domingo, 18 de febrero de 2018

Responsabilidades del contratista posteriores a la culminación del contrato


DE LUNES A LUNES

Según el artículo 40.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341, el contratista es responsable de ejecutar la totalidad de las obligaciones a su cargo, de acuerdo a lo establecido en el contrato. En el caso de ejecución de obras, el plazo de responsabilidad no puede ser inferior a siete años, contados a partir de la fecha en que se emita la conformidad de la recepción total o parcial de ella, según corresponda, y de haberse cumplido con lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 1774 del Código Civil, que, a su turno, comprometen al contratista a hacer la obra en la forma y plazos convenidos y a dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales que éste le hubiere proporcionado, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular.
Para el caso de bienes y servicios, el artículo 40.2 de la LCE establece que el contratista es responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos por un plazo no menor de un año, contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad, salvo que se trate de bienes fungibles o perecibles para los que es posible estipular plazos excepcionales. El artículo 40.3 consagra otra excepción, incluida recién el año pasado, aplicable a los contratos de consultoría para la elaboración de expedientes técnicos de obra en los que la responsabilidad por vicios ocultos puede ser reclamada por la entidad por un plazo no menor de un año después de la conformidad de obra otorgada por la entidad, extremo este último considerado ilegal y excesivo habida cuenta de que extiende la responsabilidad del proyectista en forma indefinida y la estira hasta una fecha futura absolutamente incierta.
El artículo 40.4 delega en los documentos del proceso de selección la prerrogativa de determinar el plazo máximo de responsabilidad del contratista lo que constituye una liberalidad peligrosa porque pone en manos de los funcionarios de toda clase de entidades la fijación de un asunto de máxima trascendencia. El acápite 40.5 añade la obligación de incluir en todos los contratos una cláusula de no participar en prácticas corruptas, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 32.3, bajo sanción de nulidad.
El artículo 146 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF, refiere que la recepción de la entidad de una prestación, aun cuando se haga a su plena conformidad, no enerva su derecho a reclamar posteriormente por los defectos o vicios ocultos, cuyas discrepancias pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje. La norma precisa que para estos fines, en materia de solución de controversias, el plazo de caducidad se computa a partir de la conformidad que expida la entidad y se extiende hasta treinta días después del vencimiento del plazo de responsabilidad previsto en el contrato.
El artículo 1783 del Código Civil faculta al comitente –la entidad, en materia de contratación pública– a solicitar, a su elección, que las diversidades y vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribución sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño que se le hubiera ocasionado. Si las diversidades o los vicios son de una magnitud que haga inútil la obra para la finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolución del contrato y la indemnización por los daños y perjuicios que le hubieren generado. En cualquier caso, el comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vicios dentro de los sesenta días de recibida la obra, destacándose que este plazo es de caducidad y que la acción contra el contratista prescribe al año de terminada la construcción.
Si en el curso de los cinco años desde que la obra fue aceptada, añade el artículo 1784, ésta se destruye total o parcialmente o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo. Allí ya hay un plazo máximo que no se puede ignorar más aún cuando la legislación especial no ha fijado un tope.
El contratista es también responsable por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado aquellos o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra. El plazo para interponer la acción también es de un año contado desde el día siguiente de aquel en que se le cursó al comitente el escrito de fecha cierta avisándole de la destrucción, del peligro de ruina o de los graves defectos.
En algunos sectores se pretende traslapar esta disposición al proyectista a fin de hacerlo igualmente responsable por cinco años por los defectos del suelo que no hubiere detectado al elaborar los estudios, pero empezando a contar ese plazo desde la aceptación de la obra, acontecimiento en el que no tiene ninguna participación y que puede ocurrir después de muchos años, como queda dicho, cuando el consultor encargado de la elaboración del expediente técnico ya no esté en este mundo, esté en otro país o, tratándose de una empresa, haya desaparecido, se haya fusionado con otra, o, por último, subsista pero sin posibilidad alguna de responder sobre hechos pasados cuyas bases pueden haberse modificado con el paso del tiempo, como puede haber cambiado la configuración del terreno materia de análisis, el curso de los ríos y las características de los accidentes naturales de forma tal de que no sea posible responsabilizar a ese proyectista por deficiencias de un expediente que aparecen con posterioridad. A lo más, se lo podrá hacer responsable por un período de cinco años contados a partir de la conclusión de su respectivo trabajo. Nada más.
EL EDITOR

Ampliación de plazo por prestaciones adicionales de obra


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 006-2018/DTN con la que absolvió las consultas formuladas por el Consejo Nacional de la Magistratura en relación a las prestaciones adicionales y a las ampliaciones de plazo en los contratos de obra. Es verdad que la absolución se circunscribe a las disposiciones del Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que estuvieron vigentes hasta el 8 de enero del 2016. Ello, no obstante, sus alcances son altamente ilustrativos y mantienen plena actualidad.
En primer término se le pregunta sobre la fecha en que empieza la ampliación de plazo concedida para la ejecución de una prestación adicional. Si es a partir del día siguiente de la fecha de término de la obra o si para determinarlo, previamente debe realizarse un análisis respecto de las partidas afectadas. Al responder, la Dirección Técnico Normativa destaca que la ampliación de plazo sólo procede siempre que la causal que la gatilla, no es atribuible al contratista y modifique la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente.
Subraya que las nuevas y/o mayores prestaciones por lo general requieren de un mayor plazo para ser ejecutadas. Ello, no obstante, es indispensable analizar cada caso concreto para definir si corresponde otorgar una ampliación de plazo. Para el efecto, debe examinarse el expediente técnico de la prestación adicional que contiene, entre otra información, la descripción de las partidas y/o actividades que se tienen que ejecutar, así como el plazo que se necesita para cada una de ellas indicando si afectan o no la ruta crítica.
En cuanto termine el hecho que origina la causal, el contratista o su representante dispone de quince días para solicitar, cuantificar y sustentar su ampliación de plazo, de conformidad con lo que establece ahora el artículo 170.1 del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF. Eso significa, como lo señala el documento, que al momento de presentar el pedido debe indicarse el número de días que comprende, los que se determinan en función de la incidencia de las nuevas o mayores partidas o actividades que constituyen la prestación adicional en el plazo contractual y en la ruta crítica de conformidad con lo previsto en su expediente técnico. El contratista, por tanto, debe hacer un análisis respecto a los efectos que tal pedido ocasiona en la duración del contrato a fin de que la entidad, en su momento, lo evalúe y de encontrarlo procedente lo apruebe con lo que el número de días concedidos se agrega al plazo inicialmente pactado y por consiguiente comienza a partir del día siguiente del vencimiento de este último.
En segundo lugar, el CNM consulta sobre la fecha en que empieza, ya no el plazo ampliado, sino la ejecución misma de la prestación adicional que lo genera. Si se inicia al día siguiente de aquel en que se le notifica la resolución que aprueba el adicional o al día siguiente de aquel en que se le notifica la aprobación de la ampliación de plazo.
El OSCE sostiene que cuando la entidad notifica la resolución con la que le autoriza al contratista un adicional de obra también le entrega el expediente técnico debidamente aprobado. Precisa que la ejecución de una prestación, en principio, debe comenzar al día siguiente de haberse notificado la resolución con que se apruebe. En determinados casos la programación correspondiente puede diferirse para una fecha posterior.
De otro lado, se le pregunta a la Dirección Técnica Normativa sobre el valor del calendario actualizado presentado por el contratista al concluir la obra, sin la firma de su representante legal y considerando una fecha de término diferente a la aprobada por la entidad.
La ampliación de plazo obliga al contratista a presentar al inspector o al supervisor un calendario de avance de obra valorizado y actualizado así como la programación correspondiente, considerando para ello sólo las partidas que se han visto afectadas, en armonía con la ampliación de plazo concedida. Debe hacerlo en un plazo que no exceda de los diez días contados a partir de la fecha en que es notificado con la resolución que aprueba la ampliación de plazo. El Reglamento actual ha reducido ese plazo a siete días y le ha agregado la necesidad de incorporar la lista de hitos no cumplidos, el detalle del riesgo acaecido, su asignación y su impacto, según el artículo 10.6.
El inspector o supervisor debe elevarlos a la entidad, con los reajustes concordados con el residente, en un plazo máximo de siete días, contado a partir de la fecha en que lo recibe, a efectos de que la entidad se pronuncie en otro plazo idéntico de siete días, contado a partir de la recepción del informe que emita el inspector o supervisor. Una vez aprobado, el nuevo calendario reemplazará en todos sus efectos al anterior. De no pronunciarse la entidad, se tendrá por aprobado el calendario elevado por el inspector o supervisor.
El documento reitera que el contratista se encuentra en la obligación de presentar el calendario de obra valorizado y actualizado así como la programación, de acuerdo con la ampliación de plazo otorgada e indicando que “cuando los referidos documentos hubieran sido presentados sin considerar el número de días que la Entidad había concedido como ampliación, el supervisor o inspector debía efectuar los ajustes correspondientes con el residente de obra, en caso contrario, la Entidad debía emitir un pronunciamiento solicitando la corrección al contratista.”
El OSCE advierte finalmente que para que se cumplan las condiciones y surtan los efectos previstos es necesario que el calendario de avance de obra valorizado y actualizado así como la programación PERT CPM sean presentadas por el contratista o por su representante legal.

sábado, 10 de febrero de 2018

La experiencia de los profesionales asignados a una obra


DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 012-2018/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto las consultas formuladas por el señor Miguel Antonio Castillo Meza sobre la acreditación de la experiencia y sobre el inicio y el término de las labores de los especialistas asignados a la ejecución de una obra.
Lo primero que se pregunta es si la fecha de entrega del terreno determina la fecha en que empiezan los trabajos de los profesionales propuestos por el contratista. La Dirección Técnico Normativa aclara que es el plazo de ejecución de la obra el que se inicia cuando se han cumplido las cinco condiciones establecidas en el artículo 152.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.
Esos cinco requisitos tienen que ser cumplidos todos ellos por la entidad que ha suscrito el contrato. El primero es la notificación al contratista informándole quien es el inspector o el supervisor; el segundo, es la entrega total o parcial del terreno o del lugar donde se ejecutará la obra; el tercero, el calendario de entrega de materiales e insumos que tiene que darle al contratista, si es que, de acuerdo a las bases, estuviera obligada a ello; el cuarto, la entrega del Expediente Técnico completo, en la eventualidad de que hubiese sido modificado en la etapa de consultas y observaciones; y el quinto, el otorgamiento del adelanto directo, si es que hubiere estado previsto en las bases, de conformidad con lo estipulado en el artículo 156 del Reglamento.
El documento admite que si bien el plazo de ejecución de la obra se encuentra supeditado al cumplimiento de las cinco condiciones, el contratista puede comenzar antes, siempre que sea “físicamente posible y técnicamente viable para lo cual es imprescindible haberse hecho entrega del terreno.” Se modifica de esta manera el criterio expresado en la Opinión 075-2016/DTN en cuya virtud el contratista no podía empezar actividades que implicasen algún avance físico de la obra antes de que se cumplan todas las cinco condiciones, de manera concurrente, pues lo contrario constituía una transgresión normativa, que, sin embargo –a juzgar por lo que recoge la Opinión 100-2014/DTN–, si se producía con el consentimiento de las partes, podía permitir que la entidad evalúe la procedencia del pago de las valorizaciones presentadas, con lo que el contratista salvaba su parte, pero con cargo a determinar las responsabilidades administrativas que hubieren, con lo que algunos funcionarios de la entidad podían terminar pagando las consecuencias.
En el nuevo escenario, se considera que las labores del personal profesional empiezan conjuntamente con el inicio de las actividades propias de la ejecución de la obra que, como queda dicho, pueden adelantarse al cumplimiento de algunos requisitos. Aunque no lo diga el OSCE, está claro que no coincidirán necesariamente con la fecha de entrega del terreno porque es posible que tales labores no empiecen en efecto en ese día. Está claro igualmente que no basta con que se inicien las actividades para que automáticamente se entienda que comienzan esas labores. Como se precisa más adelante la experiencia del personal se prueba de otra manera, no acreditando la fecha en que arrancan las actividades propias de la ejecución de la obra. Todo el personal, agregamos nosotros, no entra en acción indefectiblemente cuando comienzan los trabajos. Hay ingresos escalonados, otros parciales y otros diferidos, según la naturaleza de la obra.
El señor Castillo, hasta donde sabemos jefe del área legal de Constructora Mediterráneo, también pregunta, en segundo lugar, si es posible que la fecha en que se inicia la ejecución de una obra pueda coincidir con la fecha en la que se firma el contrato, dando por descontado que también puede coincidir con la fecha en que empiezan sus labores los profesionales propuestos por el contratista.
El OSCE señala que las condiciones previstas para dar el punto de partida al plazo de ejecución de obra, de conformidad con el artículo 152 del Reglamento, “deben ser cumplidas dentro de los quince días (15) contados a partir del día siguiente de la suscripción del contrato.” Ello, no obstante, como puede adelantarse el inicio de los trabajos es obvio que también puede adelantarse el inicio de las labores de los profesionales propuestos y que esa fecha puede o no coincidir con la firma del contrato. El documento no reconoce que pueda ser antes de la suscripción pero sí que puede ser el mismo día. Nosotros nos arriesgamos a señalar que pueden empezar antes, en un esfuerzo comprensible de ganar tiempo, apostando a que el contrato de todas formas se firma.
Sobre el inicio de las labores de un profesional, acto seguido se le consulta a la DTN; si se computa desde que empieza a prestar servicios, fecha que debe estar acreditada con anotaciones en el Cuaderno de Obra, en las planillas mensuales de SUNAT, en los seguros, en las valorizaciones, informes u otros documentos que den cuenta de la participación real de cada profesional.
Al responder, el Organismo Supervisor recuerda que de conformidad con lo señalado en las Bases Estándar para la Contratación de Ejecución de Obras, aprobadas por la Directiva 001-2017-OSCE/CD, la experiencia del personal profesional clave requerido se acreditará con copia simple de los contratos y de su respectiva conformidad, con constancias, con certificados o con cualquier otra documentación que la demuestre de forma fehaciente.
El documento pone hincapié en que la normativa no restringe el número de constancias, ni tampoco impide que éstas puedan acreditar experiencias de manera parcial siempre que los respectivos períodos sumen el plazo requerido de experiencia, “entendida como la destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo.” Tampoco está prohibido presentar documentos adicionales como los indicados, que en todo caso podrían respaldar el contenido de los certificados y constancias.
En la cuarta consulta se solicita precisar en la práctica cuál es la fecha que se debe consignar en el certificado como de término de los servicios del profesional asignado a una obra. ¿Cuando presente su renuncia? ¿Cuando deje de laborar? ¿Cuando el contratista comunique el hecho a la entidad y proponga su reemplazo? ¿Cuando la entidad acepte al sustituto?
La DTN repite que sólo se puede acreditar la experiencia del personal con los documentos estipulados en las Bases Estándar resaltando que lo importante es que demuestren de manera fehaciente lo que la norma reclama. Para estos efectos, de nada sirve, agregamos nosotros, que se pruebe con absoluta exactitud la fecha en que empieza una obra y la fecha en que termina si es que no se comprueba con el mismo rigor que un determinado profesional ha prestado servicios ininterrumpidamente durante todo ese plazo. Para comprobarlo basta que el contratista para el que ha trabajado lo declare en forma expresa en la constancia que expida. No debería exigírsele nada más.
De otro lado, se pregunta si se debe excluir de la experiencia aquellos períodos en los que el profesional a favor de quien se expide la certificación hubiera suspendido sus servicios o hubiere solicitado algún permiso con o sin goce de haber, más aún si hubiere tenido una extensión relevante. Es, sin duda, una interrogante interesante que, sin embargo, no se puede absolver con la contundencia que se hubiere deseado entre otras razones porque la normativa al respecto no es categórica. La respuesta subraya que los documentos que se presenten deben permitir conocer la experiencia realmente adquirida en un período de tiempo sin mayores restricciones.
El documento refiere que “la experiencia implica la participación en una actividad en particular, la cual genera destreza y valor agregado para su titular.” En esa medida estima que los documentos que se utilicen para acreditar la experiencia del personal clave en la ejecución de una obra “deben permitir conocer la experiencia realmente adquirida por una persona en un período de tiempo determinado” añadiendo que no hay restricciones en relación al número de certificados ni prohibición para que se presenten varias constancias relativas a tiempos parciales.
Si un profesional se ha ausentado de su puesto de trabajo durante un período significativo, al punto que ha debido ser reemplazado por otro, a nuestro juicio, está claro que la constancia que se le expida no podrá comprender el tiempo en el que no ha estado en esa posición porque ese plazo será incluido en la certificación que se le extienda a su sustituto –que debe exhibir idénticas o mayores calificaciones– y porque lógicamente no puede haber dos personas desempeñando una función prevista para uno sola en el mismo momento, salvo que se pruebe que la ausencia no ha sido de una magnitud transcendente, que el titular ha conservado el control de sus funciones principales y que el reemplazo ha sido sólo provisional, en cuyo caso es posible considerar ese plazo dentro de su propia experiencia y no restarle ningún período.
Por último el señor Castillo pregunta, justamente, si los certificados parciales cuya suma acredita el tiempo requerido como experiencia personal para una determinada posición en un procedimiento de selección pueden ser considerados como documentos falsos o inexactos en la medida que no comprenden todo el plazo del servicio. No lo dice así textualmente, pero lo deja entender.
El OSCE recuerda que el Tribunal de Contrataciones del Estado ha señalado, en diversas resoluciones, que la documentación falsa es aquella que no ha sido expedida por quien aparece como órgano emisor o que habiendo sido expedida válidamente por ese organismo emisor ha sido adulterada en su contenido. Información inexacta, a su turno, es aquella que no concuerda o no es congruente con la realidad. En suma, una mentira. Mientras las constancias revelen la verdad aunque sean parciales deben ser admitidas y no pueden ser desechadas.
En resumen, en el caso de obras, para dar inicio al plazo de ejecución deben cumplirse las cinco condiciones previstas en el artículo 152.1 del Reglamento. Ello, no obstante, el contratista puede comenzar antes, incluso el mismo día en que se suscribe el contrato, siempre que se le haya hecho entrega del terreno. La experiencia del personal clave propuesto para la ejecución de la obra, por su parte, solo puede acreditarse con copia simple de contratos y su respectiva conformidad, con constancias, con certificados o con cualquier otra documentación que de manera fehaciente la demuestre en los plazos y condiciones requeridos en las bases de los respectivos procedimientos de selección, respetando, acotamos nosotros, el principio de presunción de veracidad que no puede subordinarse al interés de la entidad por verificar al detalle el contenido de tales constancias o certificados expedidos por quienes están facultados para hacerlo.
EL EDITOR

domingo, 4 de febrero de 2018

Impuesto a la renta por daño emergente y lucro cesante

DE LUNES A LUNES

El primer párrafo del artículo 1321 del Código Civil establece que queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Procede con dolo, según el artículo 1318, quien deliberadamente no ejecuta una obligación. Incurre en culpa inexcusable, a tenor del artículo 1319, quien por negligencia grave no ejecuta la obligación. Actúa con culpa leve, acota el artículo 1320, quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Se desempeña con negligencia, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, quien se conduce con descuido, falta de cuidado y de aplicación.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, agrega el segundo párrafo del mismo artículo 1321, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución, para luego advertir que si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo que ella fue contraída.
Lucro cesante, según la definición más aceptada y recogida por el Diccionario de la RAE, es la ganancia dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento de una obligación, por la infracción de un deber o por un sacrificio patrimonial legítimo. Normalmente debe ser indemnizado por el causante del daño. Daño emergente, a su turno, es el valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados, y daños y perjuicios, la compensación que se exige en vía de reparación.
La indemnización, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 1985 del Código Civil, comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión que genera el daño, incluyendo, como queda dicho, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido, para luego añadir que el monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
Previamente, el artículo 1317 puntualiza que el deudor no responde por los daños y perjuicios que resulten de la inejecución de la obligación o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación. Respecto del daño moral, el artículo 1322 confirma que cuando éste se hubiere irrogado, también es susceptible de resarcimiento. El artículo 1984 aclara que es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.
En materia tributaria, sin embargo, no se les dispensa el mismo tratamiento a la indemnización por lucro cesante y a la que se concede por daño emergente. El inciso a) del artículo 3 de la Ley del Impuesto a la Renta estipula que se encuentran gravados los ingresos que en vía de indemnización una persona perciba de terceros, cualquiera que sea su denominación, especie o forma de pago, siempre que “no impliquen la reparación de un daño”.
La doctora Karina Talledo de la Piedra ha señalado que esa redacción es contradictoria pues la indemnización implica necesariamente la reparación de un daño que puede adquirir la forma de lucro cesante, cuando subsana un desmedro material generado por aquello que no ingresará al patrimonio; y que puede constituir daño emergente, cuando subsana un perjuicio material, o daño moral, cuando subsana un perjuicio sentimental creado por el dolor o la angustia.
El inciso e) del artículo 1 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta advierte que “para efectos del inciso a) del artículo 3 de la Ley no se consideran ingresos gravables a la parte de las indemnizaciones que se otorguen por daños emergentes.”  El lucro cesante, por consiguiente, se considera ingreso gravable en el entendido de que es una ganancia que si se hubiera percibido en su momento habría pagado el impuesto. Que se perciba con posterioridad no la libera de esa obligación, como anota el doctor Antonio Fernández Ventosilla, sin perjuicio de los intereses o penalidades que corren la misma suerte y tienen la misma calidad de lucro cesante.
El tema es particularmente relevante habida cuenta de que en las reclamaciones arbitrales las partes suelen no especificar si lo que solicitan es una indemnización por daño emergente o por lucro cesante y por lo general confunden ambos conceptos y los funden en uno solo. Los tribunales arbitrales incurren en el mismo error y no hacen la distinción indispensable. De ello depende, en gran medida, que el monto que se ordene pagar por esta pretensión vaya a ser recibido, cuando sea pagado, íntegramente por el acreedor o si vaya a ser recibido disminuido en la práctica en aproximadamente la tercera parte que deberá amortizarse como impuesto a la renta.
Naturalmente, aunque sirve de algo, no basta con que el laudo arbitral ratifique que se trata de una indemnización por daño emergente para que no tribute. Las cosas son lo que son, no lo que dicen ser, recuerda un viejo aforismo jurídico. Si es una indemnización por lucro cesante, por cuentas que no se honraron en su debida oportunidad y que el tribunal arbitral dispone que se paguen, pues no hay nada que hacer. Son ingresos gravables como lo habrían sido si se hubieran pagado en su momento. Si es un monto que pretende resarcir por el perjuicio ocasionado en desmedro del patrimonio del acreedor puede entenderse como daño emergente y por lo tanto no considerarse como ingreso gravable pues en el fondo de no haberse producido el daño mismo no habría habido ningún incremento en el patrimonio del contribuyente. Para que surta efecto, de todas maneras es imprescindible que el tribunal lo diga.
En la demanda, por lo demás, al formular la pretensión el actor debe explicar claramente la naturaleza de la indemnización que persigue para dejar abierta la opción de solicitar la respectiva aclaración en la eventualidad de que el laudo no haga la precisión que, como queda dicho, puede reducir significativamente el monto que al final se ordene pagar.
EL EDITOR

La determinación del objeto del contrato

TAREA DE CADA ENTIDAD

La Opinión 004-2018/DTN, expedida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, absuelve una consulta formulada por la Municipalidad Distrital de Pampa Hermosa sobre la determinación del objeto del contrato.
El Gerente de Infraestructura y de Desarrollo Urbano y Rural pregunta si debería convocar un procedimiento para la adquisición de bienes cuando el expediente técnico de una construcción comprende tres insumos relevantes: mano de obra, equipos y materiales, y el monto destinado a este último concepto comprende la mayor incidencia en el costo directo y en el valor referencial. Acto seguido solicita se le explique cuándo se convoca una licitación de obras considerando que en todos los casos la adquisición de materiales será predominante.
La Dirección Técnico Normativa advierte que no puede determinar si el objeto contractual de un procedimiento de selección en particular corresponde a una obra, toda vez que ello excede la habilitación conferida a través del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado. Sin perjuicio de ello, efectúa alcances de carácter general. De acuerdo al artículo 16 de la LCE concordado con el artículo 8 del Reglamento, el área usuaria de cada entidad debe formular sus requerimientos y definir especificaciones técnicas, términos de referencia o expedientes técnicos con el propósito de asegurar la calidad técnica de la contratación y de reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias que pueden repercutir en el proceso.
En ese contexto, el artículo 32 del Reglamento establece que las entidades deben utilizar los procedimientos de selección en atención al objeto de la contratación, la cuantía del valor referencial y las demás condiciones. Cuando estén involucradas varias prestaciones de distinta naturaleza, el objeto se determina en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el valor referencial de la contratación. El documento subraya que el objeto de la contratación puede ser la entrega de bienes, la prestación de servicios, la realización de consultoría o la ejecución de obras. En algunos casos, los elementos que concurren en cada una de estas prestaciones no pueden ser considerados en forma individual cuando son necesarios para un mismo objeto contractual. Para la ejecución de una obra, el contratista debe contar con distintos elementos: personal especializado, mano de obra, equipos y materiales de construcción, los que en su conjunto componen el mismo objeto contractual y no representan prestaciones diferenciadas.
Hay casos en los que las prestaciones no son diferenciadas ni pueden ser consideradas en forma individual porque son necesarias para un mismo objeto contractual. Según el Anexo de Definiciones las obras comprenden una serie de actividades “que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos”, que actúan de manera concurrente y no diferenciada, razón por la que no alteran el objeto contractual materia de la convocatoria.
Cada entidad, por tanto, tiene la tarea de definir el objeto de sus contrataciones, teniendo en consideración, para tal efecto, la naturaleza y características particulares del requerimiento del área usuaria, las reglas establecidas en el artículo 32 del Reglamento y los conceptos previstos en su Anexo de Definiciones.

domingo, 28 de enero de 2018

Todos los servicios de supervisión deben seleccionarse de la misma manera

DE LUNES A LUNES

Por circunstancias ajenas a nuestra voluntad y ajenas también a la voluntad de la mayoría de quienes en diversas ocasiones –a lo largo de los últimos veinte años con resultados variables– hemos sido convocados por el ministerio de Economía y Finanzas y por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para formular propuestas y para dar nuestras opiniones en relación a los ajustes que periódicamente se incorporan en la legislación especial de la materia, los servicios de supervisión que contratan las diversas reparticiones de la administración pública no se seleccionan en la actualidad de la misma manera.
Los servicios de supervisión de obras, por ejemplo, se contratan, desde que entraron en vigencia las modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado dispuestas por el Decreto Legislativo 1341 y a su Reglamento por el Decreto Supremo 056-2017-EF, a través del doble promedio. Uno primero, que se aplica según lo dispuesto en el artículo 28.2 de la LCE modificada y que sirve para desechar todas aquellas ofertas que se encuentren por debajo del ochenta por ciento del que se obtenga luego de sumar todas las propuestas que han pasado la evaluación técnica, incluido el valor referencial. Y uno segundo, que se aplica según lo dispuesto en el artículo 64.4 del Reglamento modificado y que sirve para asignarle el puntaje más alto a la que esté más cerca del nuevo promedio que se obtiene entre todas los que quedan en carrera, incluido el valor referencial. A las demás se les otorga puntajes directamente proporcionales a su mayor proximidad a ese segundo promedio.
Los servicios de supervisión de mejoramiento y conservación de carreteras o de niveles de tráfico, que involucran la ejecución de las obras que ese control determine, se contratan, asignándole el mayor puntaje a la oferta más baja, no a la que se ubique más cerca de ningún promedio, con el agravante de que no se desechan las propuestas sino que se deja abierta –entreabierta es la palabra correcta– la  posibilidad de que éstas puedan ser rechazadas cuando el proveedor que las presenta no pueda sustentar adecuadamente sus precios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.1 del Reglamento modificado. Esa exigencia, de acreditar la viabilidad del monto de la propuesta, sin embargo, cumplirá o tratará de cumplir de cualquier forma el respectivo postor porque de eso depende su adjudicación.
Me aseguran que hay entidades y funcionarios que han empezado a prescindir de algunas propuestas en aplicación de este artículo. Me temo que son los menos porque la mayoría siempre se abstendrá de utilizarlo para evitar la acción que a esos servidores públicos les iniciarán sin ninguna duda los órganos de control interno por prescindir de la oferta más baja, poniendo en tela de juicio su actuación y amenazándolos con un proceso judicial que eventualmente puede condenarlos a varios años de litigio y a tener que acudir a citaciones y rendir testimonios hasta mucho después de haberse jubilado.
El artículo 32.2 del Reglamento establece que en el caso de contrataciones que involucren varias prestaciones de distinta naturaleza, el objeto se determina en función de aquella que tenga una mayor incidencia porcentual en el valor referencial. Sobre esa base se entiende que esta clase de prestaciones no son obras sino servicios y por eso mismo a quien los va a prestar se le contrata o se le contrataba bajo el régimen que le reservaba la mayor puntuación a la oferta de menor monto. Mal podía contratarse a su supervisor, según se sostiene, con un régimen distinto.
El artículo 32.2 resume un precepto que se repite a lo largo de los años pero que puede entrar en colisión con la nueva modalidad de contratación mixta creada por el artículo 22 de la Ley en entró en vigencia el 3 de abril del año pasado y que se define como aquella contratación que implica la prestación de servicios y obras de manera conjunta.
El artículo 58-A del mismo Reglamento modificado –que aparece en la parte final del Decreto Supremo 056-2017-EF conjuntamente con todos los nuevos artículos, un tanto escondido–, en un primer inciso, precisa que esa prestación conjunta debe ejecutarse sobre una infraestructura preexistente con la finalidad de obtener datos confiables, de manera permanente o continuada en un período determinado, a través de indicadores de niveles de servicio.
Un segundo inciso agrega que las prestaciones involucradas deben encontrarse directamente vinculadas entre sí y mantener una relación de complementariedad que determine que se les trate como una unidad funcional dirigida a satisfacer una necesidad de la entidad que convoca el procedimiento de selección. Por eso, en la modalidad mixta, acota el inciso 3, se aplican las normas de Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, en lo que corresponda.
Merece destacarse que en la modalidad mixta las prestaciones de servicio deben tener una mayor incidencia porcentual con relación al componente de obra en el valor referencial de la contratación, tal como lo destaca el inciso 4. Este acápite debe concordarse con lo señalado en el segundo párrafo del artículo 59, añadido por la última modificación, en cuya virtud en el caso de servicios en general, para determinar cuál es la oferta con el mejor puntaje, se aplica lo estipulado en el artículo 54.5, que es la fórmula prevista para la selección de bienes y que le asigna el puntaje más alto a la oferta más baja. El mismo segundo párrafo agrega que “tratándose de modalidad mixta, se aplica el numeral 54.6 del artículo 54”, que es la fórmula prevista para la contratación de la ejecución de obras y que le asigna el puntaje más alto a la oferta más próxima al promedio de todas aquella que siguen en carrera, incluido el valor referencial.
Si en la modalidad mixta se contrata o se va a contratar a quien va a realizar, por ejemplo, el mantenimiento y conservación de la vía, como si se tratase de una ejecución de una obra, tendría perfecto sentido contratar a quien va a supervisarlo, como si se tratase de la supervisión de una obra. En estricta aplicación del principio según el cual donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. En ambos casos, por tanto, asignándole el mayor puntaje a la oferta que se encuentre más próxima al promedio y no a la más baja. La ventaja es que de esa forma se evita adjudicar el contrato a un advenedizo que no tiene ni idea de lo que tiene que hacer, tal como ha venido sucediendo con los servicios de esta naturaleza que se otorgan al postor que ofrece el menor precio.
El mismo concepto se debe aplicar para el caso de otros contratos de supervisión como el que se celebra para verificar la correcta ejecución no de la obra misma sino de sus propios estudios. Quien supervisa los estudios, sean éstos preliminares o de inversión, debe ser seleccionado de la misma manera que se elige a quien supervisa la obra o a quien elabora el expediente técnico o algunas piezas de él. Así como no debe distinguirse entre los diversos estudios que forman parte de la etapa de pre inversión de una obra frente a aquellos que forman parte de la etapa siguiente, tampoco puede distinguirse entre la supervisión de los estudios y la supervisión del expediente técnico o de la obra misma.
La idea es que todos los procedimientos que tengan por objeto seleccionar a un contratista a quien se le vaya a encargar la ejecución de una obra, la supervisión de ella o de sus estudios previos, la elaboración de todos los diseños desde la etapa de pre inversión y la elaboración del mantenimiento y conservación de la infraestructura así como la supervisión de estas labores, entre otros vinculados todos ellos a la construcción con fondos públicos, empleen la fórmula del doble promedio y no la fórmula de la oferta más baja.
Para lograr ese propósito, al parecer, no es necesario volver a cambiar ni la Ley ni el Reglamento. Podría bastar con aprobar una Directiva muy precisa, que explique, de un lado, que dentro de la definición de expediente técnico también están comprendidos los estudios de perfil, pre factibilidad y factibilidad que se incluyen dentro del concepto general de estudios complementarios. Al formar parte del expediente técnico, la manera de seleccionar al consultor que los va a elaborar tiene que ser la misma que se utiliza para seleccionar al que va a elaborar el estudio definitivo o estudio a nivel de ingeniería de detalle.
La misma Directiva puede explicar, de otro lado, que dentro de la definición de supervisión de obra también están comprendidas las actividades de supervisión de la elaboración de los estudios previos que constituyen el antecedente de esa misma obra y que en conjunto conforman su propio expediente técnico así como las actividades ya no previas sino posteriores a la ejecución y que se refieren a la conservación, mantenimiento y eventual rehabilitación de la infraestructura ya construida.
En el Perú ya se ha contratado a la oferta más baja incluso la elaboración de estudios y la ejecución y la supervisión de obras y los resultados fueron desastrosos: las obras no tenían presupuestos razonables, no terminaban de construirse, se quedaban paralizadas por muchos años y sus representantes involucrados en largos y complicados litigios. Las pocas obras que lograban inaugurarse duraban muy poco y se desplomaban al primer sismo de baja intensidad por lo mal diseñadas y mal construidas que estaban. Particularmente alarmante fueron los casos de colegios y hospitales, que por definición deberían ser edificaciones más resistentes que otras, y que por desgracia no sobrevivieron a ningún terremoto y se vinieron abajo, algunos de ellas sin esperar siquiera algún movimiento telúrico. Se diría que se caían porque alguien las soplaba.
No se puede correr el riesgo de volver a esas deplorables prácticas que eran fuente de corrupciones mayores destinadas a resarcir al proveedor al que se le adjudicaba alguna prestación por la diferencia entre el valor ofertado, notoriamente inferior al de los demás postores, y el valor real de la misma. Así aparecían los adicionales injustificados, las ampliaciones de plazo que no correspondían y reclamaciones diversas sin razón ni sentido.
EL EDITOR

domingo, 21 de enero de 2018

En defensa del principio de presunción de veracidad

DE LUNES A LUNES

El doctor Carlos Ireijo Mitsuta, experto en contratación pública, ha sostenido, a propósito de lo que denomina el uso indiscriminado del principio de presunción de veracidad que “en nuestro país –lamentablemente– no estamos preparados para presumir que las personas están diciendo la verdad.” Sustenta esa aseveración, entre otros argumentos, en las estadísticas del Tribunal de Contrataciones del Estado, que revelan que una sola causal para sancionar administrativamente a los proveedores domina ampliamente respecto de todas las demás. Esa es la que se configura con la presentación de documentación falsa, inexacta o adulterada, como se dice ahora. Para el especialista, la Ley obliga a las entidades a creer en la verdad de la información que el administrado les presenta, presunción que sólo puede romperse “cuando exista un quiebre real y efectivo de la veracidad.” Cita al doctor Juan Carlos Morón Urbina para quien, acertadamente, la exigencia de creer al administrado está dirigida a superar el hecho de tener que probar documentalmente todos los hechos relevantes y evitar que se dilaten las conclusiones.
Las cifras que arrojan los estudios deberían reducirse habida cuenta que desde que entró en vigencia la Ley 30225, a nuestra iniciativa, se condicionó que la información inexacta que un postor incluye en su propuesta le sirva para cumplir un requisito o le acarree una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección en el que interviene para que sea considerada como infracción. Ciertamente, se había considerado que esa ventaja sea “para sí o para terceros”, añadido este último que le restaba eficacia a la norma, que pretendía ser restrictiva y que pretendía liberar de responsabilidad a aquellos proveedores que presentaban documentación inexacta, sin saber que lo era y que no les favorecía en nada. La distorsión por fortuna fue subsanada con el Decreto Legislativo 1341 que excluye a los terceros, extensión que se prestaba a toda clase de interpretaciones y que, como queda dicho, anulaba el propósito del dispositivo, en el entendido de que toda aseveración puede terminar beneficiando a alguien.
Ello, no obstante, querer revertir una decisión adoptada, en base a la demostración de que no se ha dicho la verdad, en el marco de procedimientos en los que se compite por un derecho y en el que “cuando uno gana el otro pierde”, puede llegar a ser excesivamente oneroso y extremadamente lento, a nivel administrativo y a nivel judicial. La solución no está en eliminar la presunción de veracidad del universo de la contratación pública sino en regularla cabalmente. No es posible, como anota Ireijo, que se redacten contratos y se emitan comprobantes de pago que luego se dejan sin efecto y que sólo se emplean para inventar experiencias inexistentes y cancelaciones que nunca se realizaron. Quienes incurran en estos ilícitos deben ser sancionados ejemplarmente. Pero no a costa de sacrificar el principio que representa el triunfo del bien sobre el mal.
La Ley del Procedimiento Administrativo General, en ese contexto, se sustenta en este principio de presunción de veracidad en cuya virtud, según el artículo IV de su Título Preliminar, “se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman” para luego añadir que “esta presunción admite prueba en contrario.” En esa línea, el mismo artículo consagra el privilegio del control posterior que se concentra en la fiscalización de la autoridad administrativa en base a la comprobación de la veracidad de la información presentada, al cumplimiento de la normatividad sustantiva y a la aplicación de las sanciones a que haya lugar. Eso puede ser correcto siempre que no vulnere el propio principio de la presunción de veracidad que es lo que ocurre cuando una entidad, en el marco de un procedimiento de selección o del trámite de inscripción en un registro, no solo solicita a un tercero que reconozca en su firma y contenido un certificado expedido por él mismo, sino que le exige –en algunos casos hasta bajo amenaza de denunciarlo penalmente– que acredite documentalmente lo expuesto, con lo que la expedición de una constancia se convierte en un ejercicio administrativo sin mayor relevancia que no sirve absolutamente para nada.
El mismo reconocimiento en su firma y contenido en ocasiones puede resultar oneroso y hasta complicado cuando se trata, por ejemplo, de certificaciones extendidas con varios años de antigüedad y que corresponden a épocas pretéritas en las que no había forma fidedigna de conservar información de esta naturaleza que sobreviva al paso de los años. O, peor aún, constancias suscritas por personal que ya no presta servicios al proveedor que es víctima de la requisitoria, que ha migrado al extranjero o que ha fallecido. En tales hipótesis no hay forma ni siquiera de poder autenticar la validez de lo que expresan esos documentos. Esa evidencia, empero, no es causal para desdeñarlos. Todo lo contrario, quien niegue su valor debería probarlo. Mientras no se compruebe su falsedad, deberían conservar su vigencia. Esa es la manera correcta de interpretar la presunción de veracidad. Pretender someter y subordinar este principio a la fiscalización posterior, con cargo a que si esta no se puede llevar a cabo, el documento pierde valor, es un contrasentido, un acto arbitrario y a todas luces ilegal.
Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, según el artículo 31.4 de la LPAG, aquellos que habiliten derechos preexistentes del administrado, la inscripción en registros administrativos, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración. Así como es imposible imaginar a una autoridad exigiéndole a un administrado que pruebe la autenticidad de la licencia que exhibe, así también debería ser imposible que una entidad condicione la procedencia de una evaluación a la verificación de la documentación presentada en el marco de un procedimiento de selección. Es como sostener que no basta con exhibir un título profesional sino que hay que acompañar los resultados de los grados obtenidos, los cursos seguidos, los créditos aprobados, las notas y hasta el rol de asistencia a clases.
Las entidades, por lo demás, están obligadas, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 41.1.3, a recibir en sustitución de la documentación oficial, las expresiones escritas que el administrado emite con carácter de declaración jurada, lo que no enerva la realización de acciones de fiscalización posterior y la aplicación consecuente de las sanciones que correspondan en el caso de comprobarse fraude o falsedad, como lo confirma el artículo 41.2 al señalar que la presentación y admisión de tales documentos se hace al amparo del principio de presunción de veracidad.
El artículo 42.1 acota que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios para la realización de procedimientos administrativos se presumen verificados por quien hace uso de ellos, respecto a su propia situación, así como de contenido veraz, salvo prueba en contrario. Esta excepción es muy importante porque pone a buen recaudo a quien actúa de buena fe. Desafortunadamente, no se extiende a las licitaciones y concursos que se convocan bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado en los que quien presenta la información es responsable de ella hasta las últimas consecuencias. En el caso de documentos emitidos por autoridades gubernamentales o por terceros, el administrado puede acreditar su debida diligencia en realizar previamente las verificaciones correspondientes y razonables. En materia de traducciones, informes o constancias profesionales o técnicas, dicha responsabilidad alcanza solidariamente a quien los presenta y a los que lo hayan expedido, agrega el artículo 42.2 de la Ley 27444.
Esa solidaridad termina siendo injusta. Es frecuente que en los procedimientos de selección un proveedor incluya en su oferta certificados expedidos por terceros que acreditan la experiencia del personal profesional propuesto. Los miembros de este equipo, convocados por el postor, entregan copia de esas constancias para que sean presentadas por el proveedor como parte de su propuesta. Cuando otro proveedor impugna y se demuestra que se trata de un documento falso se sanciona al postor y no al profesional portador del certificado y presumiblemente autor del delito que continúa perpetrándolo con otros proveedores incautos. Se supone, como queda dicho, que éstos han verificado al hacer uso de él, tanto su firma como su contenido, salvo prueba en contrario. Esa posibilidad de acreditar la debida diligencia en realizar las comprobaciones correspondientes y razonables debería abrir la puerta para que no se sancione a quien eventualmente podría ser la víctima de un competidor malicioso que deliberadamente le infiltra un topo destinado a sembrarle un documento que finalmente lo elimine del procedimiento y, encima, lo condene a una inhabilitación inmerecida.
En esa línea, el artículo 56 de la misma LGPA reconoce como deber del administrado comprobar antes de la presentación a la entidad, “la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad”, en tanto que el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta a las entidades a declarar la nulidad de cualquier contrato cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad, durante el procedimiento de selección o en la etapa en la que se perfecciona, previo descargo. El artículo 31 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a su turno, obliga al postor a suscribir una declaración jurada haciéndose responsable de la veracidad de los documentos que presenta, incluidos, según el artículo 38, la información que acompaña a las solicitudes de precalificación, las expresiones de interés, las ofertas y cotizaciones que se presentan en castellano o con su respectiva traducción, salvo el caso de las publicaciones técnicas complementarias contenidas en folletos, instructivos, catálogos o similares que puede ser entregada en su idioma original.
La presunción de veracidad es una garantía de la simplificación administrativa que debe conservarse de la mano del principio de integridad que la LCE consagra, sin perjuicio de otros principios generales del derecho público que resulten aplicables. La conducta de quienes participan en los distintos procesos debe guiarse por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de detectarse –como desgraciadamente ha ocurrido en más de una ocasión–, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna, como lo exige el inciso j) del artículo 2, para penalizarla con todo el peso de la ley de forma tal de que nadie se atreva en el futuro a incurrir en el mismo ilícito de traicionar la fe pública.
EL EDITOR