domingo, 10 de diciembre de 2017

Hay que separar la paja del trigo

DE LUNES A LUNES

El congresista Víctor Andrés García Belaunde ha presentado, el martes 5, el Proyecto de Ley 2208/2017-CR con el declarado propósito de garantizar la seguridad jurídica, los costos y los beneficios del Estado en el marco de los contratos de concesión de obras de infraestructura y de servicios públicos que celebra. En ese propósito modifica el Texto Único Ordenado de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas, convirtiendo en vinculante la opinión previa que debe emitir el organismo regulador competente sobre cada proyecto, reduciendo de sesenta a treinta años el plazo máximo de las concesiones y abriendo la posibilidad de que éste pueda ampliarse o renovarse siempre que se cuente con un sustento técnico económico refrendado por el titular del respectivo sector.
Adicionalmente la iniciativa plantea agregar tres párrafos al artículo 23.1, relativo a las modificaciones contractuales. El primero dispone que los contratos de concesión de cualquier obra o servicio público, celebrados por el Estado, a través de cualquier entidad pública, con el sector privado, que requieran algún ajuste o alguna adenda, deben contar con un informe técnico legal y con el respectivo análisis costo beneficio y, si fuera el caso, con el respectivo estudio de impacto ambiental que lo sustente, a cargo de la entidad pública correspondiente.
El segundo párrafo estipula que tales documentos deben publicarse en el portal de transparencia de la entidad que haya celebrado los contratos quince días antes de la suscripción de las modificaciones o adendas. De no contar con esa facilidad, la entidad deberá asegurar, mediante otro medio idóneo, que la ciudadanía pueda acceder en forma oportuna a esa información.
El tercer párrafo establece que quien incumpla esta obligación “será denunciado por la comisión del delito previsto en el artículo 377 del Código Penal”, que reprime al funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, con pena privativa de la libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días de multa.
Finalmente el proyecto le asigna un carácter vinculante, que no tenía, al informe previo que debe emitir la Contraloría General de la República sobre la modificación contractual incidiendo en aquellos aspectos que comprometen el crédito o la capacidad financiera del Estado.
El parlamentario precisa que esta iniciativa la ha presentado reiteradamente desde el año 2008 y que no se aprobó ni en el quinquenio 2006-2011 ni en el 2011-2016. Si se hubiera aprobado, no estaríamos lamentando los escándalos y los actos de corrupción y sobornos que involucran a altas autoridades en distintos niveles de gobierno, pues evita, según refiere, el uso desmedido y nada transparente de las famosas adendas que distorsionan el espíritu del contrato original de obras o de servicios públicos.
Según el tratadista argentino Roberto Dromi, citado en la exposición de motivos, el contrato de concesión implica la intervención directa del concesionario en la ejecución de la obra pública por un precio que recupera posteriormente a través de su explotación por un plazo determinado. El concesionario, en ese escenario, actúa por su propia cuenta y riesgo. Su labor es retribuida con el precio o tarifa que pagan los usuarios y/o con subvenciones o garantías otorgadas por el Estado.
La propuesta también se sustenta en un artículo escrito por José Luis Guasch, ex jefe de la Unidad de Expertos Globales en APP del Banco Mundial y profesor de la Universidad de California-San Diego, para quien la incidencia de las adendas en el Perú y en otros países, es abrumadora, destacando que aquí cerca del 80 por ciento de las APP se han renegociado varias veces, siendo el sector Transportes el más impactado. En las 15 APP que tenemos en carreteras, se han firmado 61 adendas. En una de ellas, se han firmado 22 adendas. Las cifras, desde luego, sorprenden y pueden ser aprovechadas para desprestigiar el modelo, exitoso en muchos otros países.
Al margen de los escándalos y actos de corrupción que deben perseguirse y sancionarse con todo el peso de la ley, justo es admitir que hay que separar la paja del trigo. La mayoría de problemas se generan en la elaboración de los estudios previos, de perfil y de factibilidad que por carecer de los recursos necesarios se hacen sin mayor análisis, sin tomar todas las muestras que los manuales recomiendan y sin contrastar adecuadamente en los laboratorios los resultados que se obtienen. No por nada es en carreteras el subsector donde se focalizan los desfases más pronunciados. Es por las deficiencias del expediente técnico que no puede revisar, ni siquiera por aproximación, toda la extensión del terreno sobre el que se ha de construir. Los presupuestos no alcanzan para hacer las perforaciones con la frecuencia que se requiere y por eso mismo las ponderaciones y promedios no reflejan el comportamiento del suelo en su dimensión real. Eso exige correcciones que se traducen en mayores cantidades de fierro y concreto. En resumen: en más dinero.
Con mayores recursos se minimizan estos riesgos pero no se eliminan porque sólo el momento de la ejecución permite medir y verificar con exactitud lo que hay debajo del piso, metro a metro. Hasta entonces todas son proyecciones, unas más certeras que otras, pero nada definitivo. Es verdad que de esta evidencia se aprovechan algunos y quieren hacer pasar como si fueran situaciones imprevisibles aquellas que pudieron ser fácilmente pronosticadas. De esas y muchas otras maniobras hay que estar prevenidos. Pero también hay que estar atentos a las necesidades efectivas de las obras y de los constructores serios que reclaman lo que les corresponde.
EL EDITOR

Conciliar todo lo que se pueda

ANTES O DURANTE EL PROCESO ARBITRAL

Mediante la Opinión 251-2017/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por el Consorcio Huallaga relativas a la conciliación en el marco de la normativa que administra. La primera de ellas se ubica bajo el régimen de la LCE promulgada a través del Decreto Legislativo 1017. El contratista pregunta si es un posible que las partes recurran a alguna fórmula de conciliación aun cuando en el contrato que las vincula hayan establecido que el arbitraje sea el medio de solución de las controversias que se susciten sin mencionar otra opción, pero tampoco sin impedir cualquier otra, agregamos nosotros.
Según el artículo 52.1 de la señalada LCE las controversias “se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.” Por tanto, deja entender el proveedor, que si no hay acuerdo quizás no podría prosperar una conciliación en el camino.
Al absolver la inquietud, la Dirección Técnico Normativa se sustenta en el artículo 52.2 en cuya virtud los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, salvo los casos específicos que el dispositivo identifica para los que se estipula un plazo perentorio de caducidad. El artículo 214 del anterior Reglamento, precisaba, en idéntico sentido que cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto o en su defecto dentro del plazo general establecido en la Ley.
Queda claro, en consecuencia, que no estaba previsto que para llevar adelante una conciliación debía estar, esa posibilidad, contemplada expresamente en el contrato. Si no lo estaba, las partes podían acordar esa opción con posterioridad para evitarse el arbitraje o para intentar evitarlo.
Una segunda consulta inquiere para el supuesto de que fuera posible recurrir a la conciliación con posterioridad a la suscripción del contrato, si el acuerdo debe constar en una cláusula adicional o si no necesita de mayor formalidad y se entiende pactado cuando ambas partes concurren voluntariamente a un centro de conciliación y firman el acta respectiva.
El OSCE responde que al no estar previsto nada sobre el particular, basta con que la entidad y el contratista acuerden someter determinada controversia a conciliación antes del culminado el plazo de caducidad correspondiente. Al no precisar que dicho acuerdo debe constar por escrito puede asumirse tácitamente que existe cuando ambas partes concurren voluntariamente al centro, como sugiere la pregunta.
La Ley 30225, antes y después de la modificación dispuesta por el Decreto Legislativo 1341, preceptúa lo mismo. El Reglamento vigente, tanto el aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF como el modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, igualmente. Incluso, como se sabe, la nueva normativa refuerza la conciliación con la esperanza de que contribuya a sincerar el número de procesos arbitrales, apostando por mayores acuerdos que solucionen más discrepancias en el menor plazo posible.
Lo único que no se puede hacer, ni antes ni ahora, es forzar una conciliación allí donde ella no está pactada. Si una parte acude a un centro de conciliación, hace su pedido y la otra parte no acepta, ese trámite no tiene valor ni surte ningún efecto. Sólo si la otra parte accede puede prosperar el proceso. En cualquier caso, es una alternativa que aquella que cree que el asunto puede echarse a andar propicie un acercamiento con la otra para intentar acortar tiempos y ahorrar recursos.
La conciliación, sin embargo, también puede lograrse dentro del mismo proceso arbitral a iniciativa de los árbitros o de las propias partes con el objeto de recoger los acuerdos a los que lleguen en un acta de transacción o en el propio laudo, con expresa indicación de que es voluntad de los litigantes dar por terminado el conflicto o sin dejar constancia de ello, homologando el pacto, elevándolo a la categoría de laudo o simplemente emitiéndose uno que, sin decirlo, reproduce todos aquellos convenios que se ajustan a ley y permiten concluir la controversia.
No hay que olvidar que según el artículo 45.5 de la LCE una vez presentada una solicitud de conciliación la entidad debe proceder a analizarla, considerando el costo y el tiempo que le demandará atender el arbitraje en el que puede desembocar, la expectativa de éxito y “la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”, frase feliz que grafica la intención del legislador. La norma añade que constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en sede arbitral.
El Reglamento repite estos conceptos y obliga a la entidad a considerar también los riesgos que representa el conflicto para el desarrollo normal del contrato y a elaborar un informe técnico legal debidamente sustentado en apoyo de lo que decida. Incluso si se necesita de una resolución que autorice la conciliación, el procedimiento se puede suspender hasta por treinta días hábiles, renovables por otros treinta días hábiles si las partes así lo acuerdan. Si vencidos los plazos no se emite la resolución se entenderá concluido el procedimiento sin conciliación. Caso contrario, la entidad deberá registrar las actas de acuerdo total o parcial en el SEACE dentro de los diez días hábiles siguientes a su suscripción, quedando expedito el arbitraje para aquello que no pudo conciliarse.
La idea es conciliar todo lo que se pueda. Antes o durante el proceso arbitral, alternativa esta última que puede convertirse en la más frecuente por diversas razones. Ante un centro de conciliación, de manera formal. O en trato directo, entre las mismas partes.

domingo, 3 de diciembre de 2017

El arbitraje en los contratos ilegalmente adjudicados

DE LUNES A LUNES

¿Es posible someter a arbitraje una controversia suscitada en el marco de un contrato suscrito por un proveedor con una entidad del Estado y adjudicado ilegalmente a través de malas prácticas y de abiertos y comprobados actos de corrupción?
La pregunta es compleja porque se ubica frente a un contrato que adolece de un vicio de origen que en algún momento lo invalidará y acarreará su nulidad. Sin embargo, la nulidad no se presume. Debe ser declarada por la autoridad competente. Si se declara la nulidad de ese contrato ningún derecho ni ninguna obligación que de él se deriven puede ser materia de alguna reclamación. Si, por el contrario, sólo hay indicios de la comisión de algunos delitos, por graves que estos sean, en principio, no es posible detener un arbitraje en curso o impedir la instalación y el trámite de uno que está por iniciarse, aun cuando haya declaraciones de testigos, delaciones muy precisas y confesiones manifiestas que involucren hechos concretos susceptibles de ser probados.
El Decreto Legislativo 1341 modificó el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado que regula la nulidad de los procedimientos de selección y de los contratos que se celebren bajo su imperio, encargándole al Tribunal de Contrataciones del Estado, en el inciso 1 y para los actos que conozca, declarar nulos aquellos actos que hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las reglas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la legislación aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa hasta donde se retrotrae el procedimiento.
En el siguiente inciso le confía la tarea de declarar de oficio la nulidad de los actos que se producen en el marco del procedimiento de selección, al titular de la entidad, por las mismas causales previstas en el acápite anterior, pero sólo hasta antes del perfeccionamiento del contrato. Después de su celebración, la entidad puede declarar la nulidad de oficio cuando se haya contravenido el artículo 11 de la LCE, relativo a los impedimentos para contratar con el Estado, sin derecho a ninguna retribución a favor del proveedor y sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios comprometidos; cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad, previo descargo, exigencia esta última introducida por el Decreto Legislativo 1341; cuando se haya suscrito el contrato pese a estar en trámite un recurso de apelación; cuando se haya contratado por adjudicación directa sin haberse cumplido con todos sus requisitos; cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la LCE para un procedimiento regulado por ella, bajo responsabilidad de funcionarios y contratistas; y cuando se haya contratado bienes, servicios u obras sin el previo procedimiento de selección que corresponda.
El Decreto Legislativo ha incluido un nuevo inciso en cuya virtud el titular de la entidad también puede declarar de oficio la nulidad del contrato cuando se acredite que el proveedor, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus directores, empleados, asesores, agentes o representantes, han pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar, recibir u ofrecer algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.
En aplicación de este añadido se hace menos complicado declarar la nulidad de un contrato habida cuenta de que, concordado con los incisos m), n) y o) del artículo 11 de la misma LCE, están impedidos de ser contratistas quienes, directamente o a través de terceros, hubiesen admitido y/o reconocido ante alguna autoridad nacional o extranjera la comisión de los delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, etc. No hay que esperar, por consiguiente, que haya una sentencia consentida o ejecutoriada aunque si hubiese desde luego que la nulidad quizás no necesite ni siquiera de una declaración expresa.
Sea de ello lo que fuere, si se produce tal comprobación y el contrato es declarado nulo, no cabe, sólo en ese caso, proseguir el arbitraje que se hubiere iniciado o emprender aquel que está en trámite de constituir e instalar su respectivo tribunal. Le entidad deberá poner en conocimiento de los árbitros ese hecho y solicitar la suspensión o la terminación de lo que se hubiese avanzado.
Si la declaración de nulidad sobreviene luego de expedido el laudo y terminadas las actuaciones arbitrales, a la entidad sólo le queda solicitar la anulación del laudo ante el Poder Judicial si está en plazo para hacerlo o, eventualmente, a través de una acción de amparo si aquel estuviese vencido, toda vez que para todos los efectos ese contrato nunca pudo haber existido y para articular su petición no encontraría ninguna otra vía igualmente válida, requisito indispensable para entablar la acción constitucional.
EL EDITOR

Los valores y los costos de una obra


El valor de una obra se determina en función del conjunto de los valores que la componen. Obteniendo el valor de los recursos humanos, materiales y de equipos puestos a su servicio en forma directa o indirecta. Se puede calcular el valor a través de una pericia que defina la cantidad de concreto, fierro y demás componentes que intervienen en la construcción. Es la parte menos compleja. A ese resultado hay que agregarle el valor de los ingenieros y obreros que han participado en ella a tarifas del mercado y finalmente sumar los denominados gastos generales o indirectos.
Otra cosa es el costo de una obra. Puede parecer lo mismo pero no lo es. El costo es lo que se paga por algo. Lo que se ha pagado, por ejemplo, por una obra. Si lo que se ha pagado es el mismo monto o uno muy cercano al que arroja una tasación respecto del valor de una construcción: en buena hora. Se ha pagado su valor. Si se ha pagado de menos, notoriamente menos, en buena hora, se ha hecho un ahorro, quizás por la desesperación del contratista de asegurarse el contrato o por no calcular correctamente sus necesidades. Si se ha pagado de más, probablemente haya un sobrecosto, quizás como consecuencia de algunos ajustes que debieron hacerse para mejorar lo que no se estaba haciendo de la mejor manera. En cualquier caso, es recomendable identificar las razones por las que se incurre en él. Si la diferencia es significativa, es posible que hayan escondidos algunos pagos indebidos o abiertamente ilícitos. Así sea la obra pública o privada.
Es cuestión de investigarlo y sancionar a los responsables. Esa comprobación, sin embargo, es independiente del presupuesto de la obra. Este es, como su nombre lo indica, el conjunto de supuestos previos que proyectan lo que puede ser el costo final de una obra. Es el cómputo anticipado de ese costo, tal como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
Ese cómputo, empero, puede estar muy lejos del precio que arroje la liquidación que se practica al término de la construcción, por diversas razones. Se calcula en el curso de los estudios previos que se hacen analizando las condiciones del terreno sobre el que se va a levantar, la disponibilidad de materiales con que se cuenta y la cuantificación de los recursos y gastos ya señalados. Dependiendo de la obra de que se trate y de los fondos con que se cuenten para los estudios, la aproximación a su costo puede ser más o menos certera. En carreteras y canales que se ejecutarán sobre varios kilómetros, independientemente de la financiación del diseño, es frecuente estar más lejos del costo final. En edificaciones y centrales hidroeléctricas, por ejemplo, lo habitual es que los presupuestos están más cerca del costo final. La explicación es simple: todo depende de la extensión del terreno. Si es uno que está perfectamente delimitado es posible examinarlo hasta en sus más mínimos detalles. Si es uno extenso, no es posible analizarlo a esos niveles y los cálculos se hacen por aproximación, haciendo perforaciones y tomando muestras cada cierto trecho y asumiendo que entre los resultados de unos y otros existe un comportamiento similar, lo que desafortunadamente no es siempre así en territorios variables.
Esta es una realidad que a menudo se desconoce para cuestionar los costos de las obras alentando el escándalo cuando éstos superan en forma considerable sus respectivos presupuestos y dejando la sospecha de que ha habido malas prácticas y actos abiertamente ilícitos en los correspondientes ajustes. Cuando ello ocurre desde luego que hay que combatir, perseguir y sancionar a los responsables con todo el peso de la ley, pero antes de hacerlo hay que verificar si el valor en disputa difiere del costo asumido.

Se modifica la LCE para disuadir los aportes a las campañas políticas


El jueves 30 de noviembre salió publicada en el diario oficial la Ley 30689 que modifica la Ley 28094 de Organizaciones Políticas y la Ley 30225 de Contrataciones del Estado. Ha sido expedida para prevenir actos de corrupción y de clientelismo. En ese propósito reformula los artículos 29, 30, 31, 34, 36, 40 y 42 de la primera a la que también le incorpora los artículos 30-A, 30-B, 36-A, 36-B, 36-C y 40-A.
Al artículo 11 de la LCE, relativo a los impedimentos para ser postor y contratista, le agrega un nuevo inciso en cuya virtud la prohibición también alcanza a “las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda.”
La redacción no es la más feliz, como puede advertirse. Queda claro que apunta a mediatizar esta clase de colaboraciones. No obstante, sanciona a aquel supuesto proveedor que contribuye con un candidato triunfador. Quien hace un aporte a un candidato perdedor no está afectado por el impedimento. Tampoco lo está quien aporta a una organización en una determinada circunscripción y participa en procedimientos de selección de otra.
Queda pendiente definir, de otro lado, cuál es la organización política que gana un proceso electoral: ¿La que llega al Poder Ejecutivo en una votación general? ¿La que gana la mayoría en el Congreso? ¿La que llega al gobierno regional o local?
La norma tiene una finalidad muy precisa. Ojalá logre su objetivo.

domingo, 26 de noviembre de 2017

Dictamen favorable impide arbitrajes ad hoc en contrataciones públicas

DE LUNES A LUNES

El Proyecto de Ley 00880/2016-CR suscrito por los parlamentarios del oficialismo a iniciativa de la congresista Mercedes Aráoz Fernández, actual presidenta del Consejo de Ministros, que propone eliminar el arbitraje ad hoc de los contratos con el Estado ha logrado un dictamen favorable de la Comisión de Fiscalización y Contraloría y está listo para ser debatido en el pleno, coincidiendo probablemente con el Dictamen de Insistencia aprobado por mayoría en la Comisión de Constitución y Reglamento respecto del Proyecto de Ley 01206/2016-CR, que propone lo contrario, inicialmente observado por el presidente de la República.
La actual Ley 30225 de Contrataciones del Estado, como se sabe, fue modificada por el Decreto Legislativo 1341 expedido por el Poder Ejecutivo en uso de las facultades que le fueron delegadas a través de la Ley 30506 por el Congreso de la República para legislar sobre reactivación económica, formalización y lucha contra la corrupción, entre otras materias. Ese Decreto Legislativo virtualmente eliminó el arbitraje ad hoc de los contratos con el Estado y el Dictamen de Insistencia plantea restablecerlo tal como estaba hasta antes de la última modificación. O sea, sin ninguna diferencia frente al arbitraje institucional que es aquel que administra un centro especialmente constituido con ese fin.
El proyecto de la doctora Aráoz reforma los artículos 4 y 7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. El primero de ellos es el que regula los procesos en los que participa el Estado, a través del gobierno nacional, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y sus dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público, las empresas estatales de derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado. El artículo tiene cinco incisos. La iniciativa le agrega uno más que obliga al Estado, tanto en arbitrajes nacionales como internacionales, a “procesarlos en instituciones arbitrales.”
El artículo 7, de otro lado, es el que regula tanto al arbitraje ad hoc como al arbitraje institucional. Tiene cuatro incisos. El primero de ellos explica que el arbitraje ad hoc es conducido directamente por el tribunal arbitral –sea colegiado o unipersonal–, en tanto que el arbitraje institucional es organizado o administrado por un centro de arbitraje constituido para tales fines. La propuesta modifica el inciso 3, en cuya virtud en el caso de que no se haya elegido una institución arbitral –pese a haber pactado un arbitraje institucional, se supone–, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista una designación incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones o cuando se haga referencia a una inexistente o cuando la escogida no acepte el encargo, salvo que las mismas partes dispongan lo contrario. En este inciso se incorpora un párrafo según el cual “los arbitrajes en los contratos con el Estado serán procesados únicamente ante una institución arbitral” para luego rematar estipulando que “bajo ningún concepto el Estado utilizará el arbitraje ad hoc.”
En lo que concierne a la Ley de Contrataciones del Estado, el documento modifica su artículo 45.1 que se ocupa de los medios de solución de controversias durante la ejecución contractual. Un primer párrafo establece que los conflictos que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se dilucidan mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes, en tanto que aquellas desavenencias sobre la nulidad del contrato sólo pueden ser sometidas directamente a arbitraje sin posibilidad alguna de hacer una escala previa en la conciliación. El texto es el que quedó luego del cambio incorporado por el Decreto Legislativo 1341.
El proyecto no lo toca. Le añade un nuevo párrafo en línea con los que inserta en la Ley de Arbitraje para subrayar que “en todos los casos que se opte por el arbitraje como medio de solución de controversias, éste será procesado ante una institución arbitral” para concluir señalando que “está prohibido el uso del arbitraje ad hoc para la solución de controversias en los contratos con el Estado.”
Una ventaja de esta iniciativa en comparación con otras que caminan en sentido inverso es que se sustenta en las opiniones recibidas de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, de la Cámara de Comercio de Lima, de la Contraloría General de la República, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y de la Presidencia del Consejo de Ministros.
AFIN se manifiesta conforme con la propuesta sugiriendo mantener la restricción dispuesta por el Decreto Legislativo 1341 para sólo emplear el arbitraje ad hoc en casos excepcionales, abrir los tribunales a la participación de profesionales especializados en determinadas materias que no pertenecen a los registros de ninguna institución arbitral y ver la manera de superar la ausencia de instituciones arbitrales en algunas localidades del interior del país. Esta última preocupación colisiona con la idea de persistir con la limitación del arbitraje ad hoc, habida cuenta de que mientras no existan sólidas instituciones arbitrales en todas las provincias, sean locales o sean sucursales de centros constituidos en Lima, no va a ser posible someter todos los procesos a arbitraje institucional.
El planteamiento de permitir que puedan conducirse como árbitros los expertos de diversas disciplinas mayormente no interesados en resolver conflictos sino abocados a su propio desarrollo profesional es muy interesante y coincide con lo que hemos recomendado nosotros con ocasión de nuestra oposición al registro único y obligatorio de árbitros que se quiso implementar con la primigenia Ley 30225 y que felizmente desechó el Decreto Legislativo 1341. No hay que alejar sino atraer a los mejores profesionales para que contribuyan con el país con sus conocimientos para solucionar los litigios que puedan suscitarse en cuestiones de su competencia. El Perú no se puede dar el lujo de prescindir de esos aportes.
El OSCE, por su lado, se pronuncia a favor de la modificación introducida en el artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado por el Decreto Legislativo 1341 a efectos de que las controversias que surjan entre las partes, cuando corresponda, se resuelvan mediante arbitraje institucional y no ad hoc, salvo los casos excepcionales que establezca el Reglamento, en el entendido de que un centro, cuenta con una administración y con normas que permiten asegurar un mayor impulso del proceso así como una mayor vigilancia del cumplimiento de principios y estándares éticos.
Pese a ello, reconoce que es indispensable que se fortalezca el desarrollo del arbitraje institucional a nivel nacional. Es obvio, aunque no lo diga, que no existen los suficientes centros en todo el país como para atender la demanda de procesos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado.
La Cámara de Comercio de Lima, a través de una comunicación suscrita por su presidente, opina en forma favorable al proyecto, señalando que en diversas oportunidades ha destacado las ventajas del arbitraje institucional sobre el ad hoc, subrayando la predictibilidad en normas y costos, en reglas éticas muy específicas y en la existencia de órganos sancionadores pre constituidos, listas de árbitros referenciales, soporte institucional y permanencia en el tiempo, local conocido e infraestructura y logística apropiados.
La CCL estima que no sólo es viable el proyecto sino necesario para cautelar los intereses del Estado y dotar de transparencia a los procesos de solución de controversias con los particulares.
La Contraloría General de la República, a su turno,  ha emitido en idéntico sentido un oficio recordando el estudio que realizó sobre el arbitraje en las contrataciones públicas en el período 2003-2013 que identificó como principales causas de tales procesos al pago de mayores gastos generales, de indemnizaciones como consecuencia de la resolución o declaraciones de nulidad de los contratos y ampliaciones de plazo, entre otras controversias.
Aun cuando reconoce que el arbitraje ad hoc es utilizado en el 62 por ciento de los casos admite el crecimiento del arbitraje institucional que se explica porque constituye un mecanismo más confiable, con procedimientos establecidos y previamente definidos a los que se someten las partes entre otros factores que contribuyen a asegurar la calidad y oportunidad del laudo así como su ejecución, disminuyendo en paralelo los casos que son elevados al Poder Judicial en vía de anulación.
Denuncia que para contrarrestar los espacios grises del sistema jurídico que suelen ser aprovechados de manera ilícita por la corrupción y considerando los grandes montos que están involucrados en los arbitrajes en materia de contratación pública es necesario adoptar medidas orientadas a fortalecer el marco normativo. En ese escenario, la propuesta contribuye a esa lucha, garantizando mayor predictibilidad y haciendo posible que las partes conozcan en forma anticipada las reglas a las que se someterán y los costos que demandarán.
El ministerio de Justicia y Derechos Humanos opina que el proyecto no colisiona o restringe alguna reserva constitucional ni genera antinomias jurídicas, pues, por el contrario, reafirma la relevancia de la jurisdicción arbitral en la administración de justicia y salvaguarda los fondos públicos, concluyendo que es constitucionalmente viable, ponderando que si bien privilegia los arbitrajes institucionales para la resolución de los conflictos en materia de contrataciones del Estado, en atención a las virtudes que tiene en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad, no elimina el arbitraje ad hoc, circunscribiéndolo a cuestiones menos complejas y de menor cuantía. Ello, no obstante, deja abierta la opción de que el legislador con posterioridad elimine totalmente el arbitraje ad hoc de las contrataciones públicas, alternativa que, a nuestro juicio, no debería prosperar en aras de la coexistencia de todas las modalidades posibles de resolución de conflictos en el marco de una regulación básica elemental pero suficiente como para impedir cualquier exceso.
Por último, la presidencia del Consejo de Ministros, como no podía ser de otro modo, también está a favor de la iniciativa resaltando que en el arbitraje ad hoc no hay reglamentos, tarifas, códigos, listas, ni domicilios e infraestructura adecuada lo que genera desventajas en comparación con el arbitraje institucional que ofrece el respaldo de un centro que facilita el control de sus actuaciones.
La PCM recuerda que en razón de ello el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo 1341 que remitió todas las controversias que se susciten en las contrataciones públicas al arbitraje institucional como regla general y al ad hoc como excepción. Anota a continuación que el Parlamento pretende dejar sin efecto esta reforma a través del Proyecto 01206/2016-CR, observada por el gobierno pero en trámite de insistencia en el Congreso, tal como se ha señalado.
El proyecto recoge, según refiere, la preocupación por fortalecer el arbitraje que ha sido creciente desde que se descubrieron los primeros casos de su uso indebido e ilícito al punto que el informe de la Comisión Presidencial de Integridad, recomendó que el arbitraje en contratación pública sea únicamente institucional, “tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad.”
El documento deja entender, sin decirlo, que así como la conciliación es un sistema más controlado y administrado necesariamente ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia, el arbitraje igualmente debería ser mejor regulado y administrado también ante un centro. La atingencia nos parece interesante. La única objeción que haríamos es que habría que tener cuidado en no forzar una multiplicación de centros de arbitraje que tratarían de constituirse a lo largo y ancho del país con el único objeto de beneficiarse con la exclusividad que la Ley de Contrataciones del Estado estaría consolidando con el riesgo de que se terminen erradicando los más elementales requisitos que se deberían cumplir para el efecto considerándolos barreras que impiden el acceso al mercado. Si eso ocurre, tendremos tantos centros de arbitraje como centros de conciliación y habremos convertido a todos los arbitrajes ad hoc en arbitrajes institucionales, sin mayor diferencia entre unos y otros. En síntesis, no habríamos hecho nada.
EL EDITOR

domingo, 19 de noviembre de 2017

La regulación del valor referencial en bienes y servicios

DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del OSCE ha emitido la Opinión 237-2017/DTN con la que absuelve una consulta formulada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad en relación al valor referencial de un procedimiento de selección para la contratación de servicios en general.
La consulta se desdobla en tres preguntas. En la primera SEDALIB inquiere sobre la existencia de algún límite al valor referencial, sea inferior o superior, para que los postores formulen sus propuestas dentro de esos márgenes. La segunda trata sobre la eventual existencia de alguna disposición que regule los márgenes de utilidad, gastos generales, gastos variables, ganancias y otros conceptos que los postores incluyen en la estructura de sus costos para los efectos de la presentación de sus ofertas para la contratación de servicios en general. En la tercera, indaga sobre las reglas que se aplican para la determinación o el cálculo del monto de una oferta económica en el marco de un procedimiento de selección de servicios.
Al responder la primera inquietud el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado recuerda que de conformidad con el artículo 18 de la LCE, para la determinación del valor referencial, el órgano encargado en el caso de bienes y servicios realiza un estudio de mercado con la finalidad de que el monto asignado sea real, promueva la competencia y la pluralidad de postores. El inciso a) del artículo 12.7 del Reglamento, a su turno, precisa que su cálculo incluye todos los tributos, seguros, gastos de transporte, de inspecciones, de pruebas y, de ser el caso, los costos laborales vigentes así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre él.
El artículo 28 de la Ley faculta a la entidad a rechazar toda propuesta que se encuentre por debajo del valor referencial si determina, luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al respectivo proveedor “la descripción a detalle de la composición de su oferta”, que no está objetivamente en condiciones de cumplir satisfactoria y legalmente sus obligaciones contractuales. También puede rechazar las ofertas que superen el valor referencial, siempre que se hayan realizado las gestiones para incrementar la disponibilidad presupuestal y que ésta no se haya podido ajustar al monto propuesto.
En razón de lo expuesto, queda claro que la Ley no establece límites, ni mínimos ni máximos, para las ofertas que presenten los postores en el caso de bienes y servicios.
En lo que respecta a la regulación de los distintos conceptos que forman la estructura de los costos de una propuesta en el caso de servicios en general, el pronunciamiento destaca que los postores tienen absoluta libertad para fijarlos en línea con el afán justificado de maximizar sus ganancias y sus legítimas expectativas. Según Alberto Retamozo Linares, citado por el documento, “en este escenario, las contrataciones del Estado deben responder a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y el derecho de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado, acorde con la consecución de sus fines.”
Al permitirse prescindir de ofertas por encima o por debajo del valor referencial, aun cuando sea por razones absolutamente objetivas –que es el requisito que le resta viabilidad a esta alternativa, en mi opinión–, queda claro que no hay en la normativa ninguna disposición que regule la forma en la que los postores deban presentar sus ofertas.
En cuanto a las reglas para el cálculo del monto de una oferta hay que reiterar que la libertad de los postores para elaborarlas no perjudica la facultad de la entidad de rechazar aquellas que se ubiquen por debajo del valor referencial cuando el análisis de su estructura determine objetivamente la posibilidad de incumplimiento y aquellas otras que encontrándose por encima, no hayan podido incrementar la disponibilidad presupuestal. Esa libertad, por tanto, va y viene. Corre a favor de la entidad como del proveedor, razón por la que no existe ninguna regulación que la encarrile.
EL EDITOR