domingo, 20 de agosto de 2017

Nuevamente quieren convertir a los árbitros en funcionarios públicos

DE LUNES A LUNES

El pasado viernes 11 de agosto antes del mediodía el área de trámite documentario del Congreso de la República recibió el Oficio 264-2017-MP-FN remitido por el Fiscal de la Nación, Pablo Sánchez Velarde, con cinco proyectos de ley presentados en ejercicio del derecho de iniciativa conferido en el artículo 159, inciso 7, de la Constitución Política del Perú, concordado con los artículos 4 y 66, inciso 4, del Decreto Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio Público.
El primero de ellos propone la Ley General de Protección al Denunciante de Delitos contra la Administración Pública; el segundo, propone incorporar el artículo 214-A del Código Penal con el que se pretende sancionar los delitos de corrupción privada; uno más, que propone crear los Comités de Vigilancias Ciudadanas o Veedurías en los procesos de contrataciones estatales e inversión pública; otro que modifica el artículo 298 del Código Procesal Penal con el objeto de incluir en la medida de suspensión temporal del ejercicio, al cargo, empleo o comisión de carácter público que provenga de elección popular.
El que quisiera comentar en esta oportunidad es el proyecto 1774/2017-MP que también forma parte de este paquete y que propone incluir un nuevo inciso en el artículo 425 del Código Penal para considerar a los árbitros como funcionarios o servidores públicos siempre y cuando una de las partes en los procesos que deban resolver sea una entidad, un organismo o una empresa del Estado o una sociedad de economía mixta comprendida en la actividad empresarial del Estado. Funcionario público es el juez que es quien administra justicia desde el sector público. No puede serlo el árbitro que es quien administra justicia desde el sector privado. Sería como pretender estatizar el arbitraje.
La iniciativa, en realidad, es una copia de otras que se han formulado con anterioridad con el mismo propósito. La propuesta más parecida es el proyecto 4029/2014-CR impulsado por el congresista Gustavo Rondón el 27 de noviembre del 2014, sustentado con al menos uno de los argumentos que ahora reproduce la propuesta del Ministerio Público.
El 23 de diciembre del 2014 el diario Gestión publicó un artículo que escribí a propósito de ese proyecto que recobra actualidad y que empezaba reconociendo que la incorporación del arbitraje como mecanismo obligatorio para la solución de los conflictos que se derivan de la Ley de Contrataciones del Estado, promovida por el suscrito en 1997 y vigente hasta ahora, ha sido muy útil por la confianza que inspira en las partes el hecho de que ellas mismas eligen a quienes resolverán sus discrepancias de manera rápida y eficaz.
A reglón seguido se pasaba revista a algunos delitos que deben perseguirse con todo el peso de la ley pero que, sin embargo, se habían expresado a través de arbitrajes, ciertamente ajenos a la contratación pública razón por la que el planteamiento para que esta clase de solución de desavenencias esté reservada exclusivamente para el sector privado, no parecía lo más acertado. Esos ilícitos, como hemos sostenido en otras ocasiones, pueden presentarse y de hecho se presentan desafortunadamente en el Poder Judicial, en notarías, en comisarías y en diversas reparticiones de la administración pública.
En ese contexto acusar a los árbitros de encontrarse en libertad de cometer excesos en perjuicio de las entidades públicas no se condice con la realidad habida cuenta de que tienen las mismas facultades que cualquier juez con la ventaja adicional que generan confianza y solucionan los problemas con celeridad precisamente por ser, en la mayoría de los casos, especialistas en las materias en discusión. Si no son especialistas es porque el verdadero funcionario público ha elegido como árbitro a quien no debe, con el propósito de retribuirle algún favor o de crearle uno para cobrárselo después. Y eso es gravísimo porque se supone que ese servidor está para cautelar los fondos públicos que son de todos y no para despilfarrarlos o ponerlos en peligro. Si eso sucede en el lado del proveedor que contrata con el Estado y no designa al especialista, será su riesgo, pues lo que está en juego será su propio peculio y no el interés colectivo.
Para que haya malas prácticas es indispensable que el árbitro único o, cuando menos, dos de los tres que integran un tribunal, las alienten. Para evitarlas no se necesita convertir a los árbitros en servidores o funcionarios públicos ni enrolarlos en ningún servicio obligatorio. Basta, por ejemplo, con exigir que las entidades elijan correctamente a sus árbitros, de preferencia de los registros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o los centros de arbitraje y que esos jueces privados no cometan el error de seleccionar a profesionales descalificados por sus antecedentes para presidir los tribunales que integren.
El nuevo proyecto repite los errores del estudio que hizo la Contraloría General de la República al analizar los resultados de un conjunto de arbitrajes comprendidos entre el año 2003 y el 2013, reiterando el mito de que el Estado pierde el setenta por ciento de los casos –que a fuerza de repetirlo quieren hacerlo pasar como verdad absoluta– cuando lo comprobado, según otro estudio de la Pontificia Universidad Católica que cubrió idéntico período, es que del total de lo que se les reclama a las entidades los tribunales arbitrales les ordenan pagar sólo el 43 por ciento. Y digo que les ordenan pagar porque las estadísticas todavía no reflejan lo que efectivamente pagan que revelaría un porcentaje muy menor porque cobrar, desafortunadamente para los acreedores, es otra historia. Las cifras señalan, por tanto, que el Estado gana el 57 por ciento de lo que se le exige lo que significa que se defiende mucho mejor de lo que se cree. Que lo haga además cuando sólo demanda en el cinco por ciento de los casos es un dato adicional altamente ilustrativo. ¿Por qué demanda sólo en el cinco por ciento de los casos? Desde luego, no porque los contratistas sean unos angelitos. Lo hace porque no necesita llevarlos a arbitraje cuando incumplen sus obligaciones.
No me cansaré de reiterar, por mi parte, que el Estado tiene hasta cinco acciones para acogotar a sus proveedores: les deja de pagar, les aplica las penalidades pactadas, les resuelve el contrato, les ejecuta las fianzas y si todavía están vivos, los envía al Tribunal del OSCE para que los inhabilite. No tiene que tomarse la molestia de iniciarles ningún proceso de reclamación. En cambio, cuando la parte que incumple sus obligaciones es la entidad, el proveedor lo único que puede hacer es pedirle un arbitraje. Por eso, en el 95 por ciento de los casos es el contratista el demandante.
Por lo demás, sólo el 25 por ciento de los arbitrajes corresponden a litigios en los que se contradicen resoluciones administrativas o sea, procesos en los que se ubican posiciones contrapuestas. La inmensa mayoría de casos corresponden a asuntos no contenciosos que deberían resolverse por medio de otros mecanismos.
La iniciativa también recoge algunas conclusiones de otro estudio de IDL Reporteros sobre los escándalos protagonizados por las empresas brasileras, una de las cuales habría ganado más de 254 millones de dólares en arbitrajes entre el 2003 y el 2016. Sin ánimo de defender a quienes habrían perpetrado diversos delitos en agravio del Estado es preciso aclarar ciertos conceptos para que no subsista cierto desconocimiento sobre estas materias que se advierte incluso en medios de comunicación y en algunas autoridades que deberían estar bien informadas.
No es correcto comparar los precios de los estudios preliminares con los precios definitivos. Los estudios preliminares se formulan sobre aproximaciones, los definitivos sobre reportes más precisos. Y aún estos, necesariamente deben ajustarse al momento de ejecutarse la obra. Los estudios imaginan el comportamiento de los suelos, la realidad los descubre y en esa línea confirma o corrige la información disponible. Los estudios se hacen sobre la base de presupuestos que no son otra cosa que supuestos previos que deben sincerarse a la hora de la verdad. Por eso es que colegir que porque hay una diferencia entre el precio del estudio frente a lo realmente invertido en una obra, hay corrupción, demuestra un desconocimiento mayúsculo. Lo que debe llamar la atención es si hay alguna diferencia entre un peritaje que revele los montos puestos en obra respecto de la liquidación definitiva. Si las cifras son iguales y técnicamente están justificadas, no hay problema alguno. Si por el contrario, la cifra de la obra es menor de la invertida, algo está mal, o muy mal, y corresponde investigar y determinar si ha habido malos manejos y corruptelas, identificar a los delincuentes, enjuiciarlos y sancionarlos ejemplarmente.
EL EDITOR

Acciones para impulsar las compras públicas ambientalmente sostenibles en el Perú

Ana Teresa Revilla Vergara

La compra pública es una importante herramienta para incidir en la sostenibilidad ambiental de la producción y consumo de bienes, servicios, así como de obras. Tanto por el alto volumen de recursos que moviliza como por su aplicación en todos los sectores y niveles de gobierno. Sus efectos positivos están siendo demostrados en varios países desarrollados y en desarrollo.

En este trabajo se revisan las experiencias y se elaboran propuestas orientadas a expandir su aplicación en el Perú. A nivel internacional existen, por ejemplo, regulaciones y orientaciones de las Naciones Unidas, de la Unión Europea. En países latinoamericanos se han incluido normativas, impulsados diversos proyectos e intercambiado experiencias exitosas.

En el caso peruano, este proceso empezó con la Ley General del Ambiente, Ley 28611 del 2005 que introdujo el criterio de asignar mayor puntaje en la selección de proveedores del Estado que muestren condiciones ambientales adecuadas. La Ley de Contrataciones del Estado del 2008 incorporó el principio de sostenibilidad ambiental. También está considerada en varios tratados de libre comercio suscritos por el Perú. Con la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225 del 2015, se creó la figura de la homologación de bienes y servicios; y el Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales ha aprobado bases estándar.

Es necesario, sin embargo, expandir las compras públicas ambientalmente sostenibles en el Perú, involucrando a todos los actores gubernamentales y privados, mejorando la conciencia social y empresarial respecto a las ventajas de la producción y consumo sostenibles. Para ello se propone, entre otros mecanismos, la realización de un Programa Nacional de Compras Públicas Ambientalmente sostenibles, que regule temas tales como los criterios y lineamientos, marco institucional, selección y priorización de bienes, servicios y obras, verificación y validación de bienes y servicios a adquirir, educación y sensibilización, medición y seguimiento e Informes Anuales.

Curso APC sobre planificación y gestión de riesgos

La Asociación Peruana de Consultoría y la empresa LLV Consultores han organizado un curso de Planificación y Gestión de Riesgos en Proyectos de Construcción que será dictado por los ingenieros Carlos López Avilés, José Contreras y León López Avilés, el lunes 28 y martes 29 de agosto, de 9 am. a 6 pm., en las instalaciones del Hotel Four Points by Sheraton, ubicado en Alcanfores 290, Miraflores.
El curso pretende difundir entre los participantes los principios sobre los que descansa la gestión de riesgos y mostrar de manera práctica la forma en que se aplica y se adecúa a la normativa vigente, a la Ley de Contrataciones del Estado, a su Reglamento y a las directivas y formatos aprobados por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
El evento tiene un costo de S/ 1,500.00. Hay un descuento del diez por ciento para aquellos que registren a tres o más asistentes. Los interesados pueden inscribirse en las oficinas de la Asociación Peruana de Consultoría, en Avenida Rivera Navarrete 762, piso 11, San Isidro, llamando al teléfono 4414182, escribiendo al correo electrónico administración@apcperu.org o visitando la página web http://www.apcperu.org. Se entregarán certificados a los participantes.

domingo, 13 de agosto de 2017

La bala de plata


DE LUNES A LUNES

Según el artículo 45.8 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341, el laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación que se hace en forma personal y a través del sistema electrónico. Que no pueda ser discutido en una instancia revisora, que no pueda modificarse y que deba cumplirse de inmediato es de capital importancia. Cuando hace veinte años propuse con éxito extraer las controversias en materia de compras públicas del Poder Judicial y llevarlas al arbitraje lo hice confiado en que debían concebirse procedimientos muy rápidos y eficaces. La doble instancia, que es una garantía judicial, extiende innecesariamente el litigio. Es comprensible allí donde los litigantes no eligen a sus jueces para que otros examinen cuidadosamente lo resuelto por éstos. Es inconcebible allí donde las propias partes designan a quienes decidirán quién tiene la razón. El nivel de confianza permite eliminar trámites y concentrarse en el objetivo.

En la misma línea, es indispensable que el laudo no pueda ser modificado en su esencia y que sea de obligatorio cumplimiento. Desde luego puede rectificarse cualquier error de cálculo, de transcripción, tipográfico, informático o de naturaleza similar; interpretarse algún extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria o que de cualquier otra manera influya para determinar los alcances de su ejecución; integrarse por haber omitido pronunciarse sobre algún extremo sometido a la decisión del tribunal arbitral; o excluirse de su texto algún extremo que no estuviera sometido a su conocimiento o que no pueda haber sido sometido a él.

Contra el laudo solo cabe interponer recurso de anulación si se configura alguna de las causales establecidas en la Ley de Arbitraje promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071 y adicionalmente si la composición del tribunal o si las actuaciones arbitrales no se han ajustado a lo establecido en la LCE y en su Reglamento, siempre que tal circunstancia haya sido reclamada en su momento y haya sido desestimada. Si esa circunstancia fue causal de una recusación sólo podrá prosperar la anulación fundada en ella si es que se presentó la recusación y ésta también fue desestimada. Esta causal es muy parecida a la que consigna la propia Ley de Arbitraje, en el inciso c) de su artículo 63, en relación al acuerdo que hubieren suscrito las partes, al reglamento aplicable o a lo dispuesto por la misma Ley. La LCE ha querido reproducirla casi textualmente pero referida a ella misma.

Ha introducido, sin embargo, algunas novedades más. Si quien solicita la anulación, por ejemplo, es el contratista necesita acompañarla, para ser admitida, de una fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad con una vigencia no menor de seis meses que deberá renovarse por todo el tiempo que dure la reclamación. El nuevo artículo 197-A.1 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, añade que la fianza debe ser irrevocable y que obviamente su realización automática debe operar al primer requerimiento, precisando además que debe extenderse por un monto equivalente al veinticinco por ciento de la suma que ordena pagar el laudo. El artículo 197-A.2 acota que si el laudo, en todo o en parte, es puramente declarativo, no se puede valorizar o requiere de una liquidación o determinación previa adicional, la fianza será equivalente al tres por ciento del monto del contrato que genera la controversia.

La legislación ha optado por no dejar nada librado al azar y ha fijado la forma de calcular el monto de la fianza a través de una fórmula que puede ser discutible pero que zanja el asunto e impide que pueda entorpecerse una reclamación por un tema menor. Ello, no obstante, hay quienes piensan que no debería exigirse ninguna garantía como condición para que se le dé trámite a un recurso de este tipo y que el acceso al control jurisdiccional del laudo no debería ser oneroso y debería estar al alcance de todos. Discrepo de esta posición por la sencilla razón de que liberar la interposición del recurso de anulación conduciría a su multiplicación incontrolada. Absolutamente nadie dejaría de presentarlo después de haber perdido un arbitraje en el entendido de que judicializándolo se le abre una instancia gratuita que, cuando menos, diferirá el cumplimiento de la obligación por un buen tiempo.

El artículo 66 de la Ley de Arbitraje, como se sabe, estipula que la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplir con lo ordenado en el laudo. Tampoco suspende su ejecución sea arbitral o judicial, salvo que la parte que impugna lo solicite y cumpla con presentar la garantía acordada por las partes, establecida en el reglamento aplicable o una otorgada por un monto equivalente al íntegro de la suma que ordena pagar el laudo o por el monto que establezca el tribunal arbitral si la condena en todo o en parte es puramente declarativa. En todos los casos, la garantía constituida con este propósito deberá renovarse antes de su vencimiento mientras se encuentre en trámite el recurso, bajo apercibimiento de ejecución del laudo. Si el recurso es desestimado, la Corte Superior bajo responsabilidad entrega la fianza a la parte vencedora, con lo que, si se trata del proveedor, se le ahorra el trámite de la cobranza que tiene sus propios problemas y es otra historia. Si el recurso es fundado, se le devuelve la fianza a la parte que lo interpuso y se procede conforme a lo que ordene el Poder Judicial. Lo mismo establece el artículo 177-A.3 para los recursos que se deriven en materia de compras públicas pero sólo, como queda dicho, aplicable para cuando quien interpone el recurso es el contratista.

La Ley de Contrataciones del Estado preceptúa, de otro lado, que si quien solicita la anulación es la entidad, no requiere presentar ninguna fianza ni por el veinticinco por ciento de lo que ordena pagar el laudo como requisito de admisibilidad ni por el íntegro de ese monto para pedir que se suspenda su ejecución. Es una distinción que no debería hacerse porque a ambas partes debería exigírsele lo mismo. Es verdad que ahora, en principio, la entidad no puede interponer recursos de anulación ni ninguna otra articulación ante el Poder Judicial, salvo que sea autorizada directa y personalmente por su máxima autoridad y hasta por el Consejo de Ministros, de ser el caso, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, con lo que se hace más difícil usar este recurso. No menos cierto es que habrá que ver cómo opera esta exigencia.

A diferencia de lo que ocurría hasta antes del 3 de abril de este año, los procuradores públicos que no judicialicen los arbitrajes que tienen a su cargo no incurrirán en responsabilidad a juzgar por lo indicado en el último párrafo del artículo 45.8 de la última versión de la LCE. La idea central que subyace detrás de estas disposiciones es invertir la mala práctica de agotar y emplear todos los recursos y dilatar los conflictos lo más que se pueda. En esa línea se inscribe el nuevo enfoque de la conciliación que, según el artículo 45.5 de la Ley, ahora exige, antes de que se adopte alguna decisión, un análisis sobre el costo en tiempo y en recursos que demandará un arbitraje así como sobre las expectativas de éxito para evaluar la conveniencia de terminar el litigio en la instancia más temprana posible. En adelante, constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en esa sede.

Habrá que ver cómo evolucionan estas normas y cómo se implementan. Si todo marcha sobre ruedas debería disminuir el número y la duración de los arbitrajes. Se sincerarán en su volumen y se ajustarán en sus tiempos reduciéndose considerablemente su judicialización. La situación preexistente era realmente insoportable. No daba para más. Los litigios no terminaban nunca y se extendían recurso tras recurso con lo que el arbitraje dejó de ser ese medio rápido y eficaz de solución de controversias para convertirse en una antesala de peleas más largas y complejas. Ahora las partes tendrán que evaluar seriamente si interponen un recurso de anulación de la misma manera como el solitario justiciero enmascarado decidía emplear una bala de plata. Sólo cuando sea estrictamente necesario.

EL EDITOR

Nueva presidenta del OSCE



Mediante la Resolución Suprema 020-2017-EF, publicada en el diario oficial el 31 de julio pasado, se aceptó la renuncia presentada por la señora Ana Teresa Revilla Vergara como Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, dándose las gracias por los servicios prestados, y, al mismo tiempo, se designó a la señora Blythe Lucy Muro Cruzado en su reemplazo. La doctora Muro ha sido, en el sector público, asesora en el ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; Directora de Articulación de Mercados en el ministerio de la Producción, asesora del ministro de Economía y Finanzas y del ministro de Agricultura. En el sector privado ha estado en el Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman y Olaya y en el Interbank. Tiene experiencia en negociación con equipos multidisciplinarios, así como en el diseño, el planeamiento y la ejecución de proyectos. PROPUESTA le da la bienvenida y le desea toda clase de éxitos en sus nuevas funciones.

Curso APC sobre planificación y gestión de riesgos en proyectos de construcción


La Asociación Peruana de Consultoría y la empresa LLV Consultores han organizado un curso de Planificación y Gestión de Riesgos en Proyectos de Construcción que será dictado por los ingenieros Carlos López Avilés, José Contreras y León López Avilés, el lunes 28 y el martes 29 de agosto, de 9 am. a 6 pm., en las instalaciones del Hotel Four Points by Sheraton, ubicado en Alcanfores 290, Miraflores.

La gestión de riesgos se ha convertido en un tema fundamental en la planificación, ejecución y control de proyectos de construcción pues recoge la incertidumbre e identifica lo que podría ocurrir y la manera de hacerle frente, tanto en materia de plazo como de presupuesto, para cubrir situaciones previsibles o no, según refieren los auspiciadores de este evento.

En el curso se pasará revista a los aspectos normativos vigentes del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aspectos sustanciales de la planificación de proyectos, fundamentos de la gestión de riesgos, análisis cualitativo y cuantitativo de riesgos y talleres de aplicación de conceptos.

El evento está dirigido a los profesionales que prestan servicios en empresas públicas y privadas que ejecutan proyectos, a consultores de obra encargados de la elaboración de expedientes técnicos, empresas supervisoras que se ocupan de verificar la construcción de diversas edificaciones, empresas contratistas y entidades del Estado que desarrollan proyectos de infraestructura.

El curso pretende difundir entre los participantes los principios sobre los que descansa la gestión de riesgos y mostrar de manera práctica la forma en que se aplica y se adecúa a la normativa vigente, a la Ley de Contrataciones del Estado, a su Reglamento y a las directivas y formatos aprobados por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

El evento tiene un costo de S/ 1,500.00. Habrá un descuento del diez por ciento para quienes se inscriban antes del 15 de agosto y para aquellos que registren a tres o más asistentes. Los interesados pueden inscribirse en las oficinas de la Asociación Peruana de Consultoría, en Avenida Rivera Navarrete 762, piso 11, San Isidro, llamando al teléfono 441 4182, escribiendo al correo electrónico administración@apcperu.org o visitando la página web http://www.apcperu.org.

Los promotores del curso informan que se entregarán certificados a los participantes.

lunes, 24 de julio de 2017

Feliz 28


PROPUESTA entra en sus habituales vacaciones de medio año y se despide de sus files lectores hasta el lunes 14 de agosto, oportunidad en que volveremos a reencontrarnos con ustedes no sin antes desearles que pasen un Feliz 28 y una excelentes fiestas patrias. Que el país encuentre en este segundo semestre un nuevo impulso que destrabe las inversiones pendientes y que la economía nacional recobre su dinamismo.
Probablemente para entonces ya esté definido si se introducen nuevos cambios a la Ley de Contrataciones del Estado y a su Reglamento, habida cuenta de que siguen en compás de espera algunos proyectos que proponen marchas y contramarchas, avances y retrocesos, respecto de los textos actualmente vigentes. En cuanto estas iniciativas sean resueltas habrá que esperar algún tiempo para analizar los efectos y para determinar la conveniencia de toda la reforma impulsada por el Decreto Legislativo 1341.
Naturalmente no es posible impedir nuevos intentos por modificar estas normas pero lo más saludable es esperar que su aplicación práctica vaya decantando sus necesidades más apremiantes y que éstas no sean sólo especulaciones teóricas sin mayor sustento concreto. Lo más urgente ahora es consolidar un conjunto de normas que sean dominadas por todos los operadores y que tiendan a consolidarse en el tiempo para no exponer el mercado a constantes oscilaciones y variaciones.