domingo, 15 de octubre de 2017

El empleado de limpieza que vende lapiceros

DE LUNES A LUNES

El inciso e) del artículo 11.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341, prohíbe que participen en un procedimiento de selección y que contraten o subcontraten con las entidades a los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, a “los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia” y a los gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva. A todos ellos les alcanza el impedimento “durante el ejercicio del cargo” y “respecto de la Entidad a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.”
De ahí se infiere que no pueden intervenir en ningún proceso convocado bajo el imperio de la LCE, a nivel nacional, mientras ejerzan todas esas funciones. Desde el momento en que las dejan y hasta por un año, el impedimento se circunscribirá a la entidad a la que pertenecen o pertenecieron, para ser más precisos.
Para el inciso f) del mismo artículo 11.1, de otro lado, están impedidos “en la Entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función que desempeñan tiene influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación o conflicto de intereses, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.” Parecería que contradice lo señalado en el acápite precedente que, por ejemplo, para el caso de los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, condiciona su aplicación a “la ley especial de la materia” pero extiende la prohibición a todo el sector público con prescindencia del cargo o la función que desempeñe la persona de que se trate. Este inciso f) restringe la aplicación precisando que si van a participar en un proceso convocado por la misma Entidad en la que prestan servicios estarán impedidos si “tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada […] o conflicto de intereses”, siempre hasta un año después de haber cesado en el puesto.
¿Cuál inciso se aplica en el caso de un servidor público que es empleado de limpieza en un ministerio, cargo que por cierto no le da ninguna posibilidad de influir ni decidir en ningún resultado, ni de tener información privilegiada ni conflicto de intereses, y al que se le presenta la oportunidad de participar en un proceso convocado por esa misma entidad para venderle lapiceros en consideración al hecho de que tiene una pequeña librería con sus hermanos que coincidentemente acaba de obtener su Registro Nacional de Proveedores? ¿Realmente su microempresa está impedida de participar en ese proceso que además es convocado por una repartición del mismo ministerio totalmente ajena a la de mantenimiento en la que él trabaja?
Alguna respuesta se puede encontrar en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1341 que modifica la Ley 30225. En el punto 2.1.8 se destaca que “el impedimento se ha ampliado a todo proceso de contratación pública durante el ejercicio del cargo en el caso de los Gobernadores Regionales, Vicegobernadores Regionales y Consejeros de Gobiernos Regionales; los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores; los Titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva.”
Acto seguido, sin embargo, se admite que “la razón de dicha modificación radica en evitar los conflictos de interés que puedan suscitarse debido a la naturaleza, poder de decisión o influencia que pudiesen tener estas personas mientras se encuentren en el ejercicio de sus funciones.” La pregunta que se cae de madura es ¿qué conflictos de interés podría acarrearle al empleado de limpieza participar en la licitación para la compra de lapiceros en el mismo ministerio donde trabaja? ¿Qué poder de decisión o influencia podría tener? Ninguno, obvio.
Tan cierto es ello que la propia Exposición de Motivos refiere, en directa alusión al nuevo inciso f), que “en este artículo se ha añadido un nuevo impedimento para restringir la contratación en la entidad a la que pertenecen a quienes detenten influencia, poder de decisión, cuenten con información privilegiada sobre el proceso de contratación o mantengan conflictos de intereses por razón del cargo o función que desempeñan.” Enseguida añade que “el impedimento se mantiene hasta doce (12) meses después de que dejen el cargo.”
Más claro imposible. Los servidores públicos, que, en consideración al cargo o función que “desempeñan”, esto es, que están ejerciendo en un determinado momento, tienen influencia, poder de decisión, información privilegiada o conflicto de interés, no pueden suscribir ningún contrato ni participar en ningún procedimiento de selección que convoque la entidad a la que “pertenecen.” Si no tienen la influencia, el poder de decisión, la información privilegiada o el conflicto de interés, pueden participar sin ningún problema.
El antecedente más próximo de este impedimento es el inciso d) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, antes de que sea modificado por el Decreto Legislativo 1341. El texto de todo el artículo 11 era más compacto y uniforme porque regulaba las prohibiciones a partir de su aplicación territorial, temporal y punitiva, en ese orden. El inciso d) prohibía que participen en procesos, “en la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia.”
Para aplicarlo, empero, había que concordarlo con la décimo tercera disposición complementaria final del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, que a la letra decía: “Para la configuración del impedimento previsto en el literal d) del artículo 11 de la Ley, debe tomarse en consideración que los trabajadores de las empresas del Estado y servidores públicos comprendidos en el referido literal son aquellos que por el cargo o la función que desempeñan tienen influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso de contratación.”
El impedimento, en la Ley, había ido descendiendo pues empezaba regulando en el ámbito nacional, específicamente alcanzando a las principales autoridades del país, luego pasaba al regional, a continuación al de cada jurisdicción y después al de la entidad a la que pertenecen las partes involucradas para acabar atacando el ámbito de cada proceso, el ámbito de los parientes, de las personas jurídicas en todas sus variantes de vinculación y las personas sancionadas o inhabilitadas y aquellos vinculados a ellas.
En lo que respecta al ámbito de la misma entidad, como queda dicho, había prohibido que participen en los procesos, entre otros, los “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia.” Acertadamente el Reglamento reguló el alcance de este impedimento para que un servidor público, como el empleado de limpieza del caso hipotético, no pueda terminar restringiendo los derechos de la librería de la que es copropietario, exigiendo para que se configure la prohibición que el servidor tenga influencia, poder de decisión o información privilegiada. Aun en el pequeño ámbito de la misma entidad, una librería de propiedad de un servidor que no tiene mayor trascendencia podía contratar con ella. Suena perfectamente razonable.
El Decreto Legislativo 1341 cambió el patrón y pasó a regular ya no en función del ámbito, del más grande al más pequeño, sino prioritariamente en función de los tiempos, modificando los alcances de las prohibiciones. En el afán de rescatar lo establecido en la décimo tercera disposición complementaria final del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF, le dio forma de impedimento y lo incorporó en la Ley, como inciso f). Pero olvidó reformular el acápite e) para hacerlos compatibles entre sí, dejando abierta la posibilidad para que un servidor público no pueda contratar con nadie, directamente o a través de una persona jurídica de la que forma parte, a nivel nacional, mientras que, en el ámbito de la misma entidad, sí podría hacerlo en virtud de lo expresamente señalado en el inciso f).
Sobre este particular el Tribunal Constitucional ha señalado, en el Expediente 0484-2009-PA-TC citado por el doctor Marco Martínez Zamora, “sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales sólo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos.” Ese es el sentido en que debe entenderse el artículo 139, inciso 9, de la Constitución que consagra el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Por consiguiente, presentada la disyuntiva de tener que elegir entre el inciso e) y el f) de la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde optar sin ninguna duda por el f).
El Decreto Supremo 056-2017-EF, modificatorio del Reglamento de la LCE aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, en la creencia de que como el precepto de la acertada décimo tercera disposición complementaria había sido incorporado en la Ley, la derogó en su artículo tercero conjuntamente con otras disposiciones que corrieron la misma suerte. No era necesario que sobreviva, pero si hubiera subsistido tenía que concordarse con el nuevo inciso e) y ya no con el antiguo inciso d).
El mismo Decreto Supremo 056-2017-EF, por otra parte, ha cambiado el artículo 248 del Reglamento reservándolo ahora para configurar el impedimento establecido para el cónyuge, el conviviente y los parientes a los que se refiere el inciso h) del artículo 11.1 de la Ley. El inciso d) del nuevo artículo 248.1 refiere que “cuando la relación existe con los servidores públicos y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva a los que se refiere el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, el impedimento se configura en el ámbito de la Entidad a la que pertenecen estas personas y hasta doce meses después de que dejen el cargo, siempre que, por la función desempeñada, dichas personas tengan influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre los procesos de contratación de la Entidad, en concordancia con el literal f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.”
El texto puede no ser aplicable al empleado de limpieza pero es igualmente restrictivo y nuevamente opta por limitar el impedimento a las personas que por el cargo que ocupan pueden eventualmente incidir en el resultado del proceso. Y esa sola posibilidad es la que se prohíbe y se combate. Este servidor público puede seguir en sus labores y la librería de la que es copropietario puede venderle al ministerio sin problemas.
EL EDITOR

Nuevas directivas del OSCE

MARIANELLA OLIVEROS

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido nuevas directivas para regular el procedimiento de inscripción y de renovación del registro de su nómina de árbitros para sus designaciones residuales destacándose que la renovación será anual y ya no bianual pero en línea, el examen de conocimientos también será virtual y habrán nuevas causales de exclusión por no aceptar injustificadamente más de dos arbitrajes, por constituir un potencial riesgo para el interés público o por encontrarse en duda la idoneidad moral o profesional del árbitro.
Para la designación de árbitros se comprobará que los profesionales propuestos no cuenten con recusaciones declaradas fundadas por el OSCE o por otras instituciones en arbitrajes en contrataciones del Estado y se pondrá en práctica un mecanismo rotativo en cuya virtud se esperará que todos los árbitros aptos cuenten con un mínimo de seis nominaciones para volver a ser designados.
También se ha aprobado una directiva para regular el procedimiento de adjudicación simplificada en forma electrónica y las bases estándar para la contratación de bienes, servicios en general y consultorías en general así como una cuarta directiva para regular el nuevo procedimiento para la instalación de los tribunales unipersonales y ad hoc.

domingo, 8 de octubre de 2017

Los veedores en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

La creencia de que la Contraloría General de la República debe participar en todos los procedimientos de selección que convoquen las entidades bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, como veedor, no es nueva. Se ha analizado desde hace varios años con resultados diversos. El antecedente más remoto de esta opción legislativa se encuentra en la cuarta disposición final de la antigua Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada hasta el 2008, cuyo último Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, según la cual los órganos de control institucional participaban como veedores en el proceso de adjudicación de menor cuantía, conforme a la normativa del Sistema Nacional de Control. No intervenía directamente la Contraloría, lo hacían los órganos de control institucional, es cierto. No menos cierto es que ellos también forman parte del Sistema. Y participaban como veedores, pero circunscritos, se entiende de manera obligatoria,  a los procesos menores que, sin embargo, se empleaban para operaciones mayores que en primera convocatoria eran declarados desiertos.
En la octava disposición complementaria final de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017, antecesora de la actual, se estipulaba lo mismo igualmente circunscrito a los procesos de adjudicación de menor cuantía. En el artículo 64 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, se establecía que en todos los actos de presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro se podía contar con la presencia de un representante del Sistema Nacional de Control quien participaba como veedor y debía suscribir el acta correspondiente, subrayándose desde entonces que su ausencia no invalidaba el proceso. Por lo tanto, su presencia era facultativa. En el artículo 66 se reiteraba su obligación de suscribir el acta y en el artículo 73 se lo facultaba a participar en la definición en caso de empate, sea a prorrata o por sorteo cuando el otorgamiento de la buena pro se hacía en acto privado.
En la sétima disposición complementaria final de la Ley 30225, actualmente vigente, se invierte la tendencia y se estipula que los órganos de control institucional participan en el método de contratación conforme a la normativa del Sistema Nacional de Control. Ya no se circunscribe a un determinado proceso de selección. Todavía no se puede aventurar una evaluación sobre los resultados de esta medida pero lo más probable es que siga la tónica de la que la precedió.
El artículo 53.7 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, empero, faculta la participación de un veedor del Sistema Nacional de Control en el acto de presentación de ofertas que  incluso puede firmar el acta correspondiente. El artículo 54.7 lo faculta a participar en el sorteo de los postores que hayan empatado en el caso de licitaciones de obras. El artículo 62.7 hace lo propio para el otorgamiento de la buena pro en servicios indicándose que si está presente debe firmar el acta. En el artículo 69 se dice que, en el acto privado de adjudicación simplificada, puede participar en calidad de veedor un representante del Sistema Nacional de Control, un notario o un juez de paz. En el 75.1 se anota exactamente lo mismo para el caso de la contratación de consultores individuales. En todos los casos se subraya el carácter facultativo de estos veedores.
En el artículo 178.1, relativo a la recepción de obra, se establece que el Colegio de Ingenieros, el Colegio de Arquitectos y el representante del órgano de control de la entidad pueden participar como veedores, añadiéndose que su ausencia no invalida el acto, lo que es obvio pues la intervención de cualquiera de ellos es también facultativa.
En línea con lo señalado el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelvo una consulta formulada por el Gobierno Regional de Moquegua sobre las facultades que la normativa le reconoce a un veedor en un proceso regulado por ella. Específicamente ha solicitado que se le aclare si las prerrogativas contempladas en el Reglamento, citadas previamente, comprenden el acceso a la documentación que presentan los postores, la posibilidad de sacar copias fotostáticas, de autenticarlas o certificarlas, de tomar fotografías y filmar las actividades propias del procedimiento, públicas y privadas.
La Dirección Técnico Normativa ha emitido la Opinión 199-2017/DTN destacando que la participación de un representante del Sistema Nacional de Control como veedor en los actos de presentación y evaluación de ofertas, de adjudicación y de sorteo, no le permite ejercer las facultades propias del comité de selección ni las del órgano encargado de las contrataciones de la respectiva entidad, razón por la que no está autorizado a interferir en el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio, naturalmente, de observarse el principio de transparencia y el principio de publicidad. El primero obliga a las entidades a proporcionar información clara y coherente, garantizando la libre participación de postores bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. El segundo obliga a difundir la respectiva convocatoria con la finalidad de promover la mayor competencia posible.
La presencia de un veedor del Sistema Nacional de Control, en ese contexto, se enmarca dentro de las acciones que realiza la Contraloría General de la República y que se conoce como control simultáneo y que se practica sobre actividades en curso, en pleno desarrollo, con el objeto de alertar oportunamente a la entidad sobre aquellos hechos que pudieran poner en riesgo el resultado de los propósitos que persigue a efectos de que introduzca rápidamente los correctivos necesarios para superar el impase.
El OSCE trae a colación el principio de legalidad, consagrado en la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, en cuya virtud las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, a la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Lo hace para sustentar que la participación del representante del Sistema Nacional de Control en determinadas actuaciones sólo es en calidad de veedor, lo que no limita sus propias prerrogativas pero tampoco le permite excederse de ellas.
En atención de esas consideraciones, el pronunciamiento concluye que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que el representante del Sistema que actúe como veedor pueda obtener copias fotostáticas autenticadas o certificadas de la documentación materia de observación, efectuar tomas fotográficas o de video y otras acciones similares.
La participación de ese veedor como queda dicho no es obligatoria. Ello, no obstante, existen algunas propuestas destinados a hacerla obligatoria con el fin de que en todo procedimiento de selección haya un representante del Sistema Nacional de Control como parte de la política de lucha contra la corrupción lo que demandaría, en la eventualidad de que necesariamente ese representante sea de la Contraloría y no del órgano de control institucional, la conformación de verdaderos regimientos de veedores, engrosando las filas de la burocracia y duplicando muchas funciones que cumplen otros actores en la contratación pública.
Por de pronto, la propia Contraloría General de la República presentó al Congreso de la República el año pasado un proyecto de ley con el objeto de modificar la Ley de Contrataciones del Estado para ampliar su presencia en los procedimientos de selección para la contratación de obras con opiniones obligatorias antes de que sean convocados, una exigencia que, de prosperar, dilataría y encarecería los procedimientos de selección habida cuenta de que habría que esperar ese documento para poder avanzar.
El mismo proyecto plantea que los supervisores reciban el tratamiento de funcionarios públicos por delegación; que le reporten directamente a ella los incumplimientos que detecten en el desarrollo de sus funciones, bajo responsabilidad; que estén inscritos en un registro administrado por ella y que sean designados por ella misma en los procesos en los que sea obligatoria su contratación, lo que equivale a estatizar parte de las actividades de consultoría. Finalmente, ordena que el OSCE suspenda los procedimientos en los que la Contraloría identifique la presencia de hechos irregulares o contrarios a los principios y normas que rigen la contratación pública o que pongan en riesgo el adecuado uso de los fondos públicos, extremo este último que resulta razonable.
Existe otro proyecto que pretende responsabilizar penalmente a los supervisores que no comuniquen a la Contraloría General de la República los incumplimientos o irregularidades que se detecten en las obras ejecutadas con recursos públicos o público-privados, en materia de adicionales, mayores gastos generales, liquidación del contrato, vencimiento de garantías, variación del calendario, ampliaciones de plazo, aplicación de penalidades, deficiencias, omisiones o variaciones del expediente técnico, calidad de materiales, maquinarias, equipos y personal así como en cuestión de normas técnicas sobre procesos constructivos. Es decir, en toda clase de ocurrencias.
Esta iniciativa incluye la modificación del Código Penal para incorporar este ilícito y para sancionarlo con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años para el supervisor o para el profesional encargado por la persona jurídica para cumplir con esta obligación.
Ambas son propuestas que pueden lograr el efecto contrario al deseado. Esto es, ahuyentar de la contratación pública a quienes no quisieran obviamente encontrarse involucrados en procesos de determinación de responsabilidades, como si fueran funcionarios públicos, o, peor aún, en procesos penales, como si fueran delincuentes, por omisiones administrativas que eventualmente podrían subsanarse con un simple trámite epistolar. En el quehacer profesional se quedarían aquellos que tienen el pellejo grueso, como diría Mario Castillo Freyre, para quienes terminar envueltos en esos líos es pan de todos los días y para quienes salir bien librados de esos avatares no resulta nada difícil.
Eso, sin embargo, no es lo que el país anhela ni lo que la Contraloría desea. El país anhela combatir a la corrupción con todo el peso de la ley y sancionar ejemplarmente a quienes se coluden en agravio del Estado. Ese objetivo se logrará con transparencia y con ingenio, de la mano de la Contraloría. No reprimiendo a los mejores profesionales y dejándoles la cancha libre a los peores, a quienes fomentarán más de lo que quiere evitar y proscribir.
EL EDITOR

domingo, 1 de octubre de 2017

Más transparencia contra la corrupción

DE LUNES A LUNES

Mi particular percepción es que una buena medida para combatir la corrupción en las contrataciones públicas es la modificación del procedimiento de adjudicación que, en la evaluación económica, ahora califica con el mayor puntaje, en consultoría y ejecución de obras, ya no a la oferta más baja sino a la oferta más cercana a un segundo promedio que se obtiene luego de descartar a aquellas que se ubican por debajo del ochenta por ciento de un primer promedio que se obtiene luego de sumar los montos de todas las que pasan la evaluación técnica. El otorgamiento de la buena pro se ha vuelto así más imprevisible. Quizás no sea lo mejor pero es una de las pocas fórmulas que puede desterrar cualquier sospecha.
Hay quienes estiman que acumulando varias propuestas con montos bajos se puede empujar los promedios para eliminar o dejar fuera de poste a los proveedores más serios con el propósito de asegurarle la adjudicación a algún advenedizo. Es un riesgo, pero no hay forma de garantizarlo. Si se logra dotar a los procesos de los presupuestos necesarios para el objeto que persiguen se habrá dado un paso certero en procura de conseguir mejores contratos y mejores proveedores.
Si en paralelo se opta por difundir todas las actuaciones de un procedimiento de selección desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato y desde este momento hasta su liquidación se habrá dado otro paso importante para fortalecer la acción del Estado. La difusión también debe alcanzar hasta los procedimientos de reclamación, comprendiendo la designación de árbitros, las recusaciones y todo lo que abone a favor de un mayor control por parte de la ciudadanía. La transparencia es siempre el mejor antídoto contra la corrupción.
EL EDITOR

Contratos de obra pública: mitos y realidades

DESAYUNO ARBITRAL EN LA CCL

El jueves 28 se llevó a cabo en la Cámara de Comercio de Lima el Desayuno Arbitral sobre mitos y realidades en los contratos de obra pública organizado por su Centro de Arbitraje con la participación de Roxana Jiménez Vargas-Machuca, Carlos López Avilés, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, que presidió la mesa. El evento fue inaugurado por el nuevo secretario general, Christian Carbajal Valenzuela.
Nuestro editor, luego de lamentar el sensible fallecimiento del principal animador y cuatro veces presidente del gremio anfitrión, Samuel Gleisser Katz, cuyo nombre lleva el auditorio en el que se desarrolló el evento, aclaró algunos conceptos que se difunden en los medios de comunicación como si fueran verdades absolutas cuando en realidad revelan una extendida ignorancia.
En primer término, se refirió al supuesto cartel de proveedores que denunció un periodista en una radio local hace algunos días y cuya evidencia es, según él mismo, el hecho de que todos los postores se presenten a las licitaciones con el mismo monto, lo que pone de manifiesto además una concertación de precios y una confabulación escandalosa en agravio del Estado. Nada más absurdo. Hasta no hace mucho, las calificaciones de las ofertas se hacían priorizando y dándole el puntaje más alto a aquellas que ofrecían los montos más bajos y como sólo se podían aceptar propuestas entre los rangos del diez por ciento por encima y diez por ciento por debajo del valor referencial de la convocatoria, pues todos iban al noventa por ciento porque todos querían tener la más alta calificación y nadie quería perder puntos en esta instancia.
Es cierto que algunos aventureros se arriesgaban a ofertar el 110 por ciento del presupuesto cuando estaban convencidos de que iban a ser postores únicos. Pero eso siempre era un albur porque a última hora, antes del cierre, podía llegar un proveedor retrasado que alcanzaba a introducir su propuesta y le quemaba la película al osado que no quería firmar por lo máximo que permitía la norma. De alguna manera era una actitud comprensible habida cuenta de que los valores referenciales eran y por desgracia siguen siendo hasta ahora insuficientes para los objetivos que se persiguen con la pretensión que es materia de cada procedimiento. Esa certeza, sin embargo, no le quitaba la dosis de riesgo y suspenso que acarreaba.
Ahora ya no se adjudica así. La última reforma ha introducido la figura del doble promedio en cuya virtud en una primera vuelta se eliminan todas las ofertas que se encuentren por debajo del ochenta por ciento de un primer promedio que se obtiene entre los montos de todas las propuestas que siguen con vida después de la evaluación técnica. En una segunda vuelta, ya para adjudicar el proceso, se asigna el puntaje más alto en la calificación económica a la oferta que se ubique más cerca de un segundo promedio de todas las que siguen en carrera a efectos de no priorizar la contratación de la propuesta más baja, que no es la mejor obviamente, ni tampoco de la de monto más alto, que necesariamente tampoco es la mejor, aunque puede estar más cerca de serlo. A las demás ofertas se les otorgan puntajes inversamente proporcionales a su lejanía o cercanía de ese segundo promedio lo que termina siendo más justo y menos susceptible de ser dirigido por clubes o carteles.
El doctor Gandolfo también se refirió a la creencia de que hay malas prácticas o actos abiertamente ilícitos cuando se comprueba que el valor de una obra difiere considerablemente del valor estimado en sus primeros estudios. Recordó que un congresista, que no quiso identificar, se escandalizó no hace mucho al verificar que en una construcción se había terminado invirtiendo más de lo que el valor referencial del estudio preliminar sugería. Aclaró que debería investigarse cuando una tasación comercial demuestra que los montos invertidos en una obra son notoriamente inferiores a los montos registrados como gastados en esa misma obra. Si son similares, no hay problema. Si difieren de los valores referenciales de los estudios previos pero todo lo declarado está comprobadamente en la obra, no hay ningún indicio de mala práctica, apropiación ilícita o colusión en agravio del Estado. Así de simple.
Nuestro editor cuestionó, por último, la idea de que tener un pleito con el Estado debería ser un impedimento para participar en una futura licitación. Reveló que esa prohibición ya se tuvo en el Perú en el pasado y sirvió para que algunas entidades impidan la intervención de ciertos postores que no eran de su agrado en determinados procesos. Para ello, bastaba que les inicien ellas mismas o cualquier otra entidad, por pequeña y apartada que sea, un juicio cualquiera. Sirvió también para que muchos proveedores se deshagan de competidores que podían poner en riesgo la buena pro que acariciaban con malas artes. Por último, fue utilizado para disuadir a los proveedores para que no reclamen por ningún derecho porque si un nuevo proceso los encontraba en plena disputa, automáticamente quedaban prohibidos de participar.
El ingeniero Carlos López Avilés se ocupó de los precios unitarios y la suma alzada subrayando en qué casos corresponde aplicar uno y otro sistema. El doctor Ricardo Rodríguez Ardiles habló sobre las ampliaciones de plazo y los adicionales de obra así como sobre las consecuencias que puede acarrear el sinceramiento de los arbitrajes en línea con lo que propone la última modificación para que continúen las reclamaciones sólo en aquellas controversias que no puedan ser resueltas en las vías previas de la conciliación o el dispute board. La doctora Roxana Jiménez Vargas-Machuca, finalmente, disertó sobre los mitos que se han generalizado en el arbitraje destacando las limitaciones que tienen las cortes para corregir un laudo evidentemente equivocado y las formas que se ingenian para hacer notar los errores que advierten en su quehacer cotidiano.
El público, que asistió masivamente al evento, tuvo oportunidad de interactuar con los expositores planteando algunas inquietudes que fueron absueltas propiciándose un clima de ameno intercambio de pareceres, antes de que el doctor Gandolfo lo clausurase.

Los desafíos de la compra pública sostenible


El ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el Programa Nacional de Promoción de la Responsabilidad Social Empresarial, el ministerio de Economía y Finanzas y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, organizaron hace unas semanas, un Conversatorio sobre contextos, desafíos y oportunidades de la compra pública sostenible en el Perú.
El evento fue inaugurado por el ministro Alfonso Grados Carraro y se dividió en cuatro paneles a lo largo de dos días. En el primer panel se abordó el tema de la inclusión de criterios de sostenibilidad en la contratación pública. Sobre los requerimientos disertó Carla Flores Montoya, Sub Directora de Normatividad del OSCE. A continuación hizo uso de la palabra Juan Carlos Gutiérrez Azabache, Director General de Trabajo, sobre legislación laboral actualizada. Enseguida expuso Carlos Minaya Rivas, Director de Política y Regulación del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre del ministerio de Agricultura, sobre contratación de productos forestales y de fauna silvestre.
El segundo panel estuvo dedicado a los avances de la inclusión de criterios de sostenibilidad en la contratación pública. Walter Carrasco Chacón, Director General de Eficiencia Energética del ministerio de Energía y Minas, habló sobre las medidas para el uso eficiente de la energía. Giuliana Patricia Becerra Celis, Directora General de Calidad Ambiental del ministerio del Ambiente, trató sobre la ecoeficiencia y gestión de los residuos sólidos en las instituciones públicas. Mirtha Rázuri Alpiste, jefe de la Central de Compras Públicas, trató sobre la homologación, la subasta inversa y los acuerdos marco.
El segundo día, el tercer panel giró en torno de la inclusión de factores sostenibles en la contratación pública. Patricia Seminario Zavala, Directora Técnico Normativa del OSCE, expuso sobre los factores de evaluación en las bases estándar y el proyecto SPPEL. Cecilia Minaya Rivas, de la Dirección de Acreditación del Instituto Nacional de la Calidad del ministerio de la Producción, habló sobre acreditación de organismos de evaluación de la conformidad para sistemas de gestión. Sobre el registro de empresas promocionales para personas con discapacidad disertó Natalia Quiñones Berrospi de la Dirección de Promoción Laboral para Personas con Discapacidad.
El cuarto y último panel estuvo concentrado en los próximos retos en la compra pública sostenible. Gladys Vanessa Zorrilla Garay, Coordinadora Ejecutiva del Programa Perú Responsable del ministerio de Trabajo y Promoción Social, habló sobre el registro de empresas que realizan gestión socialmente responsable, directorio y certificación. Roberto Prieto Sánchez, de la Dirección Nacional de Construcción del ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, expuso sobre el código técnico de construcción sostenible. Daniella Rough, Coordinadora del Proyecto NAMA’S de Energía del PNUD, habló del transporte terrestre eléctrico. Finalmente, Alonso Rizo Patrón Malhe, Director de Promoción y Competitividad del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, cerró el evento disertando sobre herramientas de trazabilidad.

domingo, 24 de septiembre de 2017

Tener juicios no te convierte en culpable

DE LUNES A LUNES

A lo largo de la última semana, en diversos medios, se ha estado comentando, como si se tratase de un sacrilegio, que en determinada entidad se han adjudicado contratos a empresas o consorcios conformados por firmas contratistas que tenían juicios con el Estado.
Sobre esa imputación hay varias cuestiones por aclarar. En primer término, tener un pleito con el Estado no inhabilita a nadie para nada. El precepto, consagrado en el artículo 2.19, e) de la Constitución Política del Perú, establece solemnemente que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.”
En sintonía con la señalada disposición el artículo 11,l) de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, impide que participen en un procedimiento de selección, que sean postores y que contraten o subcontraten con las entidades sujetas a su imperio, a todas aquellas “personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos […]”
Por consiguiente, si una persona natural o jurídica no está inhabilitada para contratar con el Estado puede perfectamente participar y ganar un proceso. En el pasado, en efecto, existía la prohibición a la que se han referido algunos observadores, pero se puso en evidencia que, al margen de su inconstitucionalidad, eran más los abusos que se cometían en su nombre que los beneficios que eventualmente podía aportarle al país.
La norma se prestaba para que algunos malos proveedores forzaran para que ciertas entidades inicien reclamaciones contra sus potenciales competidores únicamente con el objeto de marginarlos de aquellos procedimientos en los que habían puesto sus expectativas, en ocasiones confabulados con los funcionarios que abrían los juicios o procedimientos administrativos y que eran coincidentemente los mismos que tenían que adjudicar los nuevos contratos.
Otras veces se dilataban sospechosamente los procesos que emprendían algunos contratistas solicitando sus legítimos derechos a pagos incumplidos, ampliaciones de plazo no otorgadas, modificaciones no reconocidas, resoluciones impugnadas, entre otros. Como el impedimento no estaba circunscrito a las reclamaciones formuladas por el Estado contra el probable postor también operaba a la inversa cuando eran los postores los que las habían presentado, con lo que funcionaba como un elemento de presión para evitar que se hagan reclamaciones por más justas que sean. El colmo de la arbitrariedad.
Tener juicios –o arbitrajes en el caso de las contrataciones públicas– no puede marginar a los proveedores a participar y recibir adjudicaciones en los procedimientos de selección. Eso es cierto. No menos cierto es que algunos contratistas, inhabilitados administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, buscan y consiguen medidas cautelares que suspenden la eficacia de esas sanciones. Lo hacían, al menos, hasta hace algún tiempo.
Recuerdo que le sugerí a la presidenta del OSCE, de entonces, que publique el íntegro de las resoluciones judiciales que dejaban sin efecto las inhabilitaciones hasta que concluyan los procedimientos judiciales. Lo hizo y de inmediato se pudo comprobar, como se puede comprobar ahora mismo, que en algunos casos esos pronunciamientos no tienen ningún fundamento, como se temía, y más parecen extraídos del sombrero de algún prestidigitador que la justa respuesta a un exceso. En otros, por el contrario, se advierte que la autoridad judicial corrige un entuerto, un error en el que probablemente sin querer ha incurrido la última instancia administrativa, con lo que se anota un punto a favor de la magistratura. En ambos escenarios, empero, la transparencia se convierte en el mejor aliado de quienes luchan contra cualquier forma de corrupción.
Ello, no obstante, queda claro que tener juicios no te convierte en culpable. Si así fuese, se desataría otra ola de demandas y denuncias sin razón ni sustento sólo para evitar tu presencia en esa licitación que vengo acariciando desde tiempo atrás y en la que tú eres el único que me puedes ganar. Creyendo que estoy combatiendo la corrupción termino alentando y propiciando más corrupción. Ojo al piojo.
EL EDITOR