al señalado.
La garantía por los adelantos cubre los adelantos directos y los adelantos por materiales. Ambas, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 132 del Reglamento, deben tener un plazo mínimo de vigencia de tres meses renovables por idéntico plazo hasta la amortización total del adelanto recibido o hasta la utilización de todos los materiales afianzados. Puede reducirse a solicitud del contratista por el saldo pendiente de amortizar.