domingo, 13 de octubre de 2019

Caducidad y aplicación de la Ley 27444 en el procedimiento administrativo sancionador


DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 148-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió las consultas formuladas por el Estudio Revoredo Lituma en relación al procedimiento administrativo sancionador. Al hacerlo advierte que la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa –para interpretar únicamente el sentido y alcance de la legislación especial bajo cuyo imperio actúa– no le permite atender una de ellas relativa a la aplicación de algunas figuras previstas en la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444, que incumpliría por tanto con los requisitos previstos en el TUPA del OSCE. Pese a ello, hace un esfuerzo y contesta las otras igualmente vinculadas con la LPAG.
La primera pregunta es sobre la posibilidad de aplicar en forma supletoria la caducidad del régimen general establecido en el TUO de la Ley 27444 ante el vacío de la norma especial. A este respecto, la DTN responde que la habilitación legal conferida a través del inciso n) del artículo 52 de la Ley 30225 está circunscrita, como queda dicho, al sentido y alcance de la normativa especial, planteadas de manera genérica, vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos.
Acto seguido precisa que el Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley. Las sanciones que aplica, según el artículo 50, son multa, inhabilitación temporal e inhabilitación definitiva y quienes pueden encontrarse afectados con ellas son los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y, desde este año –aunque no lo diga, porque las consultas se refieren a la normativa precedente–, a los residentes o supervisores de obra, cuando corresponda.
El artículo 260 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula las reglas del procedimiento sancionador, los plazos y las actuaciones tanto del órgano instructor del Tribunal como de la Sala que ventila el respectivo expediente. En el anterior Reglamento, el artículo equivalente al que se alude en el documento es el 222.
En esa línea, se establece que una vez interpuesta la denuncia o petición motivada y una vez abierto el expediente, el Tribunal tiene un plazo de diez días hábiles para evaluar el asunto. Si encuentra indicios suficientes de la infracción emite el decreto con el que se inicia el procedimiento. En el mismo plazo, puede solicitar a la entidad información relevante adicional o un informe técnico legal complementario. Si se trata de un procedimiento empezado de oficio, por petición motivada o por denuncia de un tercero, el Tribunal debe requerirle a la entidad este informe así como todo aquello que lo sustente y que pueda ser de utilidad.
Las entidades deben remitir lo que se les pide en un plazo no menor de diez días hábiles de notificadas, bajo responsabilidad y apercibimiento de comunicarse el incumplimiento a los órganos del Sistema Nacional de Control. Vencido el plazo, empero, con la documentación solicitada o sin ella, y siempre que se determine que existen indicios suficientes, se dispone el inicio del procedimiento, dentro de los siguientes diez días hábiles. En la eventualidad de que no existan indicios suficientes o cuando la denuncia esté dirigida contra una persona natural o jurídica con inhabilitación definitiva, se dispone el archivo del expediente sin perjuicio de comunicar el hecho al Ministerio Público o a los órganos del Sistema Nacional de Control, de ser procedente.
Una vez iniciado el procedimiento, el Tribunal notifica al proveedor para que ejerza su derecho de defensa y de estimarlo pertinente para que solicite el uso de la palabra, dentro de otros diez días hábiles, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación contenida en el expediente. Vencido este plazo, con el respectivo descargo o sin éste, el expediente se remite a la Sala dentro de los siguientes diez días hábiles. La Sala que recibe el encargo realiza de oficio todas las actuaciones y formula los pedidos que considere pertinentes para el examen de los hechos y para determinar si existe alguna responsabilidad susceptible de ser sancionada.
Finalmente emite su resolución dentro de los tres meses siguientes de haber recibido el expediente. Ese plazo se puede ampliar a tres meses más en los casos en que se disponga la ampliación de cargos. De no emitirse la resolución, la Sala mantiene la obligación de pronunciarse, sin perjuicio de las responsabilidades que le correspondan.
El artículo 261 del Reglamento preceptúa que el Tribunal suspende el procedimiento sancionador cuando exista un mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE y a solicitud de parte o de oficio cuando el Tribunal considere que para determinar la responsabilidad es necesario contar previamente con una decisión arbitral o judicial. El plazo de suspensión, según este dispositivo, da lugar a la suspensión del plazo de prescripción. Éste, a su turno, según el artículo 262, es el previsto en el artículo 50.7 de la Ley, en cuya virtud las infracciones prescriben a los tres años “conforme a lo señalado en el Reglamento”. Tratándose de documentación falsa, la sanción prescribe a los siete años de haberse cometido.
El plazo de prescripción, de acuerdo al Reglamento, se sujeta a las reglas generales contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, salvo en lo relativo a la suspensión del plazo. El plazo de prescripción se suspende, a tenor del artículo 262, con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo para resolverla. Si el Tribunal no se pronuncia, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el período transcurrido con anterioridad a la suspensión.
El pronunciamiento recuerda que con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1272, que modifica la Ley 27444, el plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve meses contados desde la notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres meses más, debiéndose emitir una resolución debidamente sustentada que lo justifique, antes de su vencimiento. En tal eventualidad, la caducidad operará al vencimiento del nuevo plazo.
Si transcurrido el plazo no se ha notificado la resolución se entiende automáticamente caducado el procedimiento y se archiva. La caducidad debe declararse de oficio aun cuando el administrado está facultado para solicitarla. Si la infracción no ha prescrito, el órgano competente puede iniciar un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción.
La caducidad en el procedimiento administrativo general opera respecto de plazos que una vez que vencen hacen perder la posibilidad de conseguir una posición jurídica determinada, acarreando su conclusión y archivo, según el doctor Juan Carlos Morón Urbina, citado por el OSCE. Ello, no obstante, como de conformidad con la primera disposición complementaria final de la Ley, ésta y su Reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, sobre las de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sea aplicables, en ese orden de prelación a juzgar por lo señalado en la primera disposición complementaria final del Reglamento, queda claro para el documento que si el Tribunal no emite la resolución que le corresponde en el marco de un procedimiento sancionador en trámite, mantiene la obligación de hacerlo, sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera generar tal incumplimiento, en aplicación del ya citado artículo 260 del actual Reglamento y del 222 del que lo precedió.
La nueva normativa, vigente desde el 30 de enero de 2019, mantiene el mismo esquema agregando que este orden de prelación también es aplicable a la regulación de los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado. Asimismo son de aplicación supletoria en todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de la norma siempre que no resulte incompatible con la legislación específica que la regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia, según lo indicado en los Decretos Legislativos 1341 y 1444.
El Estudio Revoredo Lituma finalmente formula dos preguntas vinculadas al caso de vacío o ausencia de la caducidad dentro del marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado. Consulta si se aplica el plazo contemplado en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Si se aplican los nueve meses previstos en el inciso 1 del artículo 259 de la LPAG.
Al absolverlas la Dirección Técnico Normativa reitera que el Reglamento prevé los plazos y las actuaciones tanto del órgano instructor del Tribunal como de la Sala que debe emitir la resolución con la que concluye el procedimiento sancionador, subrayando que no existe vacío o laguna normativa alguna al respecto, habida cuenta de que éste debe regirse por lo dispuesto en los artículos 222 del antiguo Reglamento y 260 del nuevo.
Por consiguiente, en primer término, en aplicación de la primera disposición complementaria final de la Ley, ésta y su Reglamento prevalecen sobre la LPAG en caso de contradicción o frente a la necesidad de optar entre dos diferentes alternativas para una misma situación. Si el Tribunal, en segundo lugar, no emite la resolución con la que concluye un procedimiento administrativo sancionador, dentro del plazo fijado, mantiene la obligación de pronunciarse, sin perjuicio de las responsabilidades que se determinen. No existe, por último, vacío o laguna normativa respecto de los plazos y actuaciones tanto del órgano instructor del Tribunal como de la Sala, debiéndose aplicar el mecanismo previsto en el Reglamento.
Queda en el tintero la posibilidad de que un Reglamento, aprobado mediante un dispositivo de inferior jerarquía normativa puede prevalecer, en alguna disposición, frente a lo previsto en una Ley. Es verdad que aquél actúa eventualmente por delegación de otra Ley especial y que en esa virtud podría interpretarse que ella extiende su jerarquía normativa en su favor.
Mi opinión es que para que las normas de inferior jerarquía puedan imponerse sin ningún inconveniente por sobre otras mayores lo más práctico es dotarle de la potencia de la que carecen, esto es, darles fuerza de ley, con lo que se evita conflictos futuros. Es una práctica que se empleó en el pasado con éxito y que personalmente impulsé en lo que respecta al antiguo Reglamento General de las Actividades de Consultoría, originalmente aprobado por Decreto Supremo 208-87-EF y posteriormente revestido de la fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 608. Eso es lo que hay que hacer.
EL EDITOR

lunes, 7 de octubre de 2019

Hay que sincerar los coeficientes de ponderación


DE LUNES A LUNES

El artículo 83 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, regula el mecanismo de evaluación de ofertas económicas y su interacción con las ofertas técnicas a efectos del otorgamiento de la buena pro que es materia del artículo 84 para el caso de las contrataciones de toda clase de consultorías.
Advierte, de entrada, que el comité de selección solo evalúa las ofertas económicas de los postores que alcanzaron el puntaje técnico mínimo que, de conformidad con el artículo 50.1,a), se define en las bases estándar así como la ponderación de cada factor, los puntajes máximos de cada uno y la forma en que éstos se asignan.
El artículo 83 también le encarga al comité de selección rechazar las ofertas, en el caso de consultoría de obras, que excedan los límites previstos en el artículo 28 de la Ley. Acto seguido dispone que se evalúan las ofertas económicas asignándole 100 puntos a aquella que tenga el precio más bajo en tanto que a las demás se les consigna puntajes inversamente proporcionales a los montos que ofrezcan, según una fórmula muy simple que reproduce en su texto.
A continuación, para determinar el puntaje total de las ofertas estipula que debe obtenerse el promedio de ambas evaluaciones según una segunda fórmula en la que se aplican coeficientes de ponderación que priorizan la evaluación técnica por sobre la económica, al punto que a la primera se le asigna uno variable entre el 80 y el 90 por ciento y a la segunda se le consigna uno que oscila entre el 10 y el 20 por ciento del total, a efectos de que la oferta evaluada como la mejor sea la que obtenga el mayor puntaje, en este segundo cálculo.
El artículo 84 preceptúa, a su turno, que el comité de selección, antes de otorgar la buena pro, revisa las ofertas económicas y que en el caso de que dos o más ofertas empaten, elija al postor que haya obtenido el mejor puntaje técnico primero y en caso de persistir el empate proceda a un sorteo, confiando en el azar el destino del contrato.
Finalmente, otorga la buena pro publicándola en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado.
Hasta allí todo parece inmaculado. Un error estriba, sin embargo, en la asignación variable de coeficientes. Al darle a la evaluación técnica una ponderación que se mueve entre el 80 y el 90 por ciento del total lo que hace el Reglamento es castigarla y reducir automáticamente su peso específico. Con dos agravantes. Primero, que las bases y las entidades optan invariablemente por el 80 por ciento ante el temor de que si eligen el 90 los funcionarios públicos puedan ser acusados de estar coludidos con los postores en general o con alguno en particular, con lo que las alternativas de diversas ponderaciones se diluyen y queda solo una en carrera.
El otro asunto es que el valor referencial es habitualmente insuficiente para el desarrollo de la prestación que es objeto de la convocatoria. Según el artículo 34 del Reglamento se determina considerando los costos directos, los gastos generales, fijos y variables, y la utilidad, de acuerdo a las características, plazos y demás condiciones definidas en los términos de referencia. Incluye todos los tributos, seguros, gastos de transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y costos laborales así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto.
La verdad, sin embargo, es que el valor referencial se sigue calculando de acuerdo a las indagaciones que realizan las entidades respecto al comportamiento del mercado y a los precios de otras prestaciones similares contratadas en el pasado por ellas mismas. El problema estriba en que suelen no distinguir entre aquellas que, precisamente por lo deficiente de los montos por los que se suscribieron, tuvieron serios problemas durante su ejecución. Al no hacerlo, vuelven a repetir un precio históricamente fracasado y, como no podría ser de otra manera, vuelven a tener idénticos inconvenientes.
Evidentemente hay que sincerar los precios y hacer una revisión integral de todos ellos. Lo que hay que hacer también es aplicarles un coeficiente de ponderación mínimo para que la incidencia sobre la adjudicación también sea menor y no se termine, como ahora, en un concurso de precios. Que la evaluación técnica marque la diferencia, como siempre hemos reclamado.
En esa línea se propone sincerar los coeficientes de ponderación, en el entendido de que todavía no es posible liberarse de ellos. Que sean fijos: 90 por ciento para la evaluación técnica y 10 por ciento para la evaluación económica. Con toda seguridad mejorarán las adjudicaciones y mejorarán los servicios que se presten en esas condiciones.
EL EDITOR

Factores de evaluación: no uno sino todos


La entidad que convoca un procedimiento de selección evalúa las ofertas que recibe de conformidad con los factores previstos en las bases a fin de determinar la mejor oferta, según lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. En el caso de bienes y servicios, aparte del precio se califica el plazo para la entrega, la garantía comercial o de fábrica, las mejoras, otros factores relacionados con la sostenibilidad ambiental o social y aquellos que se incluyan en las bases estándar que aprueba el OSCE. Se subraya que los factores de evaluación son objetivos.
Acto seguido, se señala que en el caso de obras, en adición al monto que se oferte se admiten los factores relacionados con la sostenibilidad ambiental o social y aquellos que se incluyan en las bases estándar que aprueba el OSCE. Se subraya nuevamente que los factores de evaluación son objetivos.
En el caso de consultoría en general y consultoría de obra, además del precio, “se establece al menos uno” de un conjunto de factores, entre los que se considera la experiencia del postor en la especialidad, la metodología propuesta, el conocimiento del proyecto y la identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución así como otros factores relacionados con la sostenibilidad ambiental o social y aquellos que se incluyan en las bases estándar que aprueba el OSCE, que se repiten anteriormente.
No se exige, empero, que los factores sean objetivos. Es un error, empero, creer que los factores son subjetivos. Todo lo contrario, se pone especial énfasis en la necesidad de uniformizar las ofertas al punto que cualquier persona, por completo ajena a lo que es materia de la convocatoria, pueda evaluarlas, asignar puntajes y adjudicar los contratos. La fórmula debería ser al revés. Que personas altamente calificadas en las especialidades involucradas seleccionen las ofertas de acuerdo a su leal saber y entender, como lo haría cualquier particular. Eso desde luego mejoraría notablemente las adjudicaciones y las propias prestaciones, sin duda alguna.
Tampoco se exige que sean objetivos los factores en el caso de la selección de consultores individuales para cuyos procesos se ha previsto examinar la experiencia en la especialidad, las calificaciones que exhiban los postores y los resultados de una entrevista.
Para el caso de consultoría en general, la norma hace una diferencia, permitiendo que se evalúe las calificaciones y experiencias del personal clave en materia de formación, conocimientos y competencia. Es una distinción que debería extenderse a la consultoría de obras donde se prioriza la selección de profesionales altamente calificados para ocupar las diversas plazas que se concursan.
La explicación de que se ha dado es que, con el nuevo régimen, vigente desde el 30 de enero de este año, el personal clave en consultoría de obras no se presenta sino una vez que se haya adjudicado el procedimiento de selección, lo que nos parece muy inconveniente porque se elimina la posibilidad de que los competidores puedan observar y eventualmente objetar las calificaciones de determinados profesionales y, lo que es más grave aún, se elimina o se condena a su mínima expresión la competencia que por expreso mandato constitucional debe existir entre las distintas ofertas.
Se ha dicho que las reclamaciones e impugnaciones alargan los concursos al punto que cuando estos concluyen las personas que fueron propuestas ya no están disponibles para prestar el servicio y, como consecuencia de ello, los postores tienen que convocar a otras en su lugar. Eso es cierto. No menos cierto es que la tendencia es la de eliminar en lo posible los conflictos y los asuntos que pueden originarlos. Lo que no se puede eliminar es la competencia que es la forma de elegir entre varias opciones a una.
Para impulsarla es indispensable corregir, en primer término, el galimatías de exigir al menos uno de un conjunto de factores entre los que precisamente dos de ellos se refieren a otros dos universos plurales que agrupan a aquellos factores relacionados con la sostenibilidad ambiental o social y a aquellos otros que se incluyan en las bases estándar que aprueba el OSCE.
Nuestro planteamiento es que en el caso de consultoría en general o consultoría de obras, además del precio, se evalúen todos esos otros factores, salvo que alguno manifiestamente no proceda. De esa forma se ampliaría la competencia y se tornaría mucho más fácil hacer una selección en base a los méritos de los participantes, sin tener que recurrir al sorteo.
Recordamos a este respecto, la Directiva 002-2007-CONSUCODE expedida justamente para estandarizar los factores de evaluación en los procesos de selección para la contratación de servicios de consultoría de obras. Entre ellos se incorporó el conocimiento del proyecto y la identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución, que ahora está considerado; el enriquecimiento de los términos de referencia, que no se ha mantenido en la norma; la metodología y plan de trabajo, que es de suma importancia para seguir el desarrollo de la prestación; la programación del servicio, que tampoco se ha contemplado en la actual legislación; así como el equipamiento, infraestructura y software, que permite determinar las potencialidades de cada postor. No son todos los factores que cabe examinar pero por de pronto ofrecen un antecedente útil que podría repetirse. (RG)

lunes, 30 de septiembre de 2019

Las balas de plata para impedir las recusaciones reiteradas y maliciosas


DE LUNES A LUNES

El artículo 28 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 y vigente desde el 1° de setiembre del 2008, establece que todo árbitro debe ser y permanecer durante el proceso independiente e imparcial y en esa línea agrega que la persona propuesta, al aceptar el encargo se entiende, debe revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre el particular. Posteriormente, comunicará a las partes cualquier nueva circunstancia que pueda interpretarse en ese sentido, sin perjuicio del derecho de las partes a pedirle la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados.
El mismo precepto precisa que un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él situaciones que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia o si no posee las calificaciones convenidas por las partes, exigidas por la ley o establecidas en el reglamento de la institución arbitral al que se hubiere sometido la controversia, requisito, este último, incorporado por el Decreto Legislativo 1231, promulgado a su vez el 25 de setiembre del 2015.
Pese a lo en apariencia estricta de sus disposiciones, la norma deja abierta la posibilidad, en defensa de la institución del arbitraje, para que las partes puedan dispensar los motivos de recusación que conocieren y en tal hipótesis no proceda la recusación ni tampoco la impugnación del laudo por dichos motivos. En ese contexto una parte sólo puede cuestionar al árbitro nombrado por ella misma, o en cuya elección haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de su designación.
El artículo siguiente, el 29, regula el procedimiento de recusación cuando las partes no hayan previsto alguno, alternativa que la ley permite. Si se trata de un arbitraje institucional se aplica lo que disponga el reglamento del respectivo centro. Si no hay ni acuerdo ni norma a la cual recurrir corresponde seguir los pasos que la ley estipula.
La recusación debe formularse tan pronto como sea conocida la causal que la motiva, justificando debidamente las razones en las que se basa y presentando las pruebas correspondientes. Los reglamentos de los centros de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Cámara de Comercio Americana del Perú coinciden en fijar un plazo de diez días siguientes a la fecha en que se hubiere conocido o hubiere podido razonablemente conocer las circunstancias que le sirven de base. En la Directiva 014-2017-OSCE/CD, sobre recusación de árbitros en los procesos ad hoc o administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje derivados de la Ley de Contrataciones del Estado, el plazo es de cinco días.
Nuestra opinión es que la ley, como todos los reglamentos, debería fijar un plazo en resguardo de la seguridad jurídica y de la estabilidad del arbitraje. Hecho pública una circunstancia determinada debería preverse un plazo para presentar la recusación correspondiente que a mi juicio no debería ser muy corto. Entre las opciones en juego me inclino por la de diez días. Vencido el plazo, prescribe la acción. No puede quedar flotando en el aire como una espada de Damocles a la espera de ser utilizada por quien quiera aprovecharse de ella con otros propósitos distintos a los de resguardar la independencia e imparcialidad de los árbitros.
El árbitro impugnado y la otra parte podrán manifestar lo que estimen conveniente dentro de los diez días siguientes de ser notificados. Si la otra parte conviene en la recusación, esto es, si acepta los cargos que se formulan contra el profesional cuestionado, o si éste renuncia, se procederá al nombramiento del reemplazante en la misma forma en que se designó al recusado, salvo que exista un suplente, alternativa que la ley franquea pero que habitualmente no es considerada en los arbitrajes ad hoc. En los arbitrajes institucionales, por el contrario, es frecuente que en las designaciones que efectúan los centros se elijan por lo general dos suplentes.
En los arbitrajes administrados por el Centro de la PUCP, la Corte –que es su órgano resolutivo– decide sobre la recusación formulada incluso si la otra parte está de acuerdo con ella o si el impugnado renuncia, sin perjuicio de la designación del sustituto. De ser fundado su pronunciamiento puede acarrear la inhabilitación del árbitro recusado, para ser designado por el OSCE, en la eventualidad de pertenecer a su nómina, por un año, plazo que puede triplicarse si es que el profesional tiene dos recusaciones fundadas, declaradas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o por cualquier institución arbitral. Los plazos se computan desde la fecha de emisión de la respectiva resolución o desde la fecha en la que el OSCE toma conocimiento del pronunciamiento del centro, según lo dispuesto en la Directiva sobre Designación Residual de Árbitros.
Los reglamentos de la CCL y de Amcham facultan a su Consejo y a su Corte –que son sus respectivos órganos resolutivos– a abstenerse de tomar una decisión si el árbitro recusado renuncia o si las partes convienen en que debe ser removido. Lo mismo señala la Directiva sobre Recusación en Arbitrajes Ad Hoc y Arbitrajes Administrados por el OSCE, destacándose que si la otra parte no está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros recusados no renuncian o no absuelven el traslado que se les corre, el OSCE procede a resolver, advirtiendo, como lo hacen los otros reglamentos y la ley, que si la otra parte está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros impugnados renuncian, se procede a la designación de los sustitutos, en la misma forma en que se designaron a los recusados, sin agregar nada respecto del trámite mismo que de ordinario se suspende.
Según la Ley de Arbitraje, tratándose de un tribunal unipersonal, si la otra parte no conviene en la recusación y el árbitro recusado niega la razón o no se pronuncia, resuelve la institución arbitral que lo ha nombrado o, a falta de ésta, la Cámara de Comercio del lugar, de donde se celebró el convenio o de la localidad más próxima. Tratándose de un tribunal arbitral resuelven los demás árbitros, obviamente sin el voto del recusado. Si hay empate, resuelve el presidente, a menos que él sea el cuestionado, en cuyo caso resuelve la institución arbitral que hubiese efectuado su nombramiento o, a falta de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente. Si por la misma causa se impugna a más de un árbitro, resuelve la Cámara de Comercio que corresponda. Sólo si el presidente no se encuentra entre los recusados, éste decide el destino de la recusación. Cuando una Cámara de Comercio deba resolver una recusación lo hace la persona u órgano que ella determine. A falta de determinación, resuelve su más alto órgano de decisión.
Antes del 2008, con la antigua Ley General 26572, no resolvían las Cámaras de Comercio sino los juzgados civiles. Si el arbitraje era colegiado y se recusaba a uno de los árbitros, resolvían los demás. Si había empate, resolvía el presidente, salvo cuando él era el recusado, en cuyo caso no resolvía el juez, sino el de mayor edad. Recurrir a las Cámaras fue una manera efectiva de desjudicializar los arbitrajes y concentrarlos en el mundo del derecho privado, lo que permitió ganar esa celeridad que se ha perdido y que se quiere recuperar.
Mi impresión es que no deberían resolver los árbitros la recusación de uno de ellos por la sencilla razón de que un mal entendido espíritu de cuerpo, de un lado, y los avatares de un conflicto llevado a extremos, del otro, pueden distorsionar la decisión que adopten. Lo mejor es que resuelva un cuerpo colegiado totalmente ajeno a la disputa y a los profesionales encargados de solucionarla. En buena hora que sean las Cámaras de Comercio. La anterior legislación invitaba a las partes a elegir árbitros de edad avanzada porque en última instancia podrían tener en sus manos la posibilidad de definir si se queda o se va un presidente particularmente incómodo para los intereses que ilícitamente podría haber querido defender. Para la norma vigente si hay empate en la recusación del tercer árbitro la decisión se transfiere a las Cámaras.
Salvo pacto en contario, dice la ley, una vez que se inicie el plazo para la emisión del laudo ya no procede ninguna recusación, lo que no impide naturalmente que el árbitro renuncie, bajo su responsabilidad, si se encuentra en una circunstancia que afecta su imparcialidad e independencia. La renuncia de un árbitro o la aceptación de su cese, no se considerará como un reconocimiento de la procedencia de ninguno de los motivos de la recusación invocados, añade la ley, en defensa del árbitro impugnado cuya recusación se trunca cuando ello es posible. Luego acota que no procede la recusación basada en decisiones del tribunal arbitral emitidas durante el transcurso de las actuaciones. Pese a ello, la mayoría de las recusaciones, principalmente contra el árbitro designado por la misma parte que lo cuestiona, se formulan en represalia por las resoluciones que adoptan en el libre ejercicio de sus funciones y que eventualmente perjudican a quien los eligió.
La decisión que resuelve la recusación es definitiva e inimpugnable lo que no impide que si el trámite no prospera con arreglo al procedimiento acordado por las partes, previsto en el reglamento institucional aplicable o en la propia ley, la parte que la hubiere formulado pueda, más adelante, cuestionar lo decidido mediante el recurso de anulación de laudo, que se convierte en otra amenaza destinada a evitar que el arbitraje siga siendo un medio rápido y eficaz de solución de controversias.
Finalmente cabe precisar que el trámite de la recusación no suspende las actuaciones arbitrales, salvo cuando así lo decidan los árbitros. Es un principio universal que recoge la ley y reproducen todas las normas pero que en la práctica ha sido totalmente desechado a iniciativa de las partes que maliciosamente buscan petardear y dilatar los procesos con los más variados artilugios. Uno de los más recurridos es la solicitud para que se detenga todo hasta que se resuelvan las impugnaciones a los árbitros, pedido ante el que invariablemente ceden todos los tribunales en una demostración evidente e injustificada de debilidad y de temor.
Mi propuesta es que se elimine la excepción y que no se suspendan las actuaciones en absolutamente ninguno de los casos de recusación. Si la recusación es fundada, la otra parte consiente en ella o el árbitro renuncia, el proceso puede continuar sin ningún problema con el árbitro sustituto a menos que éste estime pertinente retomar algunas diligencias o dejar sin efecto otras. Estoy seguro que eso será siempre menos oneroso en celeridad y en eficiencia que paralizar los procesos y esperar los pronunciamientos de las cortes o consejos o de los otros árbitros ante las recusaciones reiteradas. Otra sugerencia es que no se admitan recusaciones manifiestamente maliciosas y que, tal como se establece en alguna legislación comparada, si se declaran infundadas dos recusaciones consecutivas, la parte que las interpone esté impedida de presentar otras más de manera de incentivar una gestión sabia de los recursos con que cada uno cuenta como si fueras dos valiosas balas de plata.
De aprobarse las medidas planteadas estoy convencido de que disminuiría radicalmente el número de recusaciones que se interponen en la actualidad y que no tienen otro objeto que obstaculizar la recta administración de justicia.
EL EDITOR

lunes, 23 de septiembre de 2019

Sustitución y devolución de la garantía de fiel cumplimiento


DE LUNES A LUNES

El artículo 149.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que como requisito para perfeccionar el contrato el postor ganador entrega a la entidad la garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto pactado. Esta se mantiene vigente hasta la recepción satisfactoria del servicio o del bien o hasta el consentimiento de la liquidación en el caso de ejecución y consultoría de obras.
El artículo 150 acota que a partir de la fecha en que el residente deja constancia de que la obra está culminada, el contratista puede solicitar la devolución de esta fianza pero pone dos condiciones: que la entidad haya retenido el cinco por ciento del monto del contrato actualizado y que el contratista presente otra garantía por el otro cinco por ciento. O sea, la hace difícil. Porque además la retención debe haberse realizado a partir de la segunda mitad del contrato. Si se empieza a retener desde entonces cuando se llegue al final se tendrá ese cinco por ciento retenido y un diez por ciento afianzado, es decir, un total de quince por ciento en garantía.
No se trata de incrementar las fianzas que en antes de 1997 eran del orden del cinco y no diez por ciento, tanto para ejecución como para consultoría de obras, sino de disminuirlas o cuando menos de facilitar su sustitución en circunstancias en las que sus costos financieros se han elevado considerablemente y que obtenerlas también se ha convertido en una tarea harto complicada, por las razones que todos conocemos.
La sustituión operaba en el pasado en sentido inverso. Se reemplazaba el fondo de garantía por una fianza de manera de liberar el dinero que estaba en custodia para darle liquidez al contratista y se afianzaba lo que faltaba por ejecutar en el entendido de que lo ya ejecutado se garantizaba solo. Pero si ahora se tienen las fianzas, lo único que cabe es permitir sustituirlas por otras de menor monto y costo o por un fondo de garantía que debería empezar a operar desde el comienzo del contrato a libre elección del contratista.
Para incorporar esta opción no hay que modificar la Ley de Contrataciones del Estado 30225 habida cuenta de que en la actualidad el artículo 149.4 del Reglamento -en cumplimiento del mandato del artículo 33.1 de la Ley de regular las modalidades, montos, condiciones y excepciones- permite que las micro y pequeñas empresas, en los contratos de suministro de bienes, prestación de servicios, consultorías y ejecución de obras, otorguen como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento del monto pactado, porcentaje que es retenido por la entidad desde que se inicia el contrato. Lo que hay que hacer es extender esta alternativa y que no sólo esté vigente para las micro y pequeñas empresas sino para todos los contratistas que así lo deseen.
Otra cuestión es la devolución de la garantía que según el artículo 149.2 procede si se ha practicado la liquidación y se determina que existe un saldo a favor del contratista y éste somete a arbitraje o cualquier otro medio de solución de controversias la cuantía de ese saldo. El artículo 149.3 también admite la devolución de la garantía de fiel cumplimiento cuando habiéndose practicado la liquidación y existe una discrepancia en trámite por un monto menor al de la fianza. En tal hipótesis, el contratista puede sustituir la garantía por otra por la suma en disputa.
Como donde existe la misma razón existe el mismo derecho así como se le puede devolver la garantía de fiel cumplimiento al contratista ejecutor de la obra así también se le puede devolver la suya al supervisor de la misma obra, en lo que a él respecta en dos casos. Uno primero, cuando el contratista ejecutor somete a arbitraje el señalado saldo que tiene a su favor, habida cuenta de que no habrá forma de que las cuentas concluyan de una manera distinta. O se le paga lo que se ha previsto en la liquidación efectuada o se le paga más. Menos no.
El segundo caso es cuando el propio supervisor tiene un saldo a su favor y él somete a arbitraje ese saldo que estima que debe ser mayor. Igualmente en esa eventualidad no hay forma de que su reclamación termine de una manera diferente. O se le paga lo que se ha previsto en su propia liquidación o se le paga más. En ambas situaciones, el supervisor tiene que haber formulado una liquidación de su contrato que aunque no contemple la liquidación final del contratista ejecutor de la obra, considere una pre liquidación o liquidación preliminar o provisional que la entidad se limitará a completar con lo se resuelva al final del arbitraje o del procedimiento que se haya empleado para solucionar la discrepancia.
Queda, sin embargo, por resolver un problema que no es menor y que es el que se ha generado en los contratos de supervisión regulados por las normas que no reconocían por escrito la posibilidad de devolver las fianzas antes de que estén finiquitados las reclamaciones interpuestas, independientemente de lo que en ellas se discuta. No es justo que, por ejemplo, al contratista ejecutor que pide que se le pague un monto mayor al que arroja su liquidación, que cree corresponderle, no se le devuelva su fianza hasta que acabe su proceso que puede durar más de un año y que lo obliga a renovar la garantía cada vez que se venza con los altos costos que ello signfica ahora, sólo porque su contrato se regula con una norma que no lo tiene previsto. Tampoco es justo que se le obligue a lo mismo al supervisor que no puede terminar la liquidación del contratista ejecutor precisamente porque tiene un arbitraje en curso que no va a cambiar el resultado sino que simplemente va a confirmarlo tal como está o lo va a ajustar el monto por encima de lo que está calculado.
¿Qué se puede hacer? Yo creo que se puede aplicar aquí también el principio de la misma razón y el mismo derecho así como aquel otro de la retroactividad benigna unido al que recoge el artículo II del Título Preliminar del Código Civil que preceptúa que la ley no ampare el abuso del derecho, tanto en lo que respecta a su ejercicio como a su omisión. Es inconcebible que a aquel que reclame se le sigan cobrando costos financieros cada vez más elevados y peor aún que a aquel que espera en el balcón que concluya el reclamo de otro también se le sigan cobrando costos financieros por el paso del tiempo. Alguien tiene que poner fin a estos todos estos abusos que se deben atribuir a un esquema que se salió de todo control y que es hora de corregir.
EL EDITOR