lunes, 19 de octubre de 2020

Hay que volver al fondo de garantía

DE LUNES A LUNES

El artículo 55 del Proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, que ha difundido el ministerio de Economía y Finanzas para recoger las sugerencias de los interesados, establece que los contratos “deben encontrarse garantizados” al igual que los adelantos que puedan haberse previsto. Acto seguido estipula que “las modalidades, condiciones y excepciones al otorgamiento de garantías son regulados en el Reglamento”. Creo que para que quede redondo a este texto le falta un párrafo elemental en las circunstancias actuales que tenga tres objetivos. Primero: Definir claramente que la garantía de fiel cumplimiento que es la más importante de todas ellas sea extendida por un importe equivalente al cinco por ciento del monto del contrato y no por un importe equivalente al diez por ciento del monto del contrato como es hasta ahora. Segundo: Que esta garantía de fiel cumplimiento sea extendida por cualquier institución autorizada para el efecto. Y tercero: Que la garantía de fiel cumplimento pueda estar constituida por un fondo formado por las retenciones del porcentaje dispuesto que se realice de todos los pagos que se le efectúen al contratista.

¿Por qué debe ser por un importe equivalente a la mitad del monto que se exige hasta ahora?

Porque el costo financiero de las fianzas es muy alto y cada vez se encare más. Pero principalmente porque el proveedor termina trabajando para el banco que la extienda habida cuenta, entre otras cuestiones, de que a menudo no hay un plazo fijo de término y la suma afianzada se mantiene inalterable hasta que acabe el contrato, renovándose la garantía ilimitadamente. Eventualmente puede concluir la prestación pero continuar retenida la fianza por diversos motivos. Uno muy frecuente es que no se le devuelve la fianza al supervisor por no haber terminado la liquidación de la obra en razón de que el contratista que la ejecutó tiene un arbitraje en trámite por una reclamación pendiente con la entidad. Por lo tanto, el supervisor no puede dar por finalizado su propio contrato y por ello mismo no se le devuelve su fianza.

Diez por ciento además es un monto muy elevado que está en el doble del monto de lo que consideraban el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), aprobado Decreto Supremo 034-80-VC, y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF y con fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto Legislativo 608. Tales normas estuvieron vigentes hasta 1998. ¿Por qué habría de incrementar al doble el monto de las garantías? Lo correcto sería más bien reducirlo progresivamente, como las garantías por los adelantos que se renuevan por el saldo del capital que va quedando por afianzar. Si una prestación avanza la mejor garantía es aquello que se va haciendo. En una obra, por ejemplo, a medida que se ejecuta lo que se va construyendo es la mejor garantía de lo que se seguirá haciendo. En cualquier caso siempre queda menos por afianzar, menos obra por construir.

Regresar al cinco por ciento es vital para mantener la contratación pública con vida y con renovada liquidez.

¿Por qué debe ser extendida por cualquier institución autorizada para el efecto?

Porque de un tiempo a esta parte los documentos de los procedimientos de selección, como se llama ahora a las bases de las licitaciones y concursos, sólo aceptan fianzas emitidas por bancos de primer orden. Lo cierto es que los bancos de primer orden cobran comisiones muy elevadas y como asumen que pertenecen a un circuito exclusivo se ponen muy exigentes con sus clientes golpeados ciertamente como consecuencia de los últimos escándalos de corrupción que al mismo tiempo han puesto en alerta a las empresas que otorgan estas garantías.

Ello, no obstante, no hay razón valedera para excluir de esta clase de operaciones a empresas de seguros, cajas municipales o regionales y demás instituciones de crédito autorizadas a expedir fianzas. Hacerlo equivale a crear una gran barrera que impide el acceso al mercado de la contratación pública a diversas compañías que tienen todo el derecho de participar según los pedidos que reciban. El Instituto de Defensa del Consumidor, tan atento para detectar estas distorsiones, debería apuntar sus baterías sobre estos excesos para terminar con ellos y permitir una libre competencia de precios y comisiones bajo el imperio de la oferta y la demanda.

¿Por qué la garantía de fiel cumplimiento puede estar constituida por un fondo formado por las retenciones del porcentaje dispuesto que se realice de todos los pagos que se le efectúen al contratista?

Porque así ha sido siempre hasta 1998 y porque ha funcionado con éxito. El artículo 5.5.12 del RULCOP disponía que del monto de cada valorización, la entidad contratante retenía el cinco por ciento. Ese descuento, junto con los bonos de Fomento Hipotecario y los que entregaba el contratista por los mayores montos correspondientes a las obras complementarias y/o a las modificaciones al Proyecto, a los reajustes, gastos generales y demás conceptos que se aprueben, constituían el Fondo de Garantía del Contratista, que servirá para responder por el cumplimiento del Contrato y la buena ejecución de la Obra.

Esas retenciones eran depositadas obligatoriamente por la entidad contratante en la institución señalada por ley, en un plazo máximo de quince días, debiendo entregarse al contratista copia del documento que acredite dicho depósito. Los intereses que generaban tanto los Bonos como las retenciones, incrementaban el Fondo de Garantía. Los contratistas cuyo avance de obra alcanzaba el 75 por ciento, podían sustituir el monto acumulado por los bonos de obras públicas creados por el Decreto Ley 21664 o por una carta fianza solidaria, incondicionada y de realización automática.

La Resolución Ministerial 291-85-VC-1400 del 11 de noviembre de 1985 precisó que se podía iniciar el pedido de sustitución sin adjuntar la carta fianza, a condición de que ésta se presente al momento en que se expedía la autorización correspondiente.

El artículo 107 del REGAC establecía más o menos lo mismo: Del monto de cada factura la entidad consultante retenía el cinco por ciento. Este descuento constituirá el Fondo de Garantía del consultor que servía para responder por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de los servicios.

El Fondo de Garantía pertenecía al consultor y era depositado obligatoriamente por la entidad consultante en un plazo máximo de quince días calendario en la institución financiera que señale el CONASUCO, estando a disposición de la entidad consultante como garantía en caso de incumplimiento y debiendo entregarse al consultor copia del documento que acredite haber cumplido con dicho depósito. Los intereses que generaban estas retenciones, incrementaban el Fondo de Garantía. Los consultores cuyo avance de servicios alcanzaba el 75 por ciento, podían sustituir el monto acumulado por una carta fianza.

En la actualidad, como gran avance, se ha previsto, en el artículo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, que cuando la obra ya está culminada y en tanto se produce la recepción y liquidación, el contratista puede solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento y su sustitución por una retención del cinco por ciento del monto del contrato vigente y por otra garantía de fiel cumplimiento por el otro cinco por ciento. Es decir, el cambio al revés.

Antes se permitía sustituir el fondo de garantía por una fianza para darle liquidez al contratista. Ahora se termina asfixiando al contratista –obviamente sin querer– dándole la posibilidad de que recupere una fianza extendida por el diez por ciento para que la cambie por liquidez de la que se desprendería y por otra fianza por la mitad. Lo que hay que hacer es todo lo contrario. Facilitar que el contratista pueda optar desde un comienzo por el fondo de garantía y cuando necesite liquidez sustituirlo en su integridad por una fianza, si es que para entonces todavía las entidades financieras lo consideran sujeto de crédito.

En conclusión, hay que regresar al porcentaje idóneo de garantía, hay que permitir que cualquier institución autorizada extienda las fianzas y por sobre todo hay que permitir que el contratista pueda elegir por un fondo de garantía en sustitución de las fianzas. Es una manera de empujar la economía y de contribuir a que menos proveedores, emprendedores y entusiastas, queden quebrados antes de que pase la pandemia que azota al país.

EL EDITOR

En busca de árbitros experimentados

El viernes 16 se publicó en el diario oficial la Resolución 143-2020-OSCE/PRE modificando los procedimientos 25 y 27 del TUPA del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado con el objeto de precisar que la autoridad competente para resolver este trámite, relativo a la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros, es la Sub Dirección de Registro, Acreditación y Monitoreo Arbitral, que es además la encargada de emitir las respectivas constancias, y no, la Dirección de Arbitraje Administrativo que es, en todo caso, la que resuelve los recursos de apelación que eventualmente se interpongan contra la decisión adoptada en primera instancia.

La ocasión hubiera sido propicia para definir el procedimiento que se seguirá para la evaluación y ratificación periódica de los árbitros inscritos en el RNA, a que se refiere la última parte del artículo 242.2, sea por haber aprobado con éxito el trámite previsto en la Directiva 006-2020-OSCE/CD o por haber sido trasladados de la antigua nómina para designaciones que administraba el OSCE, que ha quedado sin efecto pero cuyas inscripciones tenían una fecha de término que se está respetando y a cuyo vencimiento se elimina del registro a los árbitros involucrados.

Lo ideal sería conservar un procedimiento similar al de la renovación anticipada del registro que existía para la nómina o, mejor aún, considerar que las inscripciones no caducan y que los árbitros pueden ser removidos del RNA si incurren en las faltas establecidas en la misma Directiva. Lo contrario puede conducir a que el OSCE se quede muy rápidamente sin árbitros experimentados.

En simultáneo debería permitirse que las entidades elijan árbitros inscritos en los registros de las instituciones arbitrales de reconocido prestigio, como la Cámara de Comercio de Lima, la Pontificia Universidad Católica o la Cámara de Comercio Americana – Amcham. Eso abriría el arbitraje en contrataciones públicas a catedráticos, expertos y profesionales altamente especializados que por de pronto no figuran en el RNA ni tienen probablemente ningún interés de pasar por el procedimiento previsto para el efecto. Ellos no ganarían mucho, desde luego. Quien ganaría sería el país cuyos procesos se enriquecerían con el concurso de aquellos profesionales que, previamente consultados, aceptaran participar en la solución de esta clase de controversias y que coexistirían con las nuevas generaciones de árbitros jóvenes acumulando experiencias prácticas muy valiosas.

domingo, 11 de octubre de 2020

El costo de la supervisión directa y permanente

DE LUNES A LUNES

La primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, fue la 26850, cuyo anteproyecto tuve el alto honor de elaborar. Su Reglamento, se aprobó mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, en cuya redacción también participé. El artículo 105 de este último texto estipuló que “toda obra contará de modo permanente y directo con un inspector o con un supervisor” para luego señalar que “el inspector será un funcionario de la Entidad, mientras que el supervisor será un tercero especialmente contratado para dicho fin o una empresa supervisora” y rematar disponiendo que “será obligatorio contar con un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley Anual de Presupuesto.” El mismo artículo 105 advertía que “el costo de la supervisión no excederá en ningún caso del cinco por ciento (5%) del monto de la obra, y el de administración del tres por ciento (3%) del mismo monto total.”

El Decreto Supremo 013-2001-PCM aprobó un nuevo Reglamento, para que se adapte a las modificaciones introducidas en la Ley 26850 mediante las Leyes 27070, 27148 y 27330. El proyecto se publicó y se recibieron sugerencias y observaciones de entidades, gremios y demás interesados. Desde luego que también participé en ese proceso. El artículo 148 de este nuevo Reglamento, estableció exactamente lo mismo en lo que respecta a la obligación de contar con una supervisión directa y permanente a partir de determinado monto fijado en la Ley de Presupuesto aunque elevó el margen de su costo, que “no excederá, en ningún caso, del ocho por ciento (8%) del Valor Referencial de la obra o del monto total de ella, el que resulte mayor, con excepción de los casos […] distintos a los de adicionales de obra [en los que] se produzca variaciones en el plazo […] o en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayor prestaciones de la supervisión […]”

En tales supuestos “el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, puede autorizar las mayores prestaciones en la supervisión, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta un máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión. Cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%) se requiere aprobación previa de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, transcurrido el cual si haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas.” En resumen, la nueva norma permitía que el costo de la supervisión pueda superar ilimitadamente el mencionado 8%, con tal de no dejar a la obra sin un control directo y permanente. Gran avance, sin duda, que quiso aproximarse a los porcentajes que emplean los organismos multilaterales de crédito para la supervisión de los proyectos que financian.

El Decreto Supremo 084-2004-PCM aprobó el siguiente Reglamento a propósito de los cambios incorporados en la Ley 26850 mediante la Ley 28267. En el trámite de su elaboración tuve alguna participación proponiendo incluso incrementar ese porcentaje para acercarlo a la realidad en línea con la premisa de que una supervisión bien retribuida garantiza una mejor ejecución de la obra. El artículo 247 obligó a tener el control directo y permanente a partir de determinado monto fijado anualmente. El artículo 248, a su turno, volvió a elevar el margen del costo de la supervisión que “no excederá, en ningún caso, del diez por ciento (10%) del Valor Referencial de la obra o del monto total de ella, el que resulte mayor […]”, con las mismas excepciones contempladas en el régimen anterior, que permitían finalmente que ese costo pueda superar largamente y sin tope alguno este 10%.

Por si ello fuera poco, el artículo 249 precisaba que “en caso de atraso en la finalización de la obra por causas imputables al Contratista, con respecto a la fecha consignada en el calendario de avance […] y considerando que dicho atraso produciría una extensión de los servicios de inspección o supervisión, lo que genera un mayor costo, el Contratista […] asumirá el pago del monto equivalente de los servicios indicados, lo que se hará efectivo deduciendo dicho monto de la liquidación de la obra.”

El Decreto Supremo 184-2008-EF aprobó el cuarto Reglamento estrenándose el MEF en estas tareas en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, denominación ya apocopada, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, en el marco de las facultades delegadas al Ejecutivo por el Congreso de la República, que pese a ser una nueva norma por fortuna reprodujo virtualmente todo el texto de la anterior. En este proceso fui entrevistado por las autoridades encargadas de la elaboración de los proyectos que tenían asesoramiento internacional. Les advertí sobre los riesgos que entrañaba querer hacer una norma muy ligera. Felizmente me hicieron algo de caso. En cuanto a la materia que ahora nos atañe, los artículos 190, 191 y 192 repitieron literalmente lo señalado en el anterior Reglamento.

El Decreto Supremo 350-2015-EF aprobó el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 con la que se sustituyó a la anterior. Participé de su elaboración al igual que otras personas que fuimos invitados a dar nuestras opiniones en el ministerio de Economía y Finanzas. El artículo 159, finalmente, reprodujo nuevamente la obligación de tener una supervisión directa y permanente a partir del monto que determine la Ley de Presupuesto y el artículo 161 la obligación del contratista ejecutor de la obra de asumir su costo por atrasos a él imputables. Se consideró innecesario consignar alguna referencia al costo de la supervisión en el entendido de que no había en la práctica ningún límite pues ella debía continuar mientras haya obra. No me pareció correcto y el tiempo me daría la razón. 

El Decreto Supremo 344-2018-EF que aprobó el siguiente Reglamento en consonancia con las modificaciones que el Decreto Legislativo 1444 insertó en la Ley de Contrataciones del Estado y con las que ya se habían dispuesto a través del Decreto Supremo 056-2017-EF, a propósito del Decreto Legislativo 1341, ratificó, en el artículo 186, que durante la ejecución de la obra se debe contar de modo permanente y directo con un supervisor cuando su valor sea igual o superior al monto que establezca la Ley de Presupuesto. En la actualidad es ese monto es de 4 millones 300 mil soles. Confirmó, a su vez, en el artículo 189, la obligación del contratista de asumir el costo de la supervisión cuando la ejecución de la obra se extienda por causas a él imputables.

Este recuento quedaría inconcluso si no consignáramos que el Reglamento del Procedimiento de Contratación Pública Especial para la Reconstrucción con Cambios, aprobado mediante Decreto Supremo 071-2018-PCM y modificado mediante Decreto Supremo 148-2019-PCM primero y mediante Decreto Supremo 108-2020-PCM después, repite, en el artículo 79, la obligación de contar de modo permanente y directo con un inspector o supervisor pero sin definir el monto hasta el que se utiliza uno y a partir del cual se utiliza al otro, que en el régimen general está determinado por lo que establece la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público. La omisión es grave porque eventualmente podría permitir que se contraten inspectores allí donde deberían contratarse supervisores. Y la diferencia es sustancial. Es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento son de aplicación supletoria para estas normas siempre que no contravengan con lo estipulado por ellas. No menos cierto es que la duda persiste.

En todos los casos, sin embargo, queda claro que uno u otro, inspector o supervisor, tienen que controlar de modo permanente y directo al ejecución de la obra y la única manera conocida de controlar de manera permanente y directa la ejecución de una obra es estando en ella y acompañando el proceso constructivo en todo momento. Eso tiene un costo, si se quiere hacer correctamente fluctúa alrededor de ese diez por ciento que establecía la norma el 2015 y que además dejaba abierta la posibilidad de que se desborde ese límite. Al esfumarse ese porcentaje que ofrecía una pauta muy efectiva se dijo que bastaba con exigirse una supervisión directa y permanente para entender que no podía ser de un valor menor. La verdad es que no bastó. Encima, si se deja de exigir esa supervisión directa y permanente y se opta por una inspección o lo que es peor por una supervisión intermitente e indirecta pues los resultados nos van a demostrar, más temprano que tarde, las peligrosas consecuencias de esa omisión que muy probablemente se traslape al nuevo Reglamento que se preparará para regular la nueva Ley que se piensa promulgar.

La solución está en volver a estipular muy claramente que la supervisión de las obras no sólo debe ser permanente y directa a partir de determinada cifra fijada en la Ley de Presupuesto, en absolutamente todos los casos, sino que esa supervisión, así contratada, debe tener un costo que no podrá ser menor de un 7 ni mayor de un 10% del monto de la obra, salvo los casos que la regulación recoja y que abran el camino para superar justificadamente ese límite tal como se ha previsto con éxito en el pasado. Lo ideal es que estos preceptos se incorporen en la futura Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público o en la actual Ley de Contrataciones del Estado en tanto se promulgue aquélla y que aplique a toda clase de sistemas de adjudicación.

El riesgo de no hacerlo ahora es muy alto y en juego está la vida de miles de compatriotas que pueden perderla por no ser celosos guardianes de la inversión pública. Lo venimos advirtiendo desde varias semanas atrás. Ojalá se nos escuche.

EL EDITOR

domingo, 4 de octubre de 2020

Nueva Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público

HAY QUE METERLE MÁS DIENTE

Al cierre de esta edición terminamos la revisión del Proyecto de la nueva Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público que crea el Organismo Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público que reemplazará al OSCE, que conserva el Tribunal de Contrataciones del Estado, Perú Compras, el RNP, y crea la Escuela Nacional de Abastecimiento Público, el Registro de Compradores Públicos, el Catálogo de Bienes, Servicios y Obras y el Registro Nacional de Entidades Contratantes.

Importa destacar que en materia de impedimentos quien ha elaborado los estudios aparentemente ya no podrá elaborar la supervisión de las obras, lo que está mal, aunque la norma hace hincapié en que la prohibición alcanza a quien ha sido contratado “para determinar las características técnicas, el valor referencial o estimado, o verificar el resultado […]” En cuanto a la selección de los servicios de consultoría se evaluará “la innovación, la experiencia, el conocimiento, las habilidades de los profesionales, los métodos y las herramientas”, lo que está muy bien.

En lo que respecta a impugnaciones sólo se admitirá revaluar la oferta de quien cuestiona el resultado del proceso y el trámite de suscripción del contrato sin perjuicio de la facultad del Tribunal para declarar la nulidad del procedimiento por vicios trascendentes.

Merece destacarse que se ha considerado modificar los contratos para acordar la incorporación de nuevas obligaciones así como para retirar otras, cambiar el plazo y otros casos que se hayan pactado durante la selección de proveedores o que se deriven de hechos posteriores siempre que con ellos se logre alcanzar su finalidad. No hay ningún impedimento para llevar a conciliación, JRD o arbitraje las controversias que de estas materias se generen lo que constituye un extraordinario avance en busca del tiempo perdido. Igualmente extraordinario en este contexto es que se desregularice la solución de conflictos y se derive todo a las normas especiales de la materia, con lo que se marca el regreso a lo dispuesto acertadamente para el efecto por la original Ley 26850.

No está bien dejar de pagar a los contratistas cuando se produzca la nulidad de los contratos porque eso debe estar condicionado a cada caso específico y a sus correspondientes detalles. Tampoco está bien que las multas o penalidades puedan escalar hasta el veinte por ciento del monto contratado porque eso convierte a la norma en confiscatoria y no en sancionadora.

El balance sin embargo a primera vista puede ser positivo. Hay que meterle más diente al proyecto.

Ninguna ampliación de plazo puede ser obligatoria

DE LUNES A LUNES

El artículo 158.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece, a propósito del trámite y los efectos de la ampliación de plazo contractual, que “en virtud de la ampliación otorgada, la Entidad amplía el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.”

Esa disposición se utiliza para extender la duración de los contratos de supervisión cuando se extienden los contratos de ejecución de obras. Esa ampliación virtualmente automática, sin embargo, no obliga al supervisor, en primer término, a aceptarla, y en segundo lugar, a hacerlo en los términos y condiciones que eventualmente pretenda imponerle la entidad.

La disposición lo único que hace es ahorrarle al supervisor la necesidad de solicitar la ampliación de plazo y ahorrarle a la entidad la necesidad de darle el trámite que de ordinario le correspondería. Una ampliación de plazo, en circunstancias regulares, procede, a juzgar por lo indicado en el inciso 158.1, cuando se aprueba un adicional que afecte el plazo, esto es, cuando se le agregan obligaciones al contrato que demandan un mayor tiempo para ser ejecutadas. También procede una ampliación de plazo cuando se producen atrasos o paralizaciones no imputables al contratista, esto es, cuando éste no puede avanzar como está previsto por circunstancias no atribuibles a él. Si el contratista se atrasa por razones de su exclusiva responsabilidad no procede la ampliación de plazo aunque en la práctica deba quedarse cumpliendo con sus obligaciones todo el tiempo que sea menester.

El artículo 158.2 estipula que el contratista solicita la ampliación de plazo dentro de los siete días hábiles siguientes a aquel en el que fue notificado con la aprobación del adicional o a aquel en el que finalizó el hecho generador del atraso o de la paralización. La entidad, a su turno, resuelve y notifica su decisión dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que se presenta el pedido, según el numeral 158.3. Si no hay pronunciamiento de la entidad, se tiene por aprobada la solicitud bajo responsabilidad de su titular. Si hay pronunciamiento, éste puede variar los términos y condiciones del pedido y otorgarse por el período solicitado o por uno menor. Teóricamente podría otorgarse también por uno mayor en el caso de que el contratista se equivoque en el cálculo y la entidad lo corrija sobre la marcha para evitar que la prestación se dilate aún más en un nuevo trámite.

La ejecución de obras tiene un capítulo especial en el Reglamento, como si se tratase del Niño Goyito de la contratación pública. En el artículo 197, se le reconocen al contratista las mismas causales que se le reconocen a cualquier mortal en el artículo 158, agregándole una más: cuando sea necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados en los contratos a precios unitarios. El artículo siguiente establece el procedimiento que varía respecto del previsto para todos los otros contratos pero que tiene los mismos efectos.

Si, en cualquier caso, se extiende el plazo del contratista, el supervisor tiene expedito el camino para suscribir la adenda a que se refiere el literal c) del artículo 160.1 siempre que cuente con un informe técnico legal que demuestre la necesidad de la ampliación para los fines del contrato, que no cambia las condiciones esenciales del objeto y que se deriva de hechos posteriores a la presentación de ofertas no imputables a las partes. Si la modificación implica un incremento en el precio se requiere además, según el numeral 160.2, la certificación presupuestal y una resolución de aprobación emitida por el titular de la entidad.

Como es fácil advertir la entidad, después de haber aprobado una ampliación de plazo en el contrato de ejecución de una obra, puede aprobarle una ampliación de plazo al supervisor pero éste no puede estar obligado a aceptarla y menos en la forma en que ella lo propone. En primer término porque puede tratarse de una ampliación para la que no está preparado que sobreviene como consecuencia de una causal atribuible al contratista ejecutor de la obra, a la entidad o a un caso fortuito o fuerza mayor totalmente impredecible que desborda todas las previsiones que puede haber tomado el supervisor. ¿Puede alguien obligarlo a extender su servicio en tales circunstancias?

Imagínese el caso de una supervisión muy compleja y especializada para cuyo desarrollo el consultor ha debido traer profesionales de muy alta cotización internacional a quienes ha contratado por un período determinado que de pronto se desboca y se amplía de manera considerable. Esos profesionales ya están comprometidos para prestar otros servicios en otros lugares. ¿Cómo exigirle al supervisor que les ponga un revólver en la cabeza y les impida trasladarse a otro destino? Quizás pueda negociar con ellos y fruto de esa negociación tenga que pagarles una remuneración comprensiblemente mayor por dejar un contrato y continuar en éste que se estira. ¿La entidad va a asumir ese mayor costo? Tiene que hacerlo, sin duda, si es que quiere continuar con el mismo equipo.

En segundo lugar, ¿qué pasa si la ampliación de plazo se otorga por un número de días menor a aquel que el supervisor estima indispensable? ¿Puede exigírsele a aceptar? ¿Qué pasa si la retribución que se aprueba es inferior a la que el supervisor ha calculado, incluso conservando los mismos precios del contrato original? ¿Qué pasa si los tiempos asignados al servicio varían entre la programación que el supervisor cree necesaria y la que la entidad aprueba? ¿Puede la entidad obligarlo a prestar el servicio por el plazo que se extiende, en las condiciones que ella estima pertinentes? Desde luego que no.

El supervisor decidirá si acepta o no la ampliación y si lo hace en la forma en que se lo propone la entidad. Lo habitual es que se discutan los términos y condiciones y que si se arriba a un acuerdo satisfactorio para ambas partes se proceda a suscribir la respectiva adenda o la cláusula adicional que se haya convenido. Sin esa formalidad no hay ampliación de plazo posible.

El artículo 23 de la Constitución establece que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”, el artículo 59 le encarga al Estado estimular la creación de la riqueza que solo es posible a través de las ganancias que un negocio lícito genera y que se expresa a través de las utilidades que algunas entidades les regatean a sus contratistas específicamente en los casos de ampliación de plazo escudándose en lo que dice y no dice algún dispositivo siempre transitorio. El artículo 62 de la Constitución consagra la libertad de contratar, derecho según el cual las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, cuyos términos no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

Finalmente y por si quedara alguna duda, el artículo 51 consagra la supremacía de la propia Constitución por sobre cualquier otra norma legal, dando forma al principio del control difuso que impide aplica cualquier disposición que se oponga a la Carta Magna.

Queda claro, por lo expuesto, que ni la Ley de Contrataciones del Estado ni su Reglamento ni ninguna otra norma pueden obligar a quien suscribe un contrato a seguir prestando un servicio, aunque se pretenda presentar como una ampliación de plazo, en condiciones que no sean libremente convenidas.

EL EDITOR

Cooperación financiera multilateral

El miércoles 30 de setiembre la Asociación Española de Empresas de Ingeniería, Consultoría y Servicios Tecnológicos (Tecniberia), a propósito de la reunión del Comité Ejecutivo de la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC) organizó una Mesa Redonda sobre la cooperación financiera multilateral en Latinoamérica y sobre el futuro de las inversiones en infraestructura luego del Covid-19.

El objetivo del evento, según Henrique de Aragao, presidente de FEPAC, fue que los representantes de las principales entidades financieras multilaterales con presencia en la región puedan informar sobre la cartera de proyectos para los próximos años, conocer los sectores que serán priorizados, las oportunidades concretas para cada sector y los principales retos del futuro en un contexto de rápida respuesta y reajuste para hacer frente a los efectos de la crisis sanitaria que azota al mundo.

Entre todas las intervenciones destacó la de José Luis Alfaro, líder de adquisiciones del Banco Europeo de Inversiones, quien, ante un comentario de nuestro editor, aclaró que no es verdad que en el primer mundo se hayan relajado las exigencias respecto a las supervisiones de obras y que por el contrario cada vez están más interesados en cautelar con más detalle la calidad de lo que se ejecuta, tarea que sólo es posible con un control directo y permanente como el que se hace en nuestro medio.

Dijo que tampoco era verdad que las modalidades de selección priorizaban el precio de las ofertas por encima de la experiencia y las calificaciones de los postores. Esas formas, según aseguró, reducen considerablemente la calidad de los proyectos cuando no terminan con las obras paralizadas.

Pablo Bueno, presidente en ejercicio de Tecniberia, por su parte, recomendó invertir siempre para garantizar la calidad de lo que se construye y para potenciar la excelencia por sobre todos los factores. Luis Villarroya, a su turno, al clausurar el evento como ex presidente de la asociación española y miembro del Comité Ejecutivo de FEPAC, resumió los problemas que confronta la ingeniería en los doce países de América Latina, de España y Portugal, que conforman el gremio internacional, formulando votos para que la emergencia actual pueda superarse cuanto antes.

lunes, 28 de septiembre de 2020

El plazo para solicitar el arbitraje institucional en la contratación pública

DE LUNES A LUNES


El artículo 45.31 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que el OSCE organiza y administra un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias de acuerdo a lo que prevea el Reglamento y, según el numeral 45.32, a lo que disponga la Directiva que lo regule y supletoriamente por la Ley de Arbitraje.

El artículo 236.1 del Reglamento de la LCE aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF acota que ese régimen se denomina Sistema Nacional de Arbitraje y se sujeta a las reglas establecidas en este artículo y en su propio Reglamento. El numeral 236.2 añade que “pueden someterse a arbitraje institucional a cargo del SNA-OSCE las controversias que deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general cuyos valores estimados sean iguales o menores a diez (10) UIT.” Acto seguido, el mismo acápite agrega que “el arbitraje ante el SNA-OSCE es iniciado dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 45 de la Ley, no suspendiéndose en ningún momento por el tiempo que demore verificar las condiciones habilitantes del sistema.”

Este último extremo es inaplicable desde el punto de vista constitucional porque consagra la violación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Si una parte recurre al SNA-OSCE en estricto cumplimiento de su convenio arbitral porque al momento de haberse convocado el procedimiento del que se deriva el respectivo contrato, esa era una opción válida, no cabe considerarle vencido el plazo para recurrir al arbitraje sólo porque se verifican que no existen “las condiciones habilitantes del sistema” y se estima que no se puede admitir el proceso. En cualquier caso, cabe suspender el plazo para accionar desde el momento en que se presenta la solicitud al OSCE y reactivarlo a partir del momento en que se notifica la decisión de este ente rector de no admitirla. Lo contrario equivaldría a dejar en la indefensión al actor porque exactamente lo mismo podría haberle ocurrido de haber formulado su pedido a un centro y de haber recibido por respuesta que la norma aplicable le permite recurrir al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

El OSCE, según el acápite 236.3 del Reglamento, se encuentra facultado para encargar a otras instituciones públicas mediante convenio y de acuerdo a lo que se establezca en la Directiva correspondiente, la organización y administración del régimen institucional de arbitraje subsidiario a su cargo. El inciso 236.4 finalmente deja entender que los arbitrajes regulados en este artículo están a cargo de un árbitro único de acuerdo a lo que establezca el Reglamento del SNA-OSCE.

En conclusión, el Organismo Supervisor reduce a la mínima expresión su sede arbitral limitándola a la organización y administración de procesos muy menores, que provengan de contratos sólo de bienes y servicios en general de montos de hasta 43 mil soles, que estén a cargo de tribunales unipersonales y que, por si ello fuera poco, pueden ser transferidos a terceros. Deja de ver arbitrajes sobre consultorías, estudios, supervisiones y ejecución de obras. En otras palabras, en la práctica desaparece como institución arbitral para concentrarse en su rol de ente rector de toda la actividad. Es lo que querían muchos.

El artículo 225.1 del Reglamento faculta a las partes a iniciar el arbitraje nacional y de derecho dentro del plazo de caducidad correspondiente. ¿Qué pasa si su contrato se ha suscrito antes de que entren en vigencia las normas que le restringen la organización y administración de procesos al OSCE y se había pactado que este ente sea la sede arbitral? ¿Tienes que ir a una institución arbitral -como queda dicho- o tiene que ir primero al Organismo Supervisor para con la negativa de éste ir recién a un centro? Esto último parece lo más lógico y menos riesgoso.

El artículo 225.3, a su turno, preceptúa que las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea de cinco millones de soles o de menos. Antes el mismo monto se aplicaba sobre el contrato y no sobre la convocatoria, que siempre es mayor, con lo que ahora se reduce aún más el universo susceptible de terminar en esta clase de arbitrajes.

La parte que demanda puede iniciar el proceso arbitral en cualquier institución arbitral, según el numeral 226.2 del Reglamento, cuando no se ha incorporado un convenio de solución de controversias en el contrato, cuando habiéndolo incorporado no se ha designado a una determinada institución arbitral, cuando se pacta un arbitraje ad hoc sin cumplir con los requisitos previstos en el acápite 225.3, cuando no se haya especificado el tipo de arbitraje, cuando se le encargue el arbitraje al SNA-OSCE sin observar las condiciones dispuestas en el inciso 236.2 y cuando se trate de órdenes de compra o de servicios derivadas de acuerdos macro que no hayan considerado un convenio arbitral.

El artículo 45.5 de la LCE establece que en los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad, resolución o liquidación del contrato, ampliación de su plazo, recepción y conformidad de la prestación así como valorizaciones o metrados, la reclamación debe iniciarse dentro del plazo de treinta días hábiles desde la respectiva notificación.

En los casos en los que la disputa verse sobre otras materias, a juzgar por lo señalado en el numeral 45.6 de la Ley, la reclamación debe iniciarse en cualquier momento anterior a la fecha del pago final. Una vez producido éste, acota el artículo 45.7, las desavenencias que puedan dilucidarse por medios alternativos sólo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el proceso debe iniciarse dentro de los treinta días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato, de conformidad con lo indicado en el artículo 210.2 del Reglamento.

Si mi disputa es por costos directos, gastos generales y utilidades que no se me quieren reconocer, ¿debo observar el plazo específico de treinta días hábiles? Está claro que no. Si esos costos directos, gastos generales y utilidades que no me quieren reconocer nacen de una ampliación de plazo ya concedida, ¿podría argumentarse que se trata de controversias relacionadas con la ampliación de plazo? No necesariamente, porque la ampliación de plazo tiene su trámite y una vez terminado quedan fijados los días en los que se extiende el contrato. Los derechos que de ella se deriven están relacionados con los conceptos mismos que los comprenden de suerte tal que las materias en controversia ya no versan sobre la ampliación en sí sino sobre esos rubros: costos directos, gastos generales y utilidad en función de sí mismos y ya no en función de la ampliación concedida, toda vez que ésta ya se integra al contrato y los conceptos que se reclaman corresponden a una parte de él.

El artículo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 que crea los plazos específicos para las controversias que versan sobre determinadas materias muy precisas no ha comprendido a aquellas que versan sobre costos directos, gastos generales y utilidades, cualquiera que sea el origen que maliciosamente se les quisiera atribuir con el objeto de incorporarlas dentro de esos ajustados términos. Si no lo ha hecho, de manera textual, clara e indubitable, nadie puede irrogarse el poder de hacerlo en su lugar, habida cuenta, entre otros principios, que aquello que establece excepciones o restringe derechos no puede ser aplicado por analogía. Ni en vía de interpretación, obviamente.

EL EDITOR