lunes, 17 de febrero de 2020

Por una Contraloría proactiva, racional y descentralizada


DE LUNES A LUNES

El Contralor General de la República ha admitido que en el año 2019 se han cumplido las metas trazadas de manera satisfactoria aunque lamenta que se hayan quedado en el tintero algunas iniciativas legislativas destinadas a fortalecer a la institución. Una de estas medidas era aquella destinada a restablecer su capacidad sancionadora, que, según el contralor Nelson Shack, el Tribunal Constitucional reconoció primero para luego declarar inconstitucional el catálogo de infracciones con lo que quedó en el aire esa prerrogativa. Desde entonces, sólo pueden documentar los incumplimientos e incluirlos en sus informes lo que genera, para él, una sensación de impunidad.

El contralor general también manifiesta su descontento frente a la evidencia de que de los 9 mil 550 funcionarios denunciados sólo 78 terminaron presos. Los demás están en proceso, con prisión suspendida o con los expedientes archivados. Sólo el cinco por ciento de los casos tienen sentencia. La deficiencia, sin embargo, no es imputable exclusivamente al Poder Judicial habida cuenta de que en la vía administrativa de más de 33 mil expedientes en los últimos cinco años se ha sancionado solo a cuatro mil. La institución atribuye este resultado al hecho de que son las mismas entidades las que castigan la infracción. Posiblemente no le falte razón en este extremo en el entendido de que a los funcionarios de ordinario no les agrada castigarse entre ellos. Sin embargo, el objetivo no debe ser sancionador sino previsor. No se debe priorizar la persecución de la infracción sino prever que ésta no se perpetre. Invertir el principal centro de atención del órgano de control y convertir a la CGR en ente auténticamente proactivo y racional.

El artículo 82 de la Constitución Política del Estado preceptúa que la Contraloría es una entidad descentralizada de derecho público que goza de autonomía y que supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. Tales funciones no pueden entrar en colisión con el artículo 76 de la misma Carta que ordena contratar mediante licitación pública obras, suministros y adquisiciones que utilizan fondos y recursos públicos y mediante concurso público servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la Ley de Presupuesto.

En cumplimiento de ese mandato, el artículo 18 de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2020, aprobada mediante Decreto de Urgencia 014-2019, siguiendo la práctica habitual determina que se convocan, en materia de obras, licitaciones públicas si el valor es igual o superior a un millón 800 mil soles y adjudicación simplificada si es inferior a ese monto, con la expresa indicación de que si el valor referencial es igual o mayor de 4 millones 300 mil soles la entidad debe contratar obligatoriamente la supervisión de la obra.

La supervisión de la obra, a su turno, se contrata a través de la Ley de Contrataciones del Estado, cuya última versión fue promulgada mediante la Ley 30225, modificada por las Leyes 30353 y 30689 y los Decretos Legislativos 1341 y 1444, y de su Reglamento, cuyo texto más reciente fue aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF. Se contrata, sin embargo, a terceros, al menos cuando el valor referencial del respectivo procedimiento de selección sea igual o mayor a la mencionada cifra.

La Contraloría quiere ampliar su capacidad operativa expandiendo el modelo del control concurrente por el que le obliga a la entidad involucrada a trasladarle el 2 por ciento del monto del contrato que le permite enrolar a especialistas que hacen las mismas actividades que los supervisores de las obras con una primera diferencia: aquéllos pertenecen al sector público y éstos al sector privado, en estricta aplicación de la Constitución Política del Estado.

Una segunda diferencia, de mayor relevancia, es que el proyecto de generalizar el control concurrente puede terminar concentrando peligrosamente todas las tareas de inspección en la propia CGR lo cual, al margen de contravenir el ordenamiento legal que, en armonía con lo preceptuado en los artículos 58 y siguientes de la Constitución, descansa sobre una economía social de mercado que se sustenta en la iniciativa privada, conduce inexorablemente hacia la estatización y centralización del poder que es precisamente lo que se desea evitar.

El contralor ha admitido que quiere fiscalizar a los supervisores habida cuenta de que ha encontrado, en algunos casos, “un triángulo colusorio entre el funcionario deshonesto, el contratista corruptor y el supervisor apañador.” Para combatir esa eventualidad, nada mejor que la transparencia y la desconcentración del control para diversificar responsabilidades y evitar el riesgo de una Contraloría innecesariamente poderosa capaz de todo, sin control alguno.

De conformidad con el artículo 186 del Reglamento de la LCE durante la ejecución de la obra se cuenta de modo permanente y directo con un inspector o supervisor. Inspector tienen las obras contratadas por debajo de esos 4 millones 300 mil soles y supervisor todas aquellas contratadas por montos iguales o mayores. El supervisor es una persona natural o jurídica especialmente convocada para este propósito. Si es una persona jurídica debe designar a una persona natural como jefe de supervisión.

El supervisor controla los trabajos efectuados por el contratista y vela por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato y de la debida y oportuna administración de riesgos. Está facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra. Igualmente puede rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y para disponer cualquier medida generada por una emergencia.

¿Qué más control concurrente que el que realiza el supervisor en la misma obra? ¿Para qué duplicar funciones y encarecer los costos de la obra con una supervisión proveniente del sector público? ¿Sólo porque se han detectado casos de corrupción en el sector privado? ¿Y quién nos garantiza que no haya casos de corrupción en el sector público? ¿En un sector público centralizado y poderoso? Mientras más fuerte y concentrado más tentado a incurrir en abusos, obviamente.

La Contraloría fiscaliza a las entidades sujetas a control. No puede fiscalizar a las empresas privadas que contratan con el Estado. A ellas las fiscaliza el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que inhabilita y suspende en el ejercicio de sus funciones a todas aquellas que incurren en las infracciones tipificadas en la ley. En los casos en que se detectan indicios de la comisión de algún delito el Ministerio Público toma cartas en el asunto e inicia las acciones que resulten pertinentes.

El artículo 59 de la LCE estipula que el Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del OSCE, cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, entre las que se encuentra la de resolver las controversias que surjan entre entidades y postores en los procedimientos de selección y la de aplicar sanciones de multa e inhabilitación temporal y definitiva a proveedores, postores, contratistas, residentes y supervisores de obra.

El contralor ha insistido en que, como parte de su objetivo de duplicar funciones, aspira a que los supervisores le pasen copia de todos los informes que emitan, sin saber probablemente que en la mayoría de las obras la documentación que se produce es tan voluminosa –y a menudo intrascendente, dicho sea de paso– que con ella se podrían abarrotar varias habitaciones, como lo han comprobado las comisiones del Congreso de la República que en el pasado reciente hicieron idéntica solicitud. Basta con que sus inspectores revisen el cuaderno de obra o la correspondencia intercambiada con la entidad que aparece en el respectivo expediente para que tengan una información cabal sobre todas las ocurrencias. No hay que burocratizar más al Estado, hay que simplificarlo.

La creencia de que si solo se sanciona a la firma y no a sus dueños y representantes legales no se logra ningún avance contra la corrupción porque esas mismas personas naturales vuelven a constituir una nueva persona jurídica, no es correcta, al menos en lo que respecta a los supervisores de obra cuyos contratos se adjudican en función de la experiencia que como empresas acreditan y al tiempo en la actividad y en la especialidad en la que concursan, rubros que no pueden traspasarse de una firma inhabilitada a otra nueva.

La pretensión de que el supervisor sea solidariamente responsable por la mala calidad de la obra es otro despropósito. Según el artículo 1785 del Código Civil no existe responsabilidad del contratista si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos. El artículo 1762 advierte en esa línea que si los servicios implican la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, quien los presta no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. Son los casos del médico al que se le muere el paciente, el abogado que pierde un litigio o el ingeniero al que se le cae una obra. A esos profesionales no se los puede responsabilizar por tales hechos si es que no han omitido deliberadamente una obligación o no han incurrido en negligencia grave.

Si quien no hace lo que debe es el contratista ejecutor de una obra no es posible trasladarle su responsabilidad al supervisor cuyo contrato es de un monto infinitamente inferior, en ocasiones equivalente a lo que cobra la Contraloría por su control concurrente, sin ninguna responsabilidad para los órganos de control. Si el supervisor ha sido negligente o ha omitido alguna obligación tendría que responder por ello según se determine en la vía que corresponda, pero no puede hacérsele automáticamente responsable solidario por los incumplimientos del contratista como si fuera su garante, haya o no haya manifestado su desacuerdo en el cuaderno de obra o a través de cualquier otro medio, del mismo modo que no se les puede hacer responsables a los miembros del órgano de control por los incumplimientos del contratista en la obra en la que intervienen.

Como en virtud de lo dispuesto en el artículo 1186 del Código Civil el acreedor puede accionar contra cualquiera de los responsables solidarios, no se puede exponer el supervisor a que se le reclame por el cien por ciento cuando ha suscrito un contrato por menos de la décima parte en el mejor de los casos.

Enarbolar esa pretensión, que fluye de las iniciativas de la Contraloría General de la República, lo único que lograría es ahuyentar de la consultoría y de la supervisión de obras a los ingenieros serios y honestos y dejar ese espacio para que lo ocupen precisamente aquellos a los que se quiere marginar de las contrataciones con el Estado.

EL EDITOR

lunes, 10 de febrero de 2020

Ejecutar la prestación con el personal ofertado

DE LUNES A LUNES

El doctor Arturo Delgado Vizcarra gracias a cuya gestión en 1996 el antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP) me contrató para elaborar el proyecto de lo que se convertiría en la primera Ley de Contrataciones del Estado formuló diversas consultas al OSCE sobre la obligación del contratista de ejecutar su prestación con el personal ofertado. Al absolverla, la Dirección Técnico Normativa subraya que lo hace en el contexto de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1444, vigente desde el 30 de enero de 2019, y del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, vigente desde el 30 de enero de 2019, sin considerar por tanto las modificaciones introducidas en éste, después de la presentación de las consultas, a través del Decreto Supremo 377-2019-EF, vigente a partir del 15 de diciembre de 2019.

La primera cuestión que se plantea es si durante la ejecución de una obra es posible sustituir a los profesionales propuestos por el contratista en su oferta. La Opinión 220-2019/DTN, con la que se responden estas interrogantes, recuerda que de conformidad con el artículo 40.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, “es responsabilidad del contratista ejecutar la totalidad de las obligaciones a su cargo, de acuerdo a lo establecido en el contrato.”

El artículo 138.1 del Reglamento, por su lado, estipula que “el contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes.” Este texto, por si acaso, no ha sido modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF.

Según el OSCE, de conformidad con el artículo 190.1, el personal que ejecute la prestación debe ser el que fue propuesto toda vez que las calificaciones profesionales deben mantenerse durante todo el contrato. El artículo 190 ha cambiado, desde el 15 de diciembre de 2019. El numeral 190.1 sostenía que “es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el plantel profesional ofertado” para luego agregar que “cuando los postores presenten dentro de su oferta como personal permanente a profesionales que se encuentran laborando como residente o supervisor de obras contratadas por la Entidad que no cuentan con recepción, dicha oferta es descalificada.” Ahora, dice simplemente que “es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal acreditado durante el perfeccionamiento del contrato.”

La diferencia salta a la vista. Antes se proponía al personal en la oferta, ahora no. Se proponen sólo las posiciones. Una vez que se ha procedido con la adjudicación se identifica o acredita a ese personal, trámite que se hace recién en esta instancia en el entendido de que es muy probable que hasta llegar allí ha pasado un buen tiempo –entre reclamaciones, impugnaciones y demás artilugios que hay que cortar de raíz y limitar al mínimo indispensable– en el que, con toda razón, algunos profesionales convocados para el desarrollo de la prestación han conseguido un trabajo más tentador, concretado además muy rápidamente.

Esta modificación, sin embargo, puede entrar en colisión con el artículo 76 de la Constitución Política del Estado en cuya virtud “la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.” Como ya lo hemos observado en otras ocasiones, concurso significa competencia y no hay competencia posible allí donde no se exponen los equipos humanos que cada postor ofrece. Si no hay planteles la competencia desaparece o se reduce a una simple confrontación de recursos materiales o económicos y esa no es la idea.

Es verdad que algunos profesionales pueden abandonar una propuesta en consideración del tiempo excesivamente largo que toma la adjudicación. Ello, empero, no puede ser motivo para proscribir la competencia y para dejar que recién cuando se otorga la buena pro se presente al personal que desarrollará el trabajo. Eso impide que los otros postores puedan cuestionar la eventual idoneidad de cada miembro del equipo y atenta contra la transparencia que debe rodear a todos estos procesos.

La solución es acortar los plazos para las adjudicaciones, sin menoscabo del debido proceso, y comprometer a los profesionales con los incentivos correspondientes, sin dejar abierta la posibilidad para que ellos mismos puedan poner contra las cuerdas a los contratistas exigiendo retribuciones por encima de las originalmente pactadas como condición para seguir en el plantel esperando que concluya el proceso de la adjudicación. En esa línea debería permitirse la sustitución de un porcentaje variable de miembros del equipo en cualquier momento.

El artículo 190.2, citado en el pronunciamiento, preceptuaba que “cuando los documentos del procedimiento establezcan la acreditación del plantel profesional clave para la suscripción del contrato, el contratista inicia y ejecuta su prestación con dicho personal, el cual necesariamente permanece como mínimo sesenta (60) días calendario desde el inicio de su participación en la ejecución del contrato o por el íntegro del plazo de ejecución, si este es menor a los sesenta (60) días calendario.” Añadía a continuación que “el incumplimiento de esta disposición, acarrea la aplicación de una penalidad no menor a la mitad de una Unidad Impositiva Tributaria (0.5 UIT) ni mayor a una (1) UIT por cada día de ausencia del personal en la obra.” Exceptuaba de la sanción pecuniaria los casos de muerte, invalidez sobreviniente e inhabilitación para ejercer la profesión.

El Decreto Supremo 377-2019-EF ha modificado muy ligeramente este numeral a fin de comprender directamente al “personal acreditado” y de precisar que para exceptuarse de la penalidad “el contratista debe informar por escrito a la Entidad como máximo al día siguiente de conocido el hecho, a efectos de solicitar posteriormente la autorización de sustitución del personal.”

El artículo 190.3 del Reglamento señalaba que “excepcionalmente y de manera justificada el contratista puede solicitar a la Entidad que autorice la sustitución del profesional propuesto, en cuyo caso el perfil del reemplazante no afecta las condiciones que motivaron la selección del contratista.” El nuevo texto se ocupa de estos detalles en los numerales 190.3 y 190.4, aunque eliminando la condición de la excepcionalidad. Probablemente en consideración de ella según la DTN se mantendría, en el régimen anterior, la exigencia de que no se produzcan cambios dentro de los primeros sesenta días de ejecución contractual. Al proscribirse la excepcionalidad es posible interpretar que ahora pueden prosperar los cambios justificados aún dentro de ese primer período.

Permitir cambios en cualquier momento y al mismo tiempo exigir que se presenten los equipos perfectamente identificados desde la oferta fomenta la competencia y evita el chantaje al que en algunas oportunidades se han expuesto los proveedores. Esta apertura debería ir de la mano con aquella otra medida que impida que un mismo profesional pueda integrar los planteles de dos o más postores en el mismo procedimiento de selección habida cuenta de que ello también atenta contra la libre competencia. Uno no puede competir consigo mismo y si uno mismo conforma más de un equipo, pues evita que se produzca el concurso que la Constitución reclama.

Para el anterior numeral 190.5 si culmina el contrato entre el contratista y el personal ofertado y la entidad no ha aprobado la sustitución del personal por no cumplir con las experiencias y calificaciones requeridas, ésta le debe aplicar a aquél una penalidad no menor a la mitad de una UIT ni mayor a una UIT por cada día de ausencia. El nuevo numeral 190.6 refiere que en caso que el contratista no asigne a la prestación el personal acreditado o debidamente sustituido, la entidad le aplica idéntica penalidad. Esta disposición, sin embargo, encierra un abuso manifiesto. Al margen del hecho que una multa entre 2 mil 150 y 4 mil 300 soles, que es lo que equivale ahora una UIT, por cada día en que no se tenga a un determinado profesional en el cargo para el que se ha acreditado es demasiado, lo cierto es que resulta absurdo pensar que esta misma penalidad puede extenderse ilimitadamente en la eventualidad de que el personal propuesto se niegue a integrarse al servicio.

Una segunda pregunta confirma que el contratista tiene la obligación de ejecutar el contrato de obra o de consultoría de obra con el personal clave propuesto. En la normativa precedente era posible sustituirlo incluso dentro de los primeros sesenta días pero sólo en los casos de muerte, invalidez sobreviniente o inhabilitación para ejercer la profesión. Después de ese plazo podía reemplazarse, de manera excepcional y justificada.

A continuación se inquiere sobre la posibilidad de sustituir en reiteradas oportunidades a los profesionales que ocupan una misma plaza. Al contestar, el Organismo Supervisor subraya de que la prerrogativa puede ejercerse, después de transcurridos los sesenta días durante los cuales el personal clave debe permanecer obligatoriamente en la obra y siempre “de manera excepcional y justificada” para enseguida señala que “si bien la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un límite expreso en cuanto al número de veces que puede efectuarse el reemplazo de algún profesional propuesto por el contratista, debe tenerse en cuenta que ésta es una medida excepcional, por lo que solo debe solicitarse cuando resulte estrictamente necesaria y cuente con el debido sustento. Adicionalmente, cabe precisar que para que dicho reemplazo sea válido, deberá existir una aprobación previa de la Entidad.”

Se consulta, de otro lado, si se puede sustituir a cualquier profesional propuesto o si existen algunos profesionales que no pueden ser sustituidos bajo ninguna circunstancia. La respuesta es la misma que la anterior pero destacando que no hay restricciones mayores a las indicadas. La última inquietud es sobre si existe algún límite a la cantidad de profesionales que pueden ser sustituidos. La Dirección Técnico Normativa repite lo ya dicho respecto a los sesenta días y al carácter excepcional y justificado de cada pedido, anotando además que “la normativa no ha previsto un límite expreso en cuanto al número de profesionales que pueden ser reemplazados […]”

Mi posición es la misma. Creo que se debe dejar en libertad a los postores para que sustituyan sin ninguna exigencia un determinado porcentaje de profesionales del equipo propuesto, acreditando los motivos si el reemplazo reincide en el mismo puesto. Y siempre con especialistas de iguales o superiores calificaciones que la entidad deberá evaluar con idénticos criterios empleados para con el personal a ser retirado del servicio o del plantel.

EL EDITOR

lunes, 3 de febrero de 2020

Prohibido pedir medidas cautelares

DE LUNES A LUNES

El Decreto de Urgencia 20-2020 ha introducido un segundo párrafo en el inciso 2 del artículo 8 de la Ley de Arbitraje relativo a la colaboración y control judicial. El inciso trata sobre las denominadas “medidas cautelares fuera de proceso” que se solicitan, según el dispositivo, al juez comercial o, en su defecto, al juez civil “del lugar en el que la medida deba ser ejecutada o del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.” Se ocupa, en suma, de determinar quién es el juez competente ante el que se acude en estos casos con el objeto de intentar asegurar, mediante una acción judicial, que no se consume la amenaza que se cierne sobre uno o sobre nuestros intereses, en tanto se constituya el tribunal arbitral que dilucidará el respectivo reclamo.
El segundo párrafo, incorporado el 24 de enero de 2020, se aplica a los casos en los que el Estado “sea la parte afectada con la medida cautelar”, apreciación apresurada, por decir lo menos, pues una medida cautelar no necesariamente afecta a una parte, menos aún a la que se le impide consumar una amenaza, a no ser que se entienda que esa prohibición pondrá en peligro una acreencia o un derecho que de otro modo no podría hacer valer, lo que, desde luego, sigue siendo una conclusión que está por verse. Si no se concede más bien podría encontrarse afectado y muy seriamente quien la solicita y no es atendido su pedido porque podría consumarse la amenaza y perjudicarlo al punto incluso de no poder recuperarse de ese golpe. Por tanto, la parte afectada puede ser aquella a la que se le niega la medida y no sólo aquella a la que se le impone ésta que es la hipótesis de la que parte el texto insertado en la Ley.
Sea de ello lo que fuere, “se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral.”
Según el artículo 613 del Código Procesal Civil “la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.” Ese primer párrafo de este cuerpo normativo abona a favor de la tesis de que el afectado es aquella parte a la que se le impide consumar una amenaza. El segundo párrafo refiere que la admite y decide su naturaleza y monto el juez ante quien se la solicita quien, acto seguido, puede aceptar la propuesta que se le formula, puede graduarla, modificarla o incluso cambiarla por la que sea necesaria para cumplir con su propósito.
El tercer párrafo indica que la contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Esta última incluye la caución juratoria que puede aceptarse, “debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.” La real, de conformidad con el cuarto párrafo, se constituye por el mérito de la resolución judicial que la admite, se inscribe en el registro público correspondiente y recae sobre los bienes de propiedad de quien la ofrece.
En adelante, sin embargo, como consecuencia del nuevo párrafo incorporado en la Ley de Arbitraje, cuando se solicite una medida cautelar sólo se podrá hacer ofreciendo como contracautela “una fianza bancaria y/o patrimonial” en los términos señalados. Ahí no queda el asunto. El texto agrega, de un lado, que “el monto de la contracautela lo establece el/la juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar”. La redacción comprende tanto a la medida cautelar fuera de proceso que se le solicita al Poder Judicial como aquella que se solicita en el arbitraje mismo, o sea, dentro del proceso que debe resolver la controversia suscitada.
Nótese que el artículo 8 aborda los asuntos de colaboración y control judicial, no se inmiscuía en la medida cautelar que eventualmente se puede pedir una vez iniciadas las actuaciones arbitrales y ni siquiera de aquella que obtenida “fuera de proceso” se incorpora a éste de acuerdo a lo previsto en el artículo 47 de la Ley de Arbitraje, expresamente dedicado a las medidas cautelares. Ahora sí se inmiscuye y mezcla medidas cautelares judiciales y arbitrales.
Lo peor viene luego cuando, retomando el tema del monto de la contracautela, taxativamente ordena que éste “no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento”, que, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 149.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, debe extenderse “por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato…” Cualquier medida cautelar que se requiera que involucre un reclamo por una cifra menor carecerá por completo de sentido pues tendrá que afianzarse una cantidad superior a la que se discute con el riesgo evidente de perder ambas, la que está en entredicho y la que garantiza los daños y perjuicios que sin duda la entidad se encargará de imputar con cierta dosis de suerte y otro tanto de imaginación, entre otras razones para que sus funcionarios no sean acusados de confabularse con el contratista en supuesto desmedro del Estado.
Imaginemos que en un contrato de un millón de soles con una fianza de fiel cumplimiento de 100 mil soles la entidad le quiere aplicar una penalidad al contratista por 10 mil soles. ¿Para evitar una penalidad de 10 mil soles tiene que poner una fianza de un valor no menor de 100 mil soles? Algo anda muy mal. El monto de la contracautela no tiene ninguna relación con la garantía de fiel cumplimiento. Son cuestiones totalmente distintas. Debe extenderse por un porcentaje de la suma involucrada en la medida cautelar. Tampoco por un monto equivalente a ella porque no tiene sentido afianzar el mismo monto que le quiere imputar a uno. En ese caso, mejor dejar que le apliquen la penalidad y reclamar sin pedir que se consume ese daño inicial. En otras palabras, prohibido pedir medidas cautelares.
De seguro, el Congreso de la República que se instalará en breve revisará este Decreto de Urgencia y, si sigue los consejos de los expertos en la materia, reorientará su objeto y perfeccionará su texto con el objeto de rescatar lo que sea pertinente y eliminar lo que está de más. Si es que antes el mismo Ejecutivo no hace lo propio.
EL EDITOR

Gazapos y erratas en la normativa de contratación pública


La Ley de Contrataciones del Estado promulgada a través de la Ley 30225, vigente desde el 2014, sustituyó a la promulgada, a su vez, por el Decreto Legislativo 1017, vigente desde el 2008, la que, a su turno, sustituyó a la promulgada mediante la Ley 26850, vigente desde 1998, cuyo proyecto elaboré, especialmente contratado para ese efecto por el antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas que se adelantó a la gran reforma que unificó legislaciones dispersas y creó un nuevo universo normativo a tono con las legislaciones más modernas.
Entre esas tres grandes normas hubo otras que las modificaron, en unas ocasiones muy ligeramente y en otras de manera sustancial. Así se generaron los Textos Únicos Ordenados que fueron aprobados mediante el Decreto Supremo 012-2001-PCM, recogiendo los cambios aprobados por las leyes 27070, 27148 y 27330; mediante el Decreto Supremo 083-2004-PCM, incorporando las reformas contenidas en la Ley 28267; y mediante el Decreto Supremo 082-2019-EF, actualmente vigente, introduciendo los reajustes previstos en las leyes 30353 y 30689 así como en los Decretos Legislativos 1341 y 1444.
En un embrollo legislativo tan complejo como el descrito es posible que se produzcan algunos errores. El Decreto Legislativo 1341, expedido en el 2017, por ejemplo, modificó, entre otros, el artículo 50.1 de la Ley, relativo a las infracciones en las que pueden incurrir los proveedores, postores y contratistas que participan en los procedimientos de selección. Incluyó dos particularmente discutibles: la de “presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y/u observaciones” y la de “presentar recursos maliciosos o manifiestamente infundados.” Eran los literales n) y o).
El Decreto Legislativo 1444, emitido en el 2018, sólo reprodujo el inciso n) y ya no reprodujo el inciso o), dejando en claro que este último se eliminaba. Ello, no obstante, en el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF reaparece el literal o), para, acto seguido, volver a desaparecer en la Fe de Erratas de este mismo Decreto Supremo que se publicó el sábado 23 de marzo del 2019.
Debe entenderse, por consiguiente, que el inciso o) ya no existe. Por lo demás, está muy bien que haya desaparecido. El Decreto Legislativo 1444 también modificó el literal j) sobre información inexacta precisando que “tratándose de información presentada al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP) o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, el beneficio o ventaja debe estar relacionada con el procedimiento que se sigue ante estas instancias.” Pero no reprodujo el inciso o).
Los “recursos maliciosos o manifiestamente infundados”, en teoría, podrían presentarse tanto ante las entidades como ante el OSCE, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores o a cualquier otra dependencia. El carácter malicioso termina siendo subjetivo y podría prestarse a diversas interpretaciones. El literal n) se refiere a “cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados” pero dirigidos contra el “pliego de absolución de consultas y/u observaciones” lo que limita sus alcances en forma muy precisa y evita que se pueda aplicar en otro escenario.
El Decreto Legislativo 1341, por otra parte, tasajeó en varios numerales al artículo 44 de la Ley 30225, relativo a la declaratoria de nulidad de actos diversos. Así creo los numerales 44.1, 44,2, 44,3, 44,4 y 44.5. Posteriormente, el Decreto Legislativo 1444 insertó un nuevo numeral, creo otro dividiendo el numeral 44.2 en dos y modificó los antiguos numerales 44.3 y 44.5, con lo que su número se elevó a siete. La Fe de Erratas de este Decreto, publicada el 27 de setiembre de 2018, sin embargo, recompuso el numeral 44.2 y lo integró nuevamente con el numeral que había partido, con lo que los numerales de este artículo 44 quedaron en seis.
El Decreto Legislativo 1341 igualmente creó dos nuevos incisos en el numeral 44.2, el inciso f), en cuya virtud después de celebrados los contratos, la entidad podía declarar la nulidad de oficio “cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respetivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión en relación con ese contrato o su procedimiento de selección conforme lo establece el reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.”
El otro inciso que el mismo Decreto Legislativo 1341 añadió al artículo 44.2 fue el g) para que también se pueda declarar la nulidad “en caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección que correspondiera.” Ambos literales fueron suprimidos por el Decreto Legislativo 1444. Ello, no obstante, el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF los repuso, sin advertir que ya estaban eliminados. La Fe de Erratas, publicada el 23 de marzo de 2019, subsanó el error y aclaró que el numeral 44.2 termina en el literal e).
¿Por qué el Decreto Legislativo 1444 desecharía los incisos f) y g)? El primero es una reiteración parcial del literal e) aunque parte de una premisa imprecisa: “cuando se acredite” dice, sin indicar cómo se acreditaría. La única forma de acreditar la comisión de un ilícito es a través de una sentencia consentida y ejecutoriada o por reconocimiento expreso ante la autoridad competente nacional o extranjera, como exige el literal e), aun cuando esta segunda opción puede discutirse. En cualquier caso, si regulaba lo mismo mejor quedarse con la primera.
El inciso g), a su turno, sanciona con la nulidad, como queda dicho, a aquellos contratos celebrados “sin el previo procedimiento de selección que correspondiera.” Está inmerso, obviamente, dentro de aquellos que se hayan suscrito sin utilizar “los métodos de contratación previstos en la presente norma, pese a que la contratación se encuentra bajo su ámbito de aplicación; o cuando se emplee un método distinto del que corresponde” presunción a la que se refiere el literal d) del artículo 44.2. (RG)

lunes, 27 de enero de 2020

El tiempo dirá su verdad


DE LUNES A LUNES
 A propósito de las modificaciones de la Ley de Arbitraje

El viernes 24 se publicó, entre otros, el Decreto de Urgencia 20-2020, de número cabalístico sin duda, con el que se modifica la Ley de Arbitraje vigente, promulgada a través del Decreto Legislativo 1071. Nueve son los cambios, todos ellos aplicables a los arbitrajes en los que el Estado peruano intervenga como parte.
El primero es un nuevo inciso que se inserta en el artículo 7 en cuya virtud estos arbitrajes siempre serán institucionales y de derecho. Sólo podrán ser ad hoc cuando el monto de la controversia no sea superior a diez unidades impositivas tributarias. Esto es, que no sea de más de 43 mil soles. El agregado deja abierta la posibilidad de que los antiguos arbitrajes de conciencia se empleen para solucionar los conflictos de naturaleza técnica en los proyectos de las Asociaciones Público Privada.
En lo que respecta a las medidas cautelares se introduce un párrafo nuevo en el inciso 2 del artículo 8 de la Ley a efectos de que la parte que litigue contra el Estado sólo pueda consignar como contracautela fianzas bancarias o patrimoniales de carácter solidarias, incondicionadas y de realización automática por el tiempo que dure el proceso. El monto lo establecerá el juez o el tribunal arbitral pero no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento que se hubiere extendido en el marco del contrato del que se deriva la disputa, precisión, esta última que no reproduce el decreto, pero que deducimos nosotros.
Es un exceso que tiene que corregirse y que no hace honor al equilibrio que debe existir entre ambas partes y que además consagra una contracautela pecuniaria equivalente a la garantía de fiel cumplimiento que es precisamente la que a menudo se quiere evitar que se ejecute con la cautelar. ¿Cómo vas a pedir que no se te ejecute una garantía y en salvaguarda de tu pedido vas a tener que poner otra fianza por idéntico monto? ¿Entonces protección para qué pides? Es muy injusto.
En tercer lugar se añade un párrafo, creo yo innecesario, al artículo 21 sobre incompatibilidades para indicar que en esta clase de arbitrajes no pueden actuar como árbitros quienes hayan participado como abogados o peritos o quienes tengan intereses personales, laborales, económicos o financieros que pudieran estar en conflicto con el ejercicio de su función arbitral. Esta prohibición, como se sabe, está inmersa dentro del artículo 28, inciso 1, según el cual todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial, debiendo revelar en cuanto sea propuesto todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre el particular. Por lo demás, se aplica a todos los arbitrajes y no sólo a aquellos en los que participa el Estado.
Una modificación significativa es la del procedimiento de recusación, en los arbitrajes en los que interviene el Estado. Si la otra parte no conviene en la recusación, se entiende formulada por la entidad, y el árbitro niega la razón, no se pronuncia o renuncia, resuelve la institución arbitral, a falta de ésta, la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar donde se celebró el convenio arbitral cuando no se hubiese pactado un lugar determinado. De no existir Cámara de Comercio, resolverá la Cámara de Comercio de la localidad más cercana y en el arbitraje internacional, la Cámara de Comercio de Lima.
Queda por verse cómo se conjuga esta modificación con lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento que regulan un régimen aprobado por el OSCE para el que, según el artículo 45.32 de la Ley 30225, el Decreto Legislativo 1071 es supletorio al igual que cualquier otra norma que lo sustituya o que lo modifique, agregamos nosotros en vía de interpretación. En la contratación pública las recusaciones las resuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. ¿Cómo será en adelante?
De acuerdo a la Ley de Arbitraje si el recusado es árbitro único resuelve la institución que lo hubiere nombrado y a fala de ésta, la Cámara. Si es tribunal y el recusado es uno solo, resuelven los otros dos. En caso de empate, define el presidente. Si el presidente es el recusado, define la institución de que se trate o a falta de ésta, la Cámara. Si se recusa por la misma causa a más de un árbitro, resuelve la institución de que se trate o la Cámara. Si el presidente no es recusado sino los otros dos, resuelve el presidente. Ahora todo este sistema sólo se aplicará entre privados. Con el Estado en la cancha ya no definirán los otros dos árbitros.
La quinta reforma es igualmente trascendente. Adiciona un nuevo artículo que irá inmediatamente después del 50 y que se identificará como 50-A y que obliga a declarar de oficio o a petición de parte el abandono de los procesos que no se impulsen durante cuatro meses. Si el arbitraje es institucional la declaración debe efectuarla la secretaría general del centro. Si es ad hoc, el árbitro único o el presidente del tribunal. La declaración de abandono impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis meses. Si se reinicia luego y se vuelve a declarar el abandono, caduca el derecho. Es una novedad que despertará opiniones a favor y en contra.
Con el paso de los años y a pesar de lo que digan algunos destacados colegas he empezado a pensar que no es mala idea poner determinados plazos para que los arbitrajes no se extiendan demasiado al punto de parecerse a los juicios de los que queríamos diferenciarlos. Formalizar la posibilidad de que queden en abandono, en ese contexto, no es una mala idea. Hacer que el derecho caduque en caso de reincidir en la misma falta creo que es mucho. Habrá que ver cómo opera el cambio.
De otro lado, el decreto modifica el numeral 3 del artículo 51 para que ahora en los arbitrajes en los que interviene el Estado las actuaciones arbitrales y el laudo sean públicos una vez que haya concluido el proceso, observando las excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información pública. Cada institución arbitral reglamenta las disposiciones pertinentes. En los arbitrajes ad hoc asume dicha obligación la entidad que interviene como parte. En el texto anterior del mismo inciso, las actuaciones estaban sujetas a confidencialidad y solo el laudo se hacía público cuando concluía el proceso.
La norma opta por la transparencia, como hemos propuesto desde hace años. En buena hora. Entre la confidencialidad y la publicidad estimo que es hora de preferir siempre lo segundo. No sólo en los arbitrajes en los que interviene el Estado, que somos todos. En los arbitrajes entre privados hay intereses en juego, fundamentalmente en los casos de empresas de accionariado difundido que cotizan en bolsa, que deben difundirse para conocimiento público.
El sétimo cambio incluye un nuevo párrafo en el numeral 2 del artículo 56, sobre contenido del laudo, advirtiendo que, en los arbitrajes en los que intervenga el Estado, no cabe la imposición de multas administrativas o similares, u otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje. No me parece una buena medida porque algunos malos profesionales que defienden a una u otra parte, cuando reconocen que su causa está perdida, se esmeran por entorpecer los procesos con recusaciones, reconsideraciones, impugnaciones y diversos otros artilugios que deberían ser severamente sancionados incluso económicamente.
En otras legislaciones, por ejemplo, se impiden las recusaciones reiteradas. Incluso se estipula que si a una parte le han declarado tres recusaciones infundadas pierde el derecho a interponer otras nuevas con lo que se la obliga a administrarlas con prudencia y a formularlas en situaciones en las que de alguna manera se encuentre muy convencida de su procedencia. Es es una disposición que debería introducirse en la legislación nacional que refrescaría los arbitrajes y los dotaría de mayor celeridad y menos obstáculos.
Otra medida es la que afecta al artículo 65 sobre anulación de laudos en el que se agrega un segundo párrafo al literal b) en cuya aplicación, en los arbitrajes en los que interviene el Estado, cualquiera de las partes está facultada a solicitar la sustitución del árbitro que designó, siguiendo las mismas reglas que utilizó en su momento, o en su caso, solicitar la recusación de los árbitros que emitieron el laudo anulado, habilitándose el plazo para el efecto sin admitir norma o pacto en contrario.
Es una reforma que podría hasta parecer razonable. Lo discutible es que sólo se aplique para unos casos y para otros no. No porque participe el Estado en un proceso, éste adquiere una naturaleza que lo distingue de los demás. Ahora, que una de las partes no haya sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro, que es un extremo de la causal, no debería acarrear el cambio de ninguno de ellos. No es lo mismo que no haya sido notificada con alguna de las actuaciones arbitrales, aun cuando en el fondo esa no es obligación de los árbitros sino del secretario o del centro de arbitraje. Menos aún que no haya podido hacer valer sus derechos por cualquier otra razón. De este hecho podría culparse a los árbitros, a todos ellos y no sólo al que la parte perjudicada designó. De los otros dos, quizás no.
Una última innovación es la que trae la primera disposición complementaria final que crea el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (RENACE) que contendrá información relevante en materia de actuaciones y declaraciones juradas de intereses de aquellos que participen en la controversias en las que es parte el Estado. Se exceptúa al Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas para entidades y empresas del Sector Público a cargo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil. Se desconoce si este nuevo Registro subsumirá al RNA reciente reformulado que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o si coexistirán dividiéndose las funciones.
Una segunda disposición complementaria final, que no atañe directamente al texto de la Ley de Arbitraje, preceptúa que el convenio arbitral en el que es parte el Estado se redacta por los órganos competentes en coordinación con la procuraduría de la respectiva entidad.
En conclusión: No es una mala reforma. Pudo serlo, desde luego. Ello, no obstante, sigo pensando que mientras menos se modifique la Ley de Arbitraje, mejor. Quizás pudieron extraerse de aquí un par de cambios interesantes. Más, no. Y el resto, si se cree que puede contribuir en la lucha contra la corrupción, bien pudo sacarse modificando la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Así se hubiera evitado esta dicotomía que se ha creado en la que cuando menos en los temas de recusaciones y de registros no se sabe qué ocurrirá.
El tiempo dirá su verdad.
EL EDITOR