lunes, 16 de julio de 2018

Nadie vende pan para comprar pan


DE LUNES A LUNES

El artículo 34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, permite solicitar la ampliación del plazo pactado, en un contrato en plena ejecución, “por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento.” Debería decir “atrasos y paralizaciones ajenos” y dice “ajenas”, pero ese es un error menor.
Si a un constructor que ha sido contratado para levantar un edificio se le demora en la entrega del terreno que la entidad se ha comprometido a proporcionar, obviamente hay que reconocerle un mayor plazo equivalente al tiempo del retraso. No sucede lo mismo si es el propio contratista el que incurre en el atraso por causa a él imputable. Tendrá de seguro que quedarse más tiempo en el trabajo, pero a su cuenta y riesgo, sin ninguna retribución adicional de por medio.
La retribución adicional se paga cuando el retraso no es responsabilidad del proveedor. Por eso el segundo párrafo del artículo 34.5 estipula que de aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse “los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados” para luego agregar que “el procedimiento para determinar los gastos generales es establecido en el reglamento.”
¿De qué gastos y de qué costos se trata? Según el anexo de definiciones del Reglamento, sólo hay gastos generales, gastos generales fijos y gastos generales variables. No hay “gastos” a secas, al menos en contratación pública. Los gastos generales son aquellos costos indirectos que debe efectuar el contratista derivados de su propia actividad empresarial y que no pueden ser incluidos en las partidas de las obras o en los costos directos del servicio.
Los gastos generales fijos, a su turno, son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación y por tanto son aplicables a toda clase de contratación. Los gastos generales variables, en cambio, “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra” y que pueden incurrirse a lo largo de todo su plazo pero que, como puede advertirse, sólo son aplicables en obras. Esta distinción tiene su sentido.
En servicios, por ejemplo, los gastos generales fijos son los costos indirectos en tanto que los gastos generales variables son parte de los costos directos, es decir, aquellos que están directamente relacionados con la prestación. Por eso la definición de gastos generales reitera que éstos “no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras”, por un lado, “o de los costos directos del servicio” por el otro lado.
La norma, empero, se ha olvidado del componente más importante del presupuesto de toda prestación: la utilidad. Es verdad que el Reglamento, en su artículo 140, en lo que respecta a las consecuencias de las ampliaciones de plazo señala que “en el caso de consultoría de obras, debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.” Sin embargo, la indicación que obliga a pagar la utilidad debe estar en una disposición de la más alta jerarquía para evitar cualquier intento por no honrarla, siendo como es la razón de ser del negocio.
Hace bien el Reglamento en aclarar que el único concepto que se acredita es el costo directo, que es lo que le permite cumplir con la prestación específica para la que es contratado, y no el gasto general, que como queda dicho son aquellos costos indirectos que le permiten mantenerse en el mercado al proveedor. Hace mal, empero, al referirse al “gasto general variable” que sólo aplica a obras y no a consultoría de obras. Hace mal, finalmente, en considerar la utilidad sólo para estos casos.
Hacen mal las entidades cuando –supuestamente en aplicación de la norma– exigen que la acreditación del costo directo comprometido en la ampliación de plazo sea más complicada que la que se hace durante la ejecución regular del contrato. Si para las valorizaciones ordinarias basta la presentación de los informes mensuales revisados por los respectivos inspectores, lo mismo debe presentarse para las valorizaciones de la extensión. He escuchado que algunas entidades están solicitando boletas de pago, recibos y facturas para demostrar los costos directos involucrados en las ampliaciones de plazo, documentos todos ellos que no piden para el plazo original del contrato. Eso no tiene ninguna lógica. Donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. No se trata de no pagarle al contratista o de hacerle la vida imposible. Se trata de pagar lo justo, lo que corresponde.
La modificación del Reglamento deberá suprimir la palabra “variable” cuando haga referencia al gasto general que debe pagarse en consultoría de obras así como la modificación de la Ley deberá añadir la utilidad entre los conceptos a reconocerse durante una ampliación de plazo.
La contratación pública es una forma de hacer negocio y negocio se hace para obtener una utilidad que es lo que produce la riqueza. Nadie en su sano juicio vende pan para comprar pan. El presupuesto de un contrato está compuesto por costos directos, costos indirectos y utilidad. En lo que se gasta para producir, en lo que se gasta para mantenerse en el mercado y en lo que se gana. Pensar que si se extiende en el tiempo, el plazo de la ampliación sólo debe estar compuesto por costos directos y costos indirectos es absurdo. Si la ampliación no es por culpa atribuible al contratista ¿por qué habría que penalizarlo suprimiéndole la utilidad que le corresponde?
Si no habría utilidad no debería haber negocio y por consiguiente nadie debería aceptar una ampliación de plazo sólo para no quedar mal con su cliente. Eso es abusar de una posición de dominio y someter al proveedor a las exigencias de una entidad que quisiera aprovecharse de las ventajas que el sistema le ofrece. Pero al mismo tiempo abre las puertas precisamente a aquello que se quiere y se debe combatir permanentemente que son las malas prácticas, la corrupción y los actos ilícitos. Está claro que quien no recibe una utilidad por lo que hace se la agencia por otras vías. Y de eso no se trata.
EL EDITOR

Abstenerse es obrar


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido la Opinión 099-2018/DTN en respuesta a una consulta formulada por el Gobierno Regional de Amazonas sobre los alcances del impedimento establecido en el literal g) del artículo 11 de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341. La referida entidad pregunta sobre los elementos objetivos que configuran el impedimento. La Dirección Técnico Normativa al absolverla ratifica que los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista sólo pueden ser establecidos mediante ley, considerando además el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen derechos, recogido en el artículo 139, inciso 9, de la Constitución y en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.
El literal g) del artículo 11 de la LCE prohíbe la participación de todas aquellas personas naturales o jurídicas que intervengan directamente en a) la determinación de las características técnicas; b) la determinación del valor referencial; c) la elaboración de las bases; d) la selección y evaluación de propuestas; y, e) la autorización de los pagos que sobrevengan. El objetivo es garantizar el principio de competitividad y  la igualdad de acceso a la información entre proveedores evitando la presencia de aquellos postores que podrían encontrarse en una situación de ventaja o de conflicto de intereses que podrían propiciar condiciones que favorezcan a unos en perjuicio de otros.
Las Opiniones 090-2009, 036-2010 y 026-2016 señalan que el impedimento comprende, respecto de la determinación de las características técnicas, al personal de la entidad y a los consultores que puedan haber intervenido directamente en la elaboración de las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico. El impedimento igualmente comprende a la persona natural o jurídica que haya elaborado un estudio técnico previo al que es materia de la convocatoria en consideración al hecho de que el primer estudio constituye la base o fundamento para determinar las características del segundo.
En cuanto al valor referencial están prohibidos de participar en un procedimiento de selección quienes hayan intervenido en su cálculo desde el inicio de las indagaciones para conocer los precios y demás condiciones del mercado, hasta la fijación de la cifra exacta. Es una precisión muy importante porque hay expertos que creen que ofrecer una opinión sobre lo que costaría la prestación de un servicio, la adquisición de un bien o la ejecución de una obra, no los excluye de la licitación que se convocará luego para ese efecto y eso no es cierto: los inhabilita. Así que mejor declinar colaborar. Abstenerse es obrar a favor de uno mismo.
Obviamente también están impedidos el personal de la entidad o los consultores que hayan participado en la preparación de los documentos que sirven para hacer la convocatoria así como la persona jurídica que como parte de un encargo elabora las bases de un procedimiento de selección. El documento no distingue el grado de participación que se puede haber tenido razón por la que es perfectamente posible que esté prohibido incluso quien haya tenido una intervención mínima aportando algunos datos o haciendo investigaciones preliminares. Es verdad que se podrá argüir una participación que no genera ninguna posición de ventaja frente a otros competidores pero lo mejor es evitarlo porque la duda puede jugar en contra de uno. La idea es que no se siembren en las bases condiciones que más adelante sólo uno mismo o alguien que está en contubernio con uno, pueda cumplirlas. El impedimento debería circunscribirse a eso. Nada más.
Por último, están prohibidos quienes van a intervenir en la autorización de los pagos al postor que resulte ganador del procedimiento de selección porque es imposible que uno se pague a sí mismo y porque, en otro escenario, podría estar tentado a hacerse de la vista gorda en el cumplimiento de múltiples obligaciones sólo para agilizarse o agilizarle a alguien concertado con uno, dinero fresco, constante y sonante.

viernes, 13 de julio de 2018

Las observaciones en la recepción de las prestaciones


DE LUNES A LUNES

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, estipula, a propósito de la recepción y conformidad de la prestación, que en bienes la responsabilidad es compartida: la recepción corre por cuenta del área de almacén, como no podría ser de otra manera, y la conformidad, del área que se identifique en los documentos del procedimiento de selección, habida cuenta de que ésta puede variar y que no es recomendable que ambas funciones se concentren que la misma dependencia.
La conformidad, además, requiere del informe del área usuaria que debe verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, el cumplimiento de las condiciones contractuales, y realizar las pruebas que fueren necesarias. La conformidad se emite en un plazo máximo de diez días de producida la recepción, salvo en consultorías, en cuyo caso se expide en un plazo máximo de veinte días.
De existir observaciones, la entidad debe comunicarlas al contratista, “indicando claramente el sentido de éstas”, otorgándole un plazo para subsanarlas no menor de dos ni mayor de diez días, dependiendo de la complejidad de cada una de ellas. Tratándose de consultorías y de contratos bajo la modalidad mixta, el plazo para subsanarlas no puede ser menor de cinco ni mayor de veinte días. Si pese a ello “el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación”, la entidad “puede resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan, desde el vencimiento del plazo para subsanar.” Es un exceso, sin duda, permitir que se pueda resolver un contrato porque no ha subsanado “a cabalidad” una observación. “Cabal”, es algo “completoexactoperfecto.” ¿Quién define si la subsanación es completa, exacta o perfecta? Finalmente, es una cuestión de opiniones. Se debería permitir una segunda vuelta y evitar la posibilidad de tirar por la borda el contrato con el agravante de que se faculta a la entidad a aplicar penalidades con lo que se configuraría el ilícito de la doble sanción.
Este procedimiento, acota la norma, no es aplicable cuando los bienes, servicios o consultorías manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la entidad no efectúa ninguna recepción ni otorga ninguna conformidad “debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades respectivas.”
En contrataciones bajo modalidad mixta, una vez subsanadas las observaciones por el contratista, se suscribe el acta de recepción con cargo a que dentro de los sesenta días siguientes le presente a la entidad su informe final con cuya conformidad, que se emite dentro de un plazo máximo de veinte días, concluye el contrato.
Los contratos bajo la modalidad mixta han sido incorporados en la legislación sobre compras públicas a través del Decreto legislativo 1341 que modifica la Ley 30225. Son aquellos que implican la prestación de servicios y la ejecución de obras de manera conjunta. El Decreto Supremo 056-2017-EF, a su turno, ha agregado al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, algunos requisitos. Por ejemplo, que la prestación conjunta se aplique sobre infraestructura preexistente y que su finalidad sea la obtención de resultados, de manera permanente o continuada en un período, a través de indicadores de niveles de servicio; que las prestaciones involucradas se encuentren directamente vinculadas entre sí y que mantengan una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad; que el contratista tenga la obligación de ejecutar correctamente la totalidad de las prestaciones y de subsanar oportunamente todas las observaciones que se le formulen; que se observen las normas del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones en lo que corresponda; que las prestaciones de servicio tengan una mayor incidencia porcentual respecto al componente de ejecución de obra en el valor referencial; y que en los términos de referencia se incluya la descripción de las características técnicas y condiciones de la contratación considerando las diferentes prestaciones comprendidas en el objeto de la contratación.
El Reglamento, de otra parte, advierte –volviendo al tema que nos ocupa– que las discrepancias en relación a la recepción y conformidad pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de treinta días hábiles de otorgada la recepción, de haberla negado o de vencido el plazo para emitir la conformidad, según corresponda.
En el caso de ejecución de una obra cuando ésta culmina, según el mismo cuerpo normativo, el residente solicita la recepción en el cuaderno. El inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco días, informa a la entidad, ratificando o no lo indicado, previa anotación de los alcances del informe que expida. Si ratifica, la entidad, dentro de los siete días siguientes, designa un comité de recepción en el que debe haber, cuando menos, un ingeniero o arquitecto en representación de la entidad y en el que también pueden participar como veedores representantes del Colegio de Ingenieros, del Colegio de Arquitectos y del órgano de control de la entidad.
El procedimiento de recepción se inicia dentro de los veinte días siguientes de la designación y no debe exceder de un décimo del plazo de ejecución de la obra. Comité y contratista, con el asesoramiento del inspector o supervisor, verifican el fiel cumplimiento del contrato, incluyendo planos y especificaciones técnicas, y efectúan las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de instalaciones y equipos. Si no existen observaciones, se procede a la recepción y se considera concluida la obra en la fecha anotada por el contratista en el cuaderno. El acta que se levanta debe ser suscrita por los miembros del comité y por el contratista.
De existir observaciones, se consignan en un acta o pliego y no se recibe la obra. El contratista dispone nuevamente de un décimo del plazo de ejecución para subsanarlas, que se computa a partir del quinto día de suscrita el acta o pliego. Las obras que se ejecutan en dicho período como consecuencia de estas observaciones no dan derecho a ningún pago a favor del contratista, del inspector o supervisor y tampoco dan lugar a la aplicación de penalidad alguna.
Subsanadas las observaciones, el contratista solicita nuevamente la recepción en el cuaderno de obra, pedido que vuelve a ser verificado por el inspector o supervisor e informado a la entidad en el plazo de tres días. El comité y el contratista se constituyen en la obra dentro de los siete días de recibido el informe del inspector o supervisor y se limitan  verificar la subsanación de las observaciones formuladas, estando impedidos de formular alguna nueva. Si se estima que las observaciones han sido levantadas, se suscribe el acta de recepción.
Si el contratista o el comité no estuviesen conformes con las observaciones o con la subsanación deben anotar la discrepancia en el acta. En tal eventualidad el comité eleva al titular de la entidad todo lo actuado con un informe sustentado en un plazo máximo de cinco días para que la entidad se pronuncie en los siguientes cinco. Este procedimiento habilita en la práctica una segunda ronda sobre las mismas observaciones: la primera la que anota el comité y la segunda la que se somete a la máxima autoridad de la entidad porque no le satisface al comité o eventualmente al propio contratista. El esquema debería ser reproducido para el caso de bienes, servicios y consultorías porque donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. No está bien que en obras se permita una segunda vuelta sobre una observación y en otras prestaciones si su subsanación no le satisface a quien la recibe se abre la puerta a la resolución del contrato.
En obras, de persistir la discrepancia, ésta puede ser sometida a Junta de Resolución de Disputas, conciliación o y/o arbitraje, dentro de los treinta días hábiles siguientes al pronunciamiento de la entidad o del vencimiento del plazo para que se produzca.
Si vencido la mitad del plazo para subsanar sin que se hayan dado inicio a los trabajos correspondientes, salvo circunstancias justificadas, el inspector o supervisor informa a la entidad, la que da por vencido el plazo, notifica al contratista y asume la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que se establezca para el efecto. Todo retraso en la subsanación de observaciones que exceda del plazo otorgado se considera como demora, acarrea penalidades hasta el tope permitido y puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
El Reglamento permite, de otro lado, la recepción parcial de secciones terminadas de la obra cuando ello se hubiera previsto expresamente en las bases, en el contrato o cuando las partes hubieren convenido, sin que ello exima al contratista de la obligación de cumplir con el plazo de ejecución ni lo libere de las penalidades a que hubiere lugar.
Si por causas ajenas al contratista la recepción de la obra se retrasa, superando los plazos para este acto, el lapso de la demora se adiciona al plazo de ejecución y se reconoce al contratista los gastos generales debidamente acreditados en que hubiese incurrido durante la demora.
Por último si en el proceso en el que se verifica la subsanación de las observaciones el comité constata la existencia de vicios o defectos distintos, sin perjuicio de suscribir el acta, informa a la entidad para que ésta solicite por escrito al contratista la subsanación, siempre que tales vicios o defectos no hayan podido detectarse en el momento de la recepción de la obra. Si hubieran podido detectarse y no fueron materia de ninguna observación ya no se pueden reclamar en aras de la seguridad jurídica.
EL EDITOR

lunes, 2 de julio de 2018

Conclusión anticipada del contrato de supervisión


DE LUNES A LUNES

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, desde el 3 de abril del año pasado dispone que cuando hacer la liquidación de una obra forme parte de las obligaciones de su supervisor, esa actividad debe ser retribuida –a este último– a suma alzada, a diferencia de las labores de la etapa anterior, vinculada a la inspección propiamente dicha, hasta la recepción del servicio, que debe ser retribuida a tarifas. Pero no sólo dispone eso. También estipula que el contrato de supervisión culmina en el caso que la liquidación de la obra sea sometida a arbitraje y, por tanto, no pueda ser practicada por el supervisor dentro de los plazos previstos para el efecto. Son dos reformas muy importantes.
La primera prohíbe que las supervisiones de obra sean contratadas a suma alzada. El mismo Reglamento advierte, al ocuparse de los sistemas de contratación, que no puede emplearse el sistema a suma alzada en la ejecución de obras viales y de saneamiento. La razón es muy simple, en esas obras, más que en otras, es imposible tener perfectamente definidas en las especificaciones técnicas, en la memoria descriptiva y en el respectivo presupuesto todas las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación. Es igualmente imposible que en los procedimientos de selección que se convoquen, para obras en estas especialidades, los postores puedan formular su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.
En obras viales y de saneamiento, por más que se tenga un expediente técnico completo elaborado por un consultor de primera línea, no puede conocerse en detalle todas las características del terreno por el que va a pasar la carretera o el canal al punto de poder asegurarse que no habrá ninguna modificación en los alcances, en los plazos o en los montos pactados. Por ese motivo, esos contratos se suscriben y sus licitaciones se convocan bajo el sistema de precios unitarios en los que el postor formula su oferta en función de las cantidades referenciales que se le proporciona. Posteriormente, al valorizar su avance se le retribuye de acuerdo a lo realmente ejecutado en un determinado período de tiempo y de conformidad con el objeto convenido.
La modificación que es materia de este comentario lo que hace es extender esta prohibición de contratar la ejecución de obras viales y de saneamiento a suma alzada, que ya existía, a las supervisiones pero no sólo a las que correspondan a obras de estas especialidades sino de todas, habida cuenta de que ahora, a juzgar por la modificación introducida por el Decreto Legislativo 1341 en la propia Ley de Contrataciones del Estado 30225, las actividades de supervisión deben comprender dentro de sus obligaciones la liquidación de la ejecución de las obras.
La explicación para que sean a suma alzada es distinta aunque tiene la misma lógica. Así como, en las obras viales y de saneamiento no se puede prever con anticipación sus alcances, plazos y montos definitivos, en los contratos de supervisión tampoco se pueden prever porque, así sean de otras especialidades cuyos estudios pueden arrojar una mayor aproximación o certeza, al final dependen del ritmo que le imprima a la obra un tercero cuyo trabajo el supervisor revisa pero no controla en tanto no está sujeto a su voluntad.
Que todos los contratos de supervisión se extiendan hasta la liquidación de la ejecución de las obras no necesita mayor explicación que aquella de que es indispensable cerrar el círculo, acabar con lo que se empieza y no dejarlo trunco o a medio camino. Antes de que la norma recoja esta obligación ya la mayoría de supervisiones la contemplaban. Que lo diga ahora de todas formas es relevante.
Para los efectos de la liquidación de las obras la norma estipula que se retribuya al supervisor a suma alzada porque esta actividad, a diferencia de las labores ordinarias de supervisión, puede depender de quien la desarrolla siempre y cuando tenga toda la información necesaria para hacerla. No es una labor sujeta a la voluntad de quien ejecuta la obra, salvo que éste condicione su propia liquidación a una reclamación por cualquier concepto que pueda incidir en ella y cuyos plazos son variables pues puede limitarse a una etapa de trato directo y amigable entre las partes como también puede escalar hacia procesos de conciliación, dispute boards o arbitraje, cuyos tiempos son impredecibles y están supeditados a la complejidad y a la dinámica propia de cada caso.
La segunda reforma se ocupa precisamente de esta liquidación de la ejecución de la obra preceptuando en forma expresa que si ella es sometida a arbitraje el contrato de supervisión culmina. No ordena que éste se suspenda. Dispone que concluya de manera anticipada. Eso quiere decir que la liquidación de la obra se retira de las obligaciones del supervisor. Eventualmente podrá dejar una liquidación preliminar que no incluya los conceptos que estuvieran en controversia a la que sólo habría que añadirlos en su momento, según lo que resuelva el laudo, para convertirla en definitiva, trámite que podría realizar la entidad misma sin mayor esfuerzo.
De ahí se colige que una vez terminado el contrato de supervisión debe practicarse su propia liquidación, devolverle al consultor las fianzas que hubiere entregado así como entregarle el certificado que acredite el servicio desarrollado y todo saldo que se le estuviese adeudando para entonces. Estas acciones revisten mayor trascendencia que la sola finalización de la prestación pues liberan al consultor de la absurda obligación de mantener vigente, hasta que culmine el arbitraje del contratista ejecutor de la obra, fianzas que no garantizan absolutamente nada porque su trabajo ya ha concluido. Le permiten también utilizar el trabajo realizado como parte de su experiencia durante todo el período posible y no durante un plazo recortado, pues éste –que para el caso de la especialidad es de apenas diez años– se computa desde que acaba el servicio, no desde que se extiende la constancia.
La idea, sin embargo, es que tales medidas puedan aplicarse de inmediato incluso para los contratos que se encuentran regulados por la legislación que antecedió a esta última modificación que, en realidad, se limita a hacer justicia y a poner todas las obligaciones del consultor en su lugar. Para ello habría que recurrir a la facultad que tienen las partes para reducir los alcances del contrato de supervisión hasta en un veinticinco por ciento del monto pactado y en esa línea aprobar un deductivo que se oriente en la misma dirección y que elimine la obligación de practicar la liquidación de la ejecución de la obra, sustituyéndola por una pre liquidación o una liquidación preliminar que sea completada por la entidad en cuanto concluya el respectivo arbitraje.
El monto del deductivo sería un porcentaje mínimo, naturalmente, habida cuenta de que al documento que se elabore sólo le faltará incluir la cifra que el laudo disponga para convertirse en la liquidación definitiva. Aprobada la reducción no hay razón para no poder dar por terminado el contrato, liquidarlo, devolver las fianzas que hubieren, entregar el certificado y pagar lo que se deba. De esa manera se evitarán mayores problemas y más atrasos en el desarrollo de las obras.
EL EDITOR

Contraloría a favor de que las obras no sufran atrasos por arbitrajes en trámite


El Contralor General de la República, Nelson Shack Yalta, informó esta semana que la entidad que dirige muy probablemente presente en breve una iniciativa legislativa para evitar que la ejecución de las obras públicas se encuentre afectada como consecuencia de los procesos arbitrales que por lo general inician los contratistas contra las entidades en la mayoría de los casos reclamando ampliaciones de plazo, gastos generales y otros costos que no les son reconocidos antes de que culminen los trabajos.
El alto funcionario admitió que los proyectos pueden tener problemas técnicos que se derivan de la etapa de diseño o que se advierten recién en su misma ejecución pero que ello no debe paralizar la continuación de las obras que deben mantener un nivel de avance que asegure su conclusión dentro de los plazos previstos. Las controversias no tienen por qué detener el ritmo de trabajo ni constituir ningún obstáculo para su normal desarrollo.
En línea con lo señalado, anunció que la Contraloría estaría interesada en elaborar un estudio destinado a evaluar las medidas correctivas que fuesen necesarias con el objeto de mejorar la regulación de los procedimientos arbitrales, habida cuenta de que muchas cuestiones que no deberían dilucidarse en esa vía terminan siendo sometidas a ella sólo para evitar que las autoridades adopten las decisiones que cada caso exige, habitualmente para eludir las acciones punitivas que de ordinario se tomaban contra ellos primero en el ámbito administrativo y posteriormente en la vía judicial lo que los involucraba en procesos de muy larga maduración que se extendían hasta varios años después de haber finalizado sus servicios para el Estado.
Que esas sugerencias se orienten a hacer viable la conciliación, tal como la ha reformulado la última modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sería lo óptimo, a efectos de que las obras no sufran atrasos y de promover acuerdos que consideren los beneficios, los costos y la expectativa de éxito de un arbitraje así como los riesgos de no poder alcanzar el objeto del contrato y otros que podría generar no suscribirlos.
La reforma, en ese propósito, exige un informe técnico legal debidamente sustentado y de ser necesario una resolución que autorice la conciliación cuyo procedimiento se puede suspender hasta por treinta días hábiles, renovables por otros treinta, antes de desechar la alternativa, que puede coronarse en un acuerdo parcial que permita entrar al arbitraje que, en tal hipótesis, sólo versará sobre la parte que no haya sido materia de conciliación.

lunes, 25 de junio de 2018

Entre el jalón de orejas y los empellones


DE LUNES A LUNES

En la página web del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se encuentran pre publicados quince nuevos proyectos de Bases Estándar con el objeto de que los operadores del sistema, las asociaciones gremiales y la ciudadanía en general las revisen y formulen las sugerencias y comentarios que estimen pertinentes a través de un formulario preparado para el efecto. En realidad no son nuevas bases. Son las actualmente vigentes con los cambios que se propone introducir en ellas y que incluyen, según se anuncia en el mismo portal, medidas para promover la integridad y la transparencia, la simplificación administrativa y la predictibilidad así como para fomentar mayor competencia en el mercado, impulsando la sostenibilidad ambiental y social.
En lo que respecta a las Bases Estándar para consultoría en general y para consultoría de obras se ha podido detectar, por de pronto, que se ha resucitado o se quiere resucitar un criterio que pretende evaluar el desempeño del proveedor en el cumplimiento de los servicios que haya efectuado “sin haber incurrido en penalidades”. Se acreditará, según se dice, mediante la presentación de las “constancias de prestación sin penalidades” o de cualquier otro documento que así lo indique, independientemente de su denominación. Como si no tener multas fuese una garantía de seriedad para futuros encargos.
Este factor de evaluación no es nuevo. Ya ha existido hace diez años atrás y fue un fracaso rotundo. En los artículos 44, 45, 46 y 47 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, se incorporó, bajo la denominación genérica de “cumplimiento de la prestación” pero aplicable para la contratación de bienes, servicios en general, servicios de consultoría y ejecución de obras. Se desconoce las razones por las cuales ahora se lo quiere reponer sólo para servicios de consultoría y no para todas las contrataciones públicas.
Lo cierto es que era un factor de evaluación inconstitucional porque atentaba contra la libertad del trabajo y contra el derecho a la igualdad ante la ley, habida cuenta de que en los procedimientos de selección que se convocaban dentro del Perú favorecía a los postores procedentes del exterior cuyos certificados no traían esa precisión y no había forma de acreditar fehacientemente si habían sido penalizados o no en el desempeño de sus servicios. En los procedimientos de selección convocados en el extranjero terminó perjudicando a los nacionales que, a diferencia de sus competidores, no podían exhibir, en la mayoría de los casos, constancias sin multas.
La mayoría de certificados incluían sanciones pecuniarias porque los proveedores, como no sabían, por ejemplo, que incurrir en atrasos iba a invalidarlos, preferían priorizar –como es lógico y comprensible– la culminación de la prestación en su conjunto y, en esa línea, entregar el trabajo que había sido contratado en ocasiones antes de que venza su plazo, con lo que recibían incluso el reconocimiento de la entidad, sin perjuicio de algunas multas intrascendentes, generalmente relativas a retrasos menores, en los que habían tenido que incurrir en la mayoría de los casos para lograr el objeto del contrato.
El factor, además, adolecía de otro defecto: era retroactivo porque obligaba a acreditar servicios prestados antes de conocerse su propósito. Lo correcto, si cabe el término, hubiera sido que rija no sólo para los procedimientos de selección que se convoquen desde que entró en vigencia sino que los certificados susceptibles de incorporarlo sean los que correspondan a esos nuevos contratos que se suscriban y empiecen a ejecutar en circunstancias en que los proveedores se encuentran perfectamente informados que un atraso y una penalidad iba a inutilizar la constancia. En otras palabras, que este factor sólo pueda exigirse para aquellos contratos que fueron convocados cuando ya estaba vigente la norma que lo introdujo.
De otro lado, el factor no distinguía entre el incumplimiento por atraso en la entrega de la prestación y otras penalidades. La primera es conocida como penalidad por mora que, de conformidad con el artículo 133 del Reglamento, se aplica en el caso de retraso injustificado del proveedor en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. Se aplica automáticamente por cada día de atraso según una fórmula que allí se reproduce y que se vincula con el monto y el plazo de contrato o del ítem que debió ejecutarse o con la prestación parcial materia de la demora. Si el contratista justifica el retraso no habrá sanción pecuniaria pero tampoco habrá gastos generales de ningún tipo, extremo ilegal este último que se contradice con lo preceptuado en los artículos 140 y 171 del mismo Reglamento. Las otras penalidades, reguladas en el artículo 134, deben ser, al igual que la primera, objetivas, razonables, congruentes y, en este caso, proporcionales con el objeto de la contratación. Se calculan en forma independiente a aquellas que castigan la mora.
Estas últimas, que se podrían identificar como infracciones menores no deberían nunca invalidar un servicio para los efectos de poder demostrar la experiencia de un postor pues pueden perfectamente ser aplicadas para sancionar circunstancias e incumplimientos sin mayor relevancia que no afectan el desarrollo y feliz conclusión de la prestación contratada. Distinguir entre unas penalidades y otras es indispensable, en cualquier documento, sea en el certificado, sea en la liquidación o en algún informe de cierre de actividades. No es lo mismo atrasarse en la entrega de un bien, de un servicio, de un estudio o de una obra que entregar un informe semanal fuera de plazo. Es posible que éste tenga cierta importancia pues, de lo contrario, no se lo pediría, pero es evidente que no tiene la misma relevancia que la entrega final de lo que es objeto del contrato.
Por todas esas razones, pero principalmente por romper el trato equitativo que por expreso mandato legal se les debe dispensar a todos los postores, se eliminó finalmente este factor de evaluación. Lo que quedaba pendiente era prohibir que se consignen las penalidades en las constancias, práctica que comenzó a generalizarse a partir de ese entonces y que se mantiene. Hay que eliminarla también porque, aun cuando el factor ya no rige, perjudica a los nacionales frente a los extranjeros. Eso es lo que hay que hacer y no reponer el factor de evaluación que los perjudica todavía más y que no asegura en modo alguno el cabal cumplimiento del nuevo servicio.
No se busca proteger a los malos proveedores. Todo lo contrario. Se trata de sincerar los criterios de evaluación y de no pretender descubrir fórmulas que no garantizan nada. El consultor que sacrifica una obligación intrascendente para alcanzar un fin supremo y que redondea un servicio excelente no puede ser impedido de utilizar su respectivo certificado para acreditar su desempeño eficiente. La experiencia no se mide por los atrasos en los que se incurre sino por la complejidad de los trabajos que se culminan con éxito y con frecuencia dentro de sus respectivos plazos de entrega.
La multa misma está prevista para advertirle a quien se le aplica que ha incumplido alguna obligación. No tiene el objeto de eliminar al contratista o de sacarlo del mercado y hacerlo quebrar. Sólo de jalarle las orejas. Tampoco se pretende con ella disminuir el costo del servicio o enriquecer a la entidad que la impone. Por eso mismo tiene una incidencia moderada y no se acepta habitualmente que supere el diez por ciento del monto del contrato. Si al penalizar a un consultor se le va a inutilizar su certificado ello equivale a pulverizarlo. A sacarlo del medio a empellones.
Para tener un buen servicio, que es el propósito que anima el espíritu de la norma, hay que hacer una buena elección y eso sólo se hace con personal profesional altamente capacitado, experto en la materia, que sea especialmente convocado para integrar los comités de evaluación y calificación. Así lo exigían las normas originales sobre contratación pública. Recuerdo que el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, REGAC, cuya revisión y redacción final me fue confiada hace más de treinta años, aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, establecía, en su artículo 27, que para convocar un concurso de méritos la entidad previamente debía haber designado a una o más comisiones encargadas de la recepción, revisión, evaluación, apertura y negociación de propuestas y de la adjudicación del proceso. Dichas comisiones tenían que estar conformadas no sólo por un número impar de miembros, no menor de tres, sino que debían tener las especialidades materia del servicio y si no hubiere, de especialidades afines.
El artículo 9 de la Ley de Consultoría 23554, promulgada en 1982, había consagrado que para la contratación de esta clase de servicios se debían realizar concursos públicos de méritos “basados en las calificaciones técnicas de los participantes”. De allí nace la necesidad de que quienes revisen y seleccionen sean expertos en las disciplinas correspondientes. Allí también se origina la necesidad de evaluar únicamente los documentos que se presentaban en el llamado segundo sobre que contenía la relación de los principales servicios prestados, la relación de equipo y facilidades administrativas, organización y personal técnico estable, currículum de los principales directivos, currículum del personal profesional asignado al servicio, descripción detallada del servicio, enfoque y concepción del proyecto, comentarios, sugerencias y aportes a los términos de referencia, plan de trabajo, organización propuesta, programación y recursos a ser utilizados así como las declaraciones del postor y de su personal comprometiéndose a desarrollar el servicio con el plantel ofrecido.
Esos mismos factores, con algunas variantes, fueron repuestos en la Directiva 002-2007-CONSUCODE /PRE que, sin embargo, progresivamente fueron eliminándose en la equivocada creencia de que facilitaban una elección dirigida o subjetiva, abierta a las malas prácticas o a los actos de corrupción, cuando en realidad, complementándose con la correcta conformación del comité especial que sustituyó a las antiguas comisiones, generaba el efecto contrario, porque permitía la selección de la mejor propuesta, a la que, de conformidad con el artículo 59 y siguientes del REGAC, se le abría el sobre económico sólo para comprobar si su monto estaba dentro de las posibilidades fiscales o para invitar al respectivo consultor a ajustarlo. Si no se llegaba a ningún acuerdo se pasaba al que había quedado en el segundo lugar y así sucesivamente hasta, de ser el caso, declarar desierto el concurso, quedando absolutamente prohibido volver a negociar con uno con el que ya se había cerrado esta etapa sin arribar a ningún consenso.
El sistema era tan exitoso que existía en varios países y en varias organizaciones multilaterales que financian proyectos. También fue diluyéndose por un tiempo, dando paso a las fórmulas que admiten cierta incidencia del monto ofertado, que, sin embargo, no han logrado los resultados esperados al punto que se está volviendo al régimen del concurso de méritos típico, como el que tuvo el Perú entre 1987 y 1997. No es mala idea, volver sobre esos pasos y resucitar lo que merece recobrar vida y no lo que debe quedarse en el olvido.
EL EDITOR

lunes, 18 de junio de 2018

Los alcances de la información inexacta


DE LUNES A LUNES

Hace unos días fue publicado el Acuerdo de Sala Plena 02-2018/TCE adoptado por los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado con el objeto de unificar criterios respecto a los casos en los que se configura la infracción que consiste en presentar información inexacta en el marco de la Ley 30225, modificada mediante el Decreto Legislativo 1341.
Como personalmente he promovido la sucesiva modificación de esta norma quisiera comentar el pronunciamiento. En primer término, hay que recordar –como lo hace el Acuerdo– que en el Decreto Legislativo 1017, modificado por la Ley 29873, se consignaba como infracción la presentación de documentos falsos o información inexacta, a las entidades, al Tribunal o al OSCE. Era un texto escueto que critiqué persistentemente porque podía prestarse, como en efecto se prestaba, para que algunos funcionarios estimen que los postores incurrían en esta infracción simplemente por incorporar dentro de sus propuestas algún dato equivocado.
Si un profesional tenía que acreditar cinco años de experiencia en una determinada especialidad para alcanzar la más alta puntuación en este rubro y según el certificado, que incorpora el postor en la propuesta, acredita seis años cuando en realidad, a juzgar por la documentación presentada, sólo tiene los cinco requeridos, se terminaba sancionando al proveedor. Ese año de diferencia podía ser un error tipográfico. Se pudo haber consignado seis en lugar de cinco, pero como acreditar seis o cinco era lo mismo, la información inexacta no le significaba ningún beneficio al postor, razón por la que cabía perfectamente suponer que se trataba de un error involuntario que no debería acarrear la eliminación del proveedor y menos aún su sanción.
La Ley 30225, que entró en vigencia en el 2016, dividió el ilícito en dos: por un lado, el documento falso y, por otro, la información inexacta. En lo que a esta última se refiere la condicionó al “cumplimiento de un requisito o […] la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros.” Constituyó un avance, sin duda, pero terminaba disparándose a los pies. Yo había reclamado que la infracción tenga por objeto un beneficio o ventaja para el propio postor en el proceso de selección en el que estaba participando para que sea susceptible de ser sancionado. No que ese beneficio o ventaja sea para otro porque eso diluía la condición habida cuenta de que siempre puede encontrarse alguien que pueda sacarle provecho al error de uno. Si un proveedor se equivoca y eso lo perjudica, lo más probable es que eso mismo favorezca a otro o a otros. Y si termina favoreciendo indirectamente a otros tampoco hay razón valedera para sancionar a quien provoca ese resultado.
Recién cuando adquirieron vida propia las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1341 en la Ley de Contrataciones del Estado se corrigió el equívoco al condicionarse esta vez la infracción al “cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.” Se eliminó acertadamente la posibilidad de que al favorecer a un tercero el postor pueda terminar sancionado y se extendió el alcance de la infracción a la ventaja o beneficio que se pueda obtener en la ejecución contractual.
En ese esfuerzo el texto afirma que nos encontramos ante una documentación falsa o adulterada cuando aquella no ha sido expedida por quien aparece como su emisor, no haya sido suscrita por quien aparece como su suscriptor o cuando, habiendo sido válidamente expedida, su contenido ha sido alterado o modificado. Es una definición excelente que no admite ningún cuestionamiento pero que puede cruzarse con la definición de información inexacta: aquella que no es concordante o congruente con la realidad. La información que es modificada de hecho es inexacta y al mismo tiempo termina siendo falsa.
Si se declara, por ejemplo, que un vehículo tiene tres puertas cuando en realidad tiene cuatro, ¿es una información inexacta? ¿Es falsa esa información? Si el documento originalmente decía que el vehículo tenía cuatro puertas y fue modificado para que diga tres, es falso. Más precisamente, está adulterado. Si, en cambio, desde un inicio dice que el vehículo tiene tres puertas, puede ser una información inexacta, porque el vehículo que tiene cuatro puertas no es que no tenga tres puertas, las tiene y adicionalmente tiene una más, una cuarta. Pero en términos prácticos es un vehículo de cuatro puertas, no de tres.
Los vocales advierten que en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores con frecuencia los administrados, al formular sus descargos, alegan que la información inexacta, presentada  antes las entidades, ante el propio Tribunal o incluso ante el Registro Nacional de Proveedores, no les ha generado ningún beneficio o ventaja que se haya materializado en la realidad y, en base a ello, sostienen que no se cumple con el elemento esencial para que se configure la infracción. El caso más frecuente es el de un postor que incluye dentro de su propuesta un documento con información inexacta con el deliberado propósito de obtener una mejor calificación, que, sin embargo, por otras circunstancias no alcanza, porque es eliminado en el camino o porque pese a haber logrado la puntuación deseada no se le adjudica la buena pro o por lo que fuese. Descubierto el ilícito que atenta contra la presunción de veracidad, corresponde ser sancionado, independientemente de su resultado.
Justamente, en aras de la predictibilidad y de la seguridad jurídica, el Acuerdo pretende uniformizar los criterios para la individualización de la responsabilidad en situaciones como la descrita, de alta incidencia en el mercado de la contratación pública, lo que comporta, dicho sea de paso, renunciar a algunas posiciones inicialmente adoptadas con la finalidad de lograr el consenso necesario.
Como marco referencial, el pronunciamiento tiene presente que, de conformidad con los principios de tipicidad e integridad, las infracciones deben estar previstas con suficiente grado de precisión de manera que se impida al operador extender o desviar sus alcances, siendo por ello indispensable que el análisis de la configuración se haga única y exclusivamente sobre la base de los elementos que componen el tipo infractor, para garantizar que de no concurrir alguno de ellos, el hecho imputado resultaría atípico y no podría dar lugar a sanción alguna.
Los vocales reconocen que cuando la norma hace referencia a un beneficio lo hace en términos tales que no necesariamente éste tiene que haberse obtenido, puede ser perfectamente una ventaja potencial que no llega a concretarse. En tal sentido basta que la información inexacta genere la posibilidad de que se produzca un beneficio o ventaja para el administrado en la aplicación del factor de evaluación o en el cumplimiento del requerimiento para que se configure la infracción, independientemente de que se conquiste el fin que se persigue habida cuenta de que se vulnera la presunción de veracidad que es uno de los principios sobre los que descansan los procedimientos administrativos y la contratación pública en particular.
No escapa al criterio del Acuerdo que según el numeral 4 del artículo 65 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 es deber de los administrados comprobar previamente a su presentación ante la entidad la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra índole que se ampare en la presunción de veracidad. Por consiguiente, lo que define el carácter ilícito no es el resultado concreto que se obtenga con posterioridad a su presentación que puede no llegar a producirse, sino el incumplimiento de la obligación impuesta por el ordenamiento jurídico.
En este aspecto yo tengo una discrepancia: si en el marco de un procedimiento de selección un tercero, por ejemplo un profesional al que se le invita a integrar el equipo que se propone para desarrollar un servicio, adjunta como parte de su experiencia un certificado falso o con información inexacta cuya veracidad es virtualmente imposible de verificar para el postor, la responsabilidad debería trasladarse o cuando menos compartirse solidariamente con el autor directo del ilícito que pretendió primero sorprender al proveedor que lo recibe y le abre las puertas a un futuro trabajo y segundo a la entidad que hace la convocatoria. Si se hace también responsable al profesional, inhabilitándolo para ser propuesto en otros procesos durante un cierto tiempo, se minimiza el riesgo de nuevos atentados contra el principio de presunción de veracidad y se evita que la misma persona en el futuro reincida en esta práctica ilícita y no siga perjudicando a otros postores.
Me preocupa, de otro lado, que el Acuerdo precise que cuando se presenta información inexacta tanto al Tribunal como al RNP, la palabra “requerimiento” debe entenderse como “requisito”, pero “no exclusivamente en los términos que se refieren los artículos 16 de la Ley y 8 de su Reglamento [porque] lo contrario implicaría restarle contenido al tipo infractor, haciéndolo inaplicable […]” para estos casos. Debo inferir que los dispositivos citados comprenden definiciones que restringen la acción punitiva, pero al mismo tiempo debo admitir que cuando se trata de sanciones la norma debe ser lo suficientemente clara como para no permitir interpretaciones incorrectas. Ojalá la salida se encuentre en los propios artículos y no fuera de ellos para que no haya necesidad de modificarlos.
Los vocales concluyen confirmando, en primer término, que la infracción referida a la información inexacta requiere para su configuración que pueda representar potencialmente un beneficio o ventaja para el administrado que la presenta y no necesariamente un resultado efectivo favorable a sus intereses. En segundo lugar, estipula que la misma infracción comprende un conjunto de situaciones que se orientan a acreditar el cumplimiento de un requerimiento de las especificaciones técnicas, de los términos de referencia, del expediente técnico o de las bases de un procedimiento o en el marco de las solicitudes que se cursan en relación a las prestaciones adicionales, ampliaciones de plazo, mayores gastos generales, a las anotaciones que se hacen en el cuaderno de obra o cuando se renuevan las garantías, se tramitan pagos, etc.
El Acuerdo ciertamente era indispensable para reorientar la acción sancionadora y encarrilarla adecuadamente. Es de esperarse que, al margen de mis dudas, su implementación contribuya a fortalecer la predictibilidad anunciada y a afianzar la seguridad jurídica que a todos nos interesa.
EL EDITOR