domingo, 14 de enero de 2018

Todos los estudios deben correr la misma suerte

DE LUNES A LUNES

Una de los errores más grandes en materia de contrataciones públicas es creer que se debe adjudicar los contratos a las ofertas que se presentan por los montos más bajos. De esa manera, se piensa que se ahorran los fondos del Estado y se racionaliza el gasto de una forma más eficiente. Por desgracia, no es así. En la mayoría de los casos. Priorizar las ofertas más bajas se presta a una serie de corruptelas que se admiten para resarcir y cubrir las diferencias entre el monto por el que se contrató y el monto por el que se debió contratar.
Obviamente las ofertas que se presentan por los montos más bajos no son las que están en las mejores condiciones de desarrollar las prestaciones materia de las respectivas convocatorias. Todo lo contrario, lo más probable es que sean las que están más lejos de ese objetivo. Tampoco lo son, ciertamente, las que se presentan por los montos más altos, aunque posiblemente sean las que están más cerca de ese objetivo. Más aún cuando los presupuestos con los que se convocan los procedimientos de selección habitualmente se quedan cortos para el propósito que pretenden.
En consideración de esa realidad propuse y logré que el último Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 modificara el régimen de evaluación de ofertas –que priorizaba a las que se presentan por los montos más bajos con las consecuencias conocidas– asignando el mayor puntaje, en ejecución y consultoría de obras, a aquellas que se ubiquen más cerca de un segundo promedio que se obtiene entre todas aquellas que siguen en carrera después de haber eliminado, en una etapa previa, a las que se ubican por debajo del ochenta por ciento de un primer promedio.
No se pudo hacer lo propio en adquisición de bienes o prestación de servicios, contratos en los que se sigue asignando el mayor puntaje a las ofertas que se presenten por los montos más bajos, con el agravante de que para todos los procesos se ha eliminado la restricción que impedía presentar propuestas por debajo del noventa por ciento del valor referencial corriéndose el riesgo de que proliferen las denominadas ofertas ruinosas que son aquellas que se articulan por montos manifiestamente insuficientes para el desarrollo de las respectivas prestaciones.
Ese peligro se ha intentado mediatizar de alguna manera con el señalado doble promedio introducido para ejecución y consultoría de obras. Para bienes y servicios se ha incorporado la posibilidad de rechazar ofertas pero se la ha condicionado a una previa sustentación de los precios ofertados que deberá hacer el proveedor involucrado y que de seguro lo salvará de la eliminación y lo mantendrá invariablemente en carrera porque no habrá funcionario alguno dispuesto a sacar de un procedimiento de selección a un proveedor por consignar la suma más baja.
Lo lamentable es que, hasta ahora, este sistema de adjudicar la buena pro a la oferta más baja se aplica también para la contratación de todos los estudios previos vinculados a una obra cuando en realidad todos los estudios de pre inversión relativos a una misma obra forman parte del expediente técnico y por consiguiente deberían ser seleccionados por los procedimientos aplicables a éste. El concepto mismo de expediente técnico, recogida en el Anexo del Reglamento vigente, está definido como un conjunto de documentos entre los que están comprendidos la memoria descriptiva, las especificaciones técnicas, los planos de ejecución, metrados, presupuestos, análisis de precios, calendario de avance valorizado, fórmulas polinómicas, estudio de suelos, estudio geológico, estudio de impacto ambiental y otros estudios complementarios, entre los que naturalmente están los de perfil, factibilidad y definitivo, que le dan forma.
Si los estudios previos forman parte del expediente técnico no tiene sentido contratarlos de una forma distinta, aplicándoles el sistema correspondiente a los servicios o consultorías en general, con lo que se selecciona a un consultor para la elaboración de un estudio de factibilidad, dándole el mayor puntaje al que ofrece el precio más bajo, en tanto que se selecciona a otro consultor para la elaboración del estudio definitivo, dándole el mayor puntaje al que ofrece el precio más próximo a un promedio, no al que ofrece el precio más bajo.
Considerar a todos los estudios previos conjuntamente con los otros documentos propios de la obra lleva a asumirlos como parte de lo que se denomina consultoría de obras que, a juicio del mismo Anexo de Definiciones, es el servicio altamente calificado que comprende dos campos: la supervisión de obras de un lado y la elaboración precisamente del expediente técnico del otro.
Como el sistema de evaluación del doble promedio, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 54.6 y 64.4 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF, que impide contratar al que ofrece el precio más bajo, se aplica para ejecución y consultoría de obras, sólo basta con aclarar que los estudios de perfil, pre factibilidad, factibilidad y definitivos corren la misma suerte y forma parte del mismo paquete.
EL EDITOR

Las penalidades no deben aparecer en las constancias que acreditan las prestaciones


La semana pasada señalamos que el artículo 145.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, le exige a la entidad a extenderle al contratista una constancia, una vez concluida la prestación a su plena satisfacción y conformidad, que debe consignar, entre otros rubros, las penalidades en que hubiere incurrido en su desarrollo. Aunque este asunto no era materia del comentario, acotamos que tenía sus bemoles porque, al margen del cumplimiento cabal de las obligaciones contractuales, crea una discriminación que perjudica a los proveedores nacionales frente a los extranjeros cuyas certificaciones no incorporan este detalle de las multas que sólo puede advertirse en los vericuetos de cada liquidación.
La exigencia de que este asunto de las penalidades aparezca en el certificado que emite la entidad no ha existido siempre. Apareció recién en el artículo 178 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF que permitió que entrara en vigencia, a partir del 1° de febrero del 2009, la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 el 3 de junio del 2008. El objeto de esta información era permitir que se pueda evaluar lo que se denominó como “el cumplimiento de la prestación”, aplicable tanto para las licitaciones de ejecución de obras como para la adquisición y suministro de bienes y para los concursos de servicios y de consultoría.
La idea era otorgar una puntuación adicional a los postores que presenten constancias o certificados que acrediten haber concluido sus respectivas prestaciones sin que se les haya impuesto penalidad alguna. La opción podía parecer plausible a primera vista pero tenía muchos inconvenientes. Cuando entró en vigor, en primer término, no pudo ponerse en práctica de inmediato porque los postores que participaban en los procesos que se convocaron desde entonces sólo podían presentar, como parte de su experiencia, obras, servicios y prestaciones realizadas antes de que se incorpore en el Reglamento esta obligación de consignar en los certificados las penalidades que eventualmente hubieran podido acumular a lo largo de sus respectivos trabajos.
Cuando se extendieron esas constancias no existía esta exigencia ni podía solicitarse que lo acrediten en esos documentos porque eso implicaba rehacer los certificados de todos los postores que, tal como estaban, de un momento a otro perdieron su valor y utilidad. Rehacerlos era virtualmente imposible porque la mayoría de entidades que los habían emitido probablemente ya no estaban en operaciones y las que subsistían muy posiblemente no tenían información suficiente como para dar fe de lo que se les requería, entre otras razones, porque antes no era necesario incorporarlo dentro de las constancias.
Como lo anotamos en su momento (PROPUESTA 140), ninguna norma puede tener fuerza ni efectos retroactivos y por consiguiente no se podía pretender retrotraer esta obligación y aplicarla a servicios y prestaciones realizadas cuando no existía. Tanto así que algunos contratistas se abstenían de reclamar, para no perder tiempo, dinero y energías, contra sanciones pecuniarias intrascendentes que no afectaban mayormente el desarrollo ni el resultado de sus respectivas prestaciones, al punto que culminaban sus encargos incluso antes del plazo previsto pero acarreando alguna multa en el camino sin mayor incidencia. De haber sabido que esa actitud inutilizaría su certificado, no habrían dudado en reclamar contra cualquier clase de penalidad, por insignificante que sea, como gato panza arriba, aún a costa de dilatar la entrega final de la prestación.
Conocido es el caso del contratista que debía reportar semanalmente a su cliente el avance de su servicio y para hacerlo tenía que enviar a un técnico en canoa desde el lugar en que se estaba ejecutando la obra hasta el centro poblado más cercano para enviar el informe por correo electrónico. En los días de lluvia y en aquellos en los que no había electricidad, no podía cumplir con su obligación. La entidad, sin embargo, invariablemente lo multaba. En varias ocasiones el contratista prefirió asumir la penalidad y no reclamar porque al hacerlo descuidaba la prestación y corría el riesgo de atrasar la entrega final y acumular una multa mayor.
Las entidades se ingeniaron, de todas formas, para exigir el cumplimiento de este requisito absurdo y discriminatorio, pidiendo la presentación de las liquidaciones de cada prestación en la mayoría de los casos mientras se incorporaba en las constancias la información sobre las multas, hasta que finalmente fue eliminada esta exigencia con la promulgación de la Ley 30225 y su Reglamento, actualmente vigentes. Lo que quedó en el tintero fue la necesidad de eliminar del certificado la obligación de consignar las penalidades en que hubiere incurrido el contratista porque ahora ya no tiene ningún sentido.
El primer párrafo del artículo 235 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, antecesor de aquel que incorporó esta exigencia, estipulaba que una vez otorgada la conformidad de la prestación se le extendía al contratista “una constancia que contenga la identificación del objeto del contrato y el monto correspondiente.” Nada más. Un segundo párrafo agregaba que sólo se podrá diferir la entrega de esa constancia en los casos en que hubiere penalidades u observaciones hasta que ellas sean canceladas o absueltas satisfactoriamente. Había una referencia a las penalidades pero no había ninguna alusión a la necesidad de dejar constancia de ellas en el propio documento.
Toca regresar a un texto similar para evitar seguir perjudicando a los proveedores nacionales, que quedan disminuidos frente a los de fuera, tanto en los procedimientos de selección que se convocan dentro del país como aquellos otros que se convocan en el extranjero.

sábado, 6 de enero de 2018

La condena que perjudica al supervisor de obra

DE LUNES A LUNES

El artículo 145.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, establece que una vez concluida la prestación a satisfacción y conformidad de la entidad se le extiende al contratista una constancia que acredita que el contrato que ha terminado y que consigna su objeto, el monto y el plazo así como las penalidades en que hubiere incurrido en su desarrollo. Este último extremo tiene sus bemoles porque, al margen del cumplimiento cabal de las obligaciones contractuales, crea una discriminación que perjudica a los proveedores nacionales frente a los extranjeros cuyas certificaciones no incorporan este detalle de las multas que sólo puede advertirse en los vericuetos de cada liquidación.
Para los casos específicos de ejecución y consultoría de obras las constancias deben incluir, adicionalmente, la información que exigen los formatos emitidos por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que se entregan conjuntamente con la liquidación de la prestación, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 145.2. El artículo 145.3 confirma que sólo se puede diferir la entrega de la constancia cuando habiendo penalidades, éstas no hubieren sido canceladas. En tal hipótesis, la postergación opera hasta que ellas sean honradas.
La recepción y conformidad de la prestación es responsabilidad del área usuaria estipula previamente el artículo 143.1, subrayando que en el caso de bienes, la recepción es tarea del almacén y la conformidad es responsabilidad del área que se haya indicado para tal fin en las bases del respectivo procedimiento de selección. Esta, sin embargo, requiere, como anota el artículo 143.2, de un informe previo del funcionario responsable del área usuaria que debe verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, la cantidad y el cumplimiento de las obligaciones contractuales, debiendo realizar en ese propósito las pruebas que fueren necesarias.
El artículo 143.3 acota que la conformidad se emite en un plazo máximo de diez días de producida la recepción, salvo en consultorías, en cuyo caso se emite en un plazo máximo de veinte días. De existir observaciones, según el artículo siguiente, la entidad debe comunicarlas al contratista, indicando claramente el sentido de éstas y otorgándole un plazo para subsanarlas no menor de dos ni mayor de diez días, dependiendo de su complejidad.
Tratándose de consultorías y de contratos bajo modalidad mixta el plazo para subsanar no puede ser menor de cinco ni mayor de veinte días. Si el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, a juicio de la entidad, ésta puede resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan, desde el día del vencimiento del plazo para subsanar. Este procedimiento no se aplica cuando los bienes, servicios en general y/o consultorías manifiestamente no cumplan con las obligaciones requeridas y con las condiciones ofrecidas. En esos casos la entidad no efectúa la recepción ni otorga ninguna conformidad, considerándose como no ejecutada la prestación y aplicándose las penalidades correspondientes.
El artículo 143.5 agrega que en el caso de las contrataciones bajo modalidad mixta, una vez subsanadas las observaciones se suscribe el Acta de Recepción de la infraestructura o de las áreas de terreno entregadas al inicio del contrato, con cargo a que el contratista, dentro de los siguientes treinta días, presente un informe final cuya conformidad debe expedirse en un plazo máximo de veinte días.
Las discrepancias en relación a la recepción y conformidad pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de treinta días siguientes a la recepción, frustrada o no, o siguientes al vencimiento del plazo para otorgar la conformidad sin que se haya producido.
Los servicios de consultoría de obras comprenden, según el Anexo de Definiciones del Reglamento, tanto la elaboración del expediente técnico como la supervisión de obras. La supervisión de obras, a su turno, comprende, a su vez, tanto la verificación de la correcta ejecución del contrato del contratista que la ejecuta como la liquidación de esa prestación, habida cuenta de que, según el artículo 180 del Reglamento, recién luego de que esta última quede consentida y luego de que no quede ningún pago pendiente culmina ese contrato que el supervisor debe controlar.
De acuerdo al artículo 179, toda discrepancia respecto a la liquidación de la obra, incluso las relativas a su consentimiento o al incumplimiento de los pagos que resulten de ella, se someten a conciliación, arbitraje o a la junta de resolución de conflictos, sin interferir en el cobro de la parte no controvertida. Es frecuente que no sólo la liquidación termine en arbitraje sino también otras reclamaciones que impiden que ésta pueda cerrarse y quedar consentida. Ello impide que la entidad emita la conformidad del servicio de supervisión, impide que el consultor concluya su contrato, impide que a éste se le extienda su constancia e impide, además, que se le devuelvan las garantías que ha entregado. Queda condenado a esperar que finalicen todos los arbitrajes que el contratista ejecutor de la obra tiene pendientes.
Esa condena injusta por hechos no atribuibles al supervisor tiene que acabarse. De un lado, porque lo obliga a renovar las fianzas que tiene empeñadas en el servicio, hasta el consentimiento de la liquidación final, según el artículo 126.1 del Reglamento. Y de otro, porque no puede entregársele la constancia de prestación que le sirve para acreditar su experiencia en nuevos procedimientos de selección.
El arbitraje del contratista ejecutor de la obra puede extenderse en el tiempo hasta convertir en absolutamente inútil la constancia que se emita a favor de su supervisor, cuando menos para los efectos de los diez años de vida que se le dispensa para acreditar la experiencia en la especialidad según las Bases Estándar aprobadas por el OSCE y que inexplicablemente, en muchos casos, se contabilizan a partir de la fecha en que termina sus labores, oportunidad en la que ni siquiera puede utilizar esa prestación para sustentar sus trabajos realizados.
La vida útil de cada constancia debe computarse a partir de la fecha en la que ésta es expedida y entretanto debe expedirse una constancia provisional que acredite la culminación del servicio prestado por el supervisor a satisfacción de la entidad, que se pueda emplear en otros procedimientos de selección, con la indicación, si se quiere, de que está pendiente de formalizar la liquidación del ejecutor de la obra que se hará en cuanto concluyan las reclamaciones que éste tiene en trámite.
Las fianzas entregadas por el supervisor también deberían poder devolverse, siguiendo esta misma suerte, en los casos en los que no haya ningún saldo pendiente de ajustar y lo único que falte sea practicar la liquidación definitiva del propio consultor que se hará también cuando concluyan las reclamaciones del ejecutor de la obra y se pueda concluir la liquidación de éste. De esa forma, no se lo continúa perjudicando al consultor que tiene que renovar las garantías innecesariamente incrementando sus costos financieros, beneficiando a los bancos y limitando sus líneas de crédito en desmedro de futuras operaciones.
EL EDITOR

Secuencias del mandato presidencial y elecciones

PERIPECIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

En los últimos días de diciembre, con ocasión del debate constitucional que generó el pedido de vacancia presidencial, se anunció explícitamente que los vicepresidentes de la República se iban a negar sucesivamente a jurar el cargo, en reemplazo del primer mandatario de la Nación, en la eventualidad de que éste fuese despachado a su casa por el Parlamento. Esa hipótesis habría obligado al presidente del Congreso a asumir la Presidencia de la República y a convocar de inmediato a elecciones, en cumplimiento del artículo 115 de la Constitución del Estado, que a la letra dice: “Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la República, asume sus funciones el Primer Vicepresidente. En defecto de éste, el Segundo Vicepresidente. Por impedimento de ambos, el Presidente del Congreso. Si el impedimento es permanente, el Presidente del Congreso convoca de inmediato a elecciones.”
Ello, no obstante, algunos abogados –que fueron presentados como expertos en derecho constitucional– manifestaron en los medios de comunicación que esa última alternativa sólo procedería si los vicepresidentes renunciaban y sus renuncias eran aceptadas por el Parlamento. Si no se le aceptaba su renuncia al Primer Vicepresidente, por ejemplo, éste debía quedarse en el ejercicio de las funciones presidenciales hasta acabar el mandato del Presidente vacado, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 113 de la Constitución, en cuya virtud la Presidencia de la República vaca, según el inciso 3, por la “aceptación de su renuncia por el Congreso.” Según esta interpretación, si el Primer Vicepresidente renuncia y su renuncia no es aceptada por el Parlamento, debe quedarse en el cargo.
El análisis adolece de un error. Parte de la premisa de que el Primer Vicepresidente asume las funciones. Si asume las funciones de Presidente, se convierte en Presidente y sólo en ese caso si renuncia, su renuncia tiene que ser previamente aceptada por el Congreso para poder tener efecto. Tanto es así que el mismo artículo 115 en su primera línea dice “Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la República, asume sus funciones el Primer Vicepresidente.” Dice “asume sus funciones el Primer Vicepresidente.” Si éste no asume, no ejerce las funciones de Presidente y por tanto no tiene que renunciar a nada, ni el Congreso condicionar a la previa aceptación de su renuncia, la posibilidad de convocar al Segundo Vicepresidente para que éste asuma. Por eso, el mismo artículo 115 añade “En defecto de éste [refiriéndose al Primer Vicepresidente], el Segundo Vicepresidente [asume las funciones de Presidente de la República].”
¿Los Vicepresidentes pueden negarse a asumir las funciones del Presidente en caso de vacancia? Parece que sí porque el propio artículo 115 se sitúa en la posibilidad de que el Primer Vicepresidente no asuma esas funciones al darle la posta al Segundo. ¿Por qué no las asumiría? Por diversas razones, naturalmente. Por muerte, por no estar en el país o por haber renunciado a la Vicepresidencia, trámite que no está contemplado en la Constitución pero que se ha producido en el pasado y no ha requerido de aceptación alguna por el Congreso. El Primer Vicepresidente puede negarse a asumir las funciones de Presidente y a continuación negarse también el Segundo Vicepresidente. Nadie los puede obligar a asumirlas. Si no las asumen, no tienen por qué renunciar a ellas y por consiguiente el Congreso tampoco tiene que aceptar renuncias que no se han producido como condición para que el Presidente del Congreso, las asuma, y convoque de inmediato a elecciones.
No está demás aclararlo y, de paso, precisar si estas elecciones que convoca de inmediato el Presidente del Congreso son generales o sólo presidenciales como dejó entrever algún otro presunto especialista, pese a que el artículo 90 de la Constitución deja entrever que los congresistas se eligen conjuntamente con el Presidente y los Vicepresidentes, tanto así que estos últimos “pueden ser simultáneamente candidatos a una representación al Congreso.”
Sobre este último escenario cabe preguntarse que si la elección fuese sólo presidencial, ¿se organizaría todo un proceso para que los candidatos ungidos por las urnas sólo completen el período que dejó trunco el Presidente vacado? No tiene mucho sentido, menos aún en un escenario hipotético en el que sólo falte un corto trecho para concluir el mandato de cinco años. Como sucedió en el pasado, lo lógico sería que se convoquen elecciones generales y se renueven ambos poderes del Estado. El único caso en el que no se renuevan los dos poderes es cuando el Presidente disuelve el Congreso en uso de la facultad prevista en el artículo 134 de la Constitución, cuando le han censurado o negado confianza a dos Consejos de Ministros. “El decreto de disolución contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolución, sin que pueda alterarse el sistema electoral preexistente” acota el mismo artículo.
El agregado es muy revelador. Por un lado, puntualiza que se trata de “elecciones para un nuevo Congreso” y se distingue así del artículo 115 que no especifica que se trata, en su caso, de “elecciones para un nuevo Ejecutivo”, abonando un nuevo argumento –en adición al principio de que no se puede distinguir donde la ley no distingue– para la tesis de que estas elecciones son generales porque no restringe el ámbito de su convocatoria. Y, de otro lado, el artículo 134, ratifica que las nuevas elecciones se convocan “sin que pueda alterarse el sistema electoral preexistente” lo que quiere decir que el nuevo Congreso concluye el mandato del disuelto y los siguientes comicios se efectúan tal y como estaban programados.
Al zarandearse estos textos, al calor del debate político, aunque para algunos puede parecer obvio, se ha advertido la necesidad de precisar sus respectivos alcances para evitar nuevas interpretaciones en el futuro. La tarea está registrada. La puede desarrollar este Congreso o el que venga luego. Sin apasionamientos ni sesgos impredecibles.

domingo, 17 de diciembre de 2017

El impedimento de ministros y viceministros para contratar con el Estado

DE LUNES A LUNES

El artículo 11.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, estipula que cualquiera que sea el régimen legal aplicable, están impedidos de participar en los procedimientos de selección y de ser postores, contratistas y subcontratistas, las personas naturales y jurídicas que identifica en diecisiete incisos. El primer párrafo del artículo 11 de la Ley 30225, antes de su modificación, hacía lo propio a lo largo de sólo doce incisos y sin incorporar dentro de las prohibiciones a los subcontratistas.
Pese a que el Decreto Legislativo 1341 se promulgó el 6 de enero del 2017, recién entró en vigencia el 3 de abril de este año que está por terminar, porque debió esperar que transcurrieran quince días desde la publicación del Decreto Supremo 056-2017-EF que adecuó el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a las nuevas disposiciones.
Uno de los cambios más importantes entre uno y otro régimen es el tratamiento que se les dispensa a los ministros y viceministros del Estado. Mientras en la Ley 30225 aparecen en el inciso a) conjuntamente con el presidente y los vicepresidentes de la República, con los congresistas y los vocales de la Corte Suprema así como con los titulares y los miembros de los órganos colegiados de los organismos constitucionalmente autónomos, en el Decreto Legislativo 1341 aparecen en un inciso c), totalmente independientes, sin la compañía de las otras autoridades.
Hasta antes del 3 de abril, los ministros y viceministros estaban impedidos de ser postores y de ser contratistas del Estado, al igual que esas otras autoridades, en todo proceso de contratación pública desde que juraban el cargo hasta doce meses después de haberlo dejado. Después del 3 de abril, están impedidos de ser postores y contratistas durante el ejercicio del cargo en todo proceso de contratación y después de haber dejado el cargo durante los doce meses siguientes pero, en este segundo plazo, sólo en el ámbito de su sector. Por consiguiente, pueden serlo, en otros sectores.
El inciso i) del artículo 11.1 de la Ley de Contrataciones del Estado modificada por el Decreto Legislativo 1341 extiende la prohibición, “en el ámbito y tiempo establecido para las personas señaladas en los literales precedentes, [a] las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.”
El inciso g) del mismo artículo 11 de la Ley 30225, antes de la modificación, extendía la prohibición a las mismas personas jurídicas pero cuando las personas naturales involucradas tenían o habían tenido una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social.
Por consiguiente, un ministro o viceministro de Estado, antes del 3 de abril, no podía ser postor o contratista como persona natural en todos los sectores hasta un año después de haber dejado el cargo. Tampoco podía serlo cualquier persona jurídica en la que tuviera o hubiera tenido dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social.
Desde el 3 de abril de este año, no puede ser postor, contratista o subcontratista como persona natural en todos los sectores mientras sea ministro y en el sector del que ha sido titular en los doce meses después de haber dejado el cargo. Cualquier persona jurídica en la que tenga o hubiera tenido dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria una participación superior al treinta por ciento del capital o patrimonio social estará igualmente impedida.
El Proyecto de Ley 1206/2016-CR, en trámite de insistencia en el Congreso pues su autógrafa fue observada por el Poder Ejecutivo desde hace seis meses, pretende dejar sin efecto los cambios introducidos por el Decreto Legislativo 1341. En lo relativo a los ministros y viceministros propone regresar a los impedimentos extendidos a sus familiares y empresas vinculadas que nuevamente no podrían contratar con ninguna entidad ni durante el ejercicio del cargo del respectivo funcionario y hasta después de un año de haberlo dejado, en ambos tramos en ningún sector de la administración pública.
Este extremo de la iniciativa legislativa, que el Gobierno ha aceptado, a mí me parece un exceso, como lo dije hace varios meses (PROPUESTA 516) porque ahuyenta de la administración del Estado a los profesionales más valiosos que son justamente los que tienen éxito en el sector privado y los que comprensiblemente no quieren privarse ellos ni privar a los suyos de la posibilidad de seguir trabajando en lo suyo después de haber terminado esa especie de servicio cívico en favor de la nación con que muchos ciudadanos asumen esos encargos a menudo, desafortunadamente, desagradables y de consecuencias impredecibles. Discrepo con el Parlamento por plantear el retorno a la fórmula superada y con el Ejecutivo por admitirlo.
Es frecuente que un profesional en condiciones de ser designado ministro o viceministro tenga familiares que son proveedores del Estado. Pues bien en cuanto juran el cargo, esos parientes tienen que dedicarse a otras actividades. Por lo menos que esa prohibición se mantenga hasta que el prestigioso cuñado, por ejemplo, renuncie o sea censurado y tenga que dejar el puesto. Si tiene que continuar por un año que se restrinja al sector al que ha pertenecido el respectivo funcionario público y que no comprenda a toda la administración pública.
La Ley 30225 extendía el alcance de las prohibiciones hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con lo que llegaba hasta los tíos, sobrinos y primos. El Decreto Legislativo 1341 lo ha limitado hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con lo que llega hasta los padres, abuelos, hijos y nietos en la línea recta y hasta los hermanos en la colateral. El Proyecto 1206/2016, hasta donde se sabe, no modifica este recorte que, cuando menos, tiende a afectar a un universo cada vez menor de familiares con la decisión de un pariente de aceptar un puesto gubernamental.
Quizás sea procedente impedir que un familiar incursione en las contrataciones públicas justo después de que su pariente asuma un cargo en la administración del Estado. Eso puede llamar a suspicacia. Pero si el familiar desde siempre es proveedor de bienes, servicios u obras, resulta injusto privarlo de continuar en sus actividades habituales sólo porque a un pariente se le ocurre contribuir al desarrollo del país desde el sector público. De lo que se trata es de agradecer el esfuerzo. No de perjudicar a la familia.
EL EDITOR

Que el país salga fortalecido


PROPUESTA entra de vacaciones hasta el lunes 8 de enero del 2018. Este receso nos encuentra en circunstancias muy difíciles para el país, justamente a propósito de algunos servicios que dos firmas vinculadas al presidente de la República habrían prestado a una importante empresa contratista con la que muchos profesionales querían trabajar hasta no hace mucho, descubierta después involucrada en la comisión de diversos delitos relativos a la corrupción de funcionarios públicos.
Según parece, no habría ningún impedimento legal para la suscripción y ejecución de esos contratos, a juzgar por lo que se señala en uno de los artículos de esta edición. Menos aun si el propio alto funcionario aludido no participa en su desarrollo, habida cuenta de que todos los impedimentos se refieren a contratos con entidades del sector público y no con empresas del sector privado que eventualmente se conducen como contratistas o proveedores del Estado. Recién, como queda dicho, a partir del 3 de abril de este año, esa práctica, bajo la modalidad del subcontrato, está prohibida.
Ello, no obstante, el Congreso de la República no estaría enfocado en la legalidad del hecho sino en lo que podría estar detrás y eso es algo que no nos corresponde evaluar a nosotros. Sólo nos queda formular votos para que cualquiera que sea el resultado de esta crisis por la que atraviesa la nación, ella sea superada cuanto antes y el país salga fortalecido.
Que la Navidad que se avecina nos encuentre reconciliados a todos y que el Año Nuevo nos traiga la tranquilidad y el desarrollo que tanto anhelamos.

Ejecución de garantías en la LCE


El inciso 1 del artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, estipula que las garantías se ejecutan cuando no se hubieren renovado antes de su vencimiento. Luego agrega que una vez que se haya recibido la prestación con la conformidad de la entidad o haya quedado consentida la liquidación y no existan deudas a cargo del contratista o exista algún saldo a su favor, se le devuelve el monto ejecutado sin dar lugar al pago de intereses.
La garantía de fiel cumplimiento se ejecuta, según el inciso 2, en su totalidad cuando la resolución del contrato por causa imputable al proveedor haya quedado consentida o cuando un laudo arbitral la declare procedente. En estos casos, el íntegro del monto de la garantía se le entrega a la entidad, independientemente del daño efectivamente irrogado.
Esta misma garantía de fiel cumplimiento también se ejecuta, acota el inciso 3, cuando después de tres días hábiles de haber sido requerido por la entidad, el contratista no hubiere cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de recepción para el caso de bienes, servicios y consultorías en general o en la liquidación final para el caso de ejecución y consultoría de obras. En esta eventualidad, sin embargo, la ejecución de la garantía se solicita sólo por un monto equivalente al señalado saldo.
Tratándose de las garantías por los adelantos, directos o por materiales, el inciso 1 advierte que no corresponde devolución por el adelanto pendiente de amortización en caso de ejecución. El inciso 4 añade que éstas se ejecutan cuando se resuelve o se declara nulo el contrato y existe riesgo sustentado de que no se amortice o se pague aun cuando el caso haya sido sometido a algún medio de solución de controversias.
En cualquiera de los indicados supuestos la entidad, antes de la ejecución de la cualquiera de las garantías por adelanto, requiere notarialmente al contratista y le otorga un plazo de diez días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento proceder con la ejecución por esa suma.
El artículo destaca que es responsabilidad única y exclusiva de la entidad evaluar si se encuentra en alguno de los supuestos que la facultan a ejecutar las garantías, razón por la que ellos no afectan de modo alguno el carácter automático del procedimiento ni la obligación de pagar de las empresas que las emiten, que deben honrarlas conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 30225, al primer requerimiento de la entidad, sin necesidad de acreditar su procedencia, sin oponer excusión alguna y sin solicitar sustento ni documentación alguna, en el plazo perentorio de tres días hábiles. Cualquier pacto en contrario es nulo de pleno derecho y se considera no puesto, sin afectar la garantía extendida.
Tanto es así que el último párrafo del artículo 131 recuerda que aquellas empresas que no cumplan con honrar la garantía otorgada son sancionadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.