lunes, 18 de junio de 2018

Los alcances de la información inexacta


DE LUNES A LUNES

Hace unos días fue publicado el Acuerdo de Sala Plena 02-2018/TCE adoptado por los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado con el objeto de unificar criterios respecto a los casos en los que se configura la infracción que consiste en presentar información inexacta en el marco de la Ley 30225, modificada mediante el Decreto Legislativo 1341.
Como personalmente he promovido la sucesiva modificación de esta norma quisiera comentar el pronunciamiento. En primer término, hay que recordar –como lo hace el Acuerdo– que en el Decreto Legislativo 1017, modificado por la Ley 29873, se consignaba como infracción la presentación de documentos falsos o información inexacta, a las entidades, al Tribunal o al OSCE. Era un texto escueto que critiqué persistentemente porque podía prestarse, como en efecto se prestaba, para que algunos funcionarios estimen que los postores incurrían en esta infracción simplemente por incorporar dentro de sus propuestas algún dato equivocado.
Si un profesional tenía que acreditar cinco años de experiencia en una determinada especialidad para alcanzar la más alta puntuación en este rubro y según el certificado, que incorpora el postor en la propuesta, acredita seis años cuando en realidad, a juzgar por la documentación presentada, sólo tiene los cinco requeridos, se terminaba sancionando al proveedor. Ese año de diferencia podía ser un error tipográfico. Se pudo haber consignado seis en lugar de cinco, pero como acreditar seis o cinco era lo mismo, la información inexacta no le significaba ningún beneficio al postor, razón por la que cabía perfectamente suponer que se trataba de un error involuntario que no debería acarrear la eliminación del proveedor y menos aún su sanción.
La Ley 30225, que entró en vigencia en el 2016, dividió el ilícito en dos: por un lado, el documento falso y, por otro, la información inexacta. En lo que a esta última se refiere la condicionó al “cumplimiento de un requisito o […] la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros.” Constituyó un avance, sin duda, pero terminaba disparándose a los pies. Yo había reclamado que la infracción tenga por objeto un beneficio o ventaja para el propio postor en el proceso de selección en el que estaba participando para que sea susceptible de ser sancionado. No que ese beneficio o ventaja sea para otro porque eso diluía la condición habida cuenta de que siempre puede encontrarse alguien que pueda sacarle provecho al error de uno. Si un proveedor se equivoca y eso lo perjudica, lo más probable es que eso mismo favorezca a otro o a otros. Y si termina favoreciendo indirectamente a otros tampoco hay razón valedera para sancionar a quien provoca ese resultado.
Recién cuando adquirieron vida propia las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1341 en la Ley de Contrataciones del Estado se corrigió el equívoco al condicionarse esta vez la infracción al “cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.” Se eliminó acertadamente la posibilidad de que al favorecer a un tercero el postor pueda terminar sancionado y se extendió el alcance de la infracción a la ventaja o beneficio que se pueda obtener en la ejecución contractual.
En ese esfuerzo el texto afirma que nos encontramos ante una documentación falsa o adulterada cuando aquella no ha sido expedida por quien aparece como su emisor, no haya sido suscrita por quien aparece como su suscriptor o cuando, habiendo sido válidamente expedida, su contenido ha sido alterado o modificado. Es una definición excelente que no admite ningún cuestionamiento pero que puede cruzarse con la definición de información inexacta: aquella que no es concordante o congruente con la realidad. La información que es modificada de hecho es inexacta y al mismo tiempo termina siendo falsa.
Si se declara, por ejemplo, que un vehículo tiene tres puertas cuando en realidad tiene cuatro, ¿es una información inexacta? ¿Es falsa esa información? Si el documento originalmente decía que el vehículo tenía cuatro puertas y fue modificado para que diga tres, es falso. Más precisamente, está adulterado. Si, en cambio, desde un inicio dice que el vehículo tiene tres puertas, puede ser una información inexacta, porque el vehículo que tiene cuatro puertas no es que no tenga tres puertas, las tiene y adicionalmente tiene una más, una cuarta. Pero en términos prácticos es un vehículo de cuatro puertas, no de tres.
Los vocales advierten que en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores con frecuencia los administrados, al formular sus descargos, alegan que la información inexacta, presentada  antes las entidades, ante el propio Tribunal o incluso ante el Registro Nacional de Proveedores, no les ha generado ningún beneficio o ventaja que se haya materializado en la realidad y, en base a ello, sostienen que no se cumple con el elemento esencial para que se configure la infracción. El caso más frecuente es el de un postor que incluye dentro de su propuesta un documento con información inexacta con el deliberado propósito de obtener una mejor calificación, que, sin embargo, por otras circunstancias no alcanza, porque es eliminado en el camino o porque pese a haber logrado la puntuación deseada no se le adjudica la buena pro o por lo que fuese. Descubierto el ilícito que atenta contra la presunción de veracidad, corresponde ser sancionado, independientemente de su resultado.
Justamente, en aras de la predictibilidad y de la seguridad jurídica, el Acuerdo pretende uniformizar los criterios para la individualización de la responsabilidad en situaciones como la descrita, de alta incidencia en el mercado de la contratación pública, lo que comporta, dicho sea de paso, renunciar a algunas posiciones inicialmente adoptadas con la finalidad de lograr el consenso necesario.
Como marco referencial, el pronunciamiento tiene presente que, de conformidad con los principios de tipicidad e integridad, las infracciones deben estar previstas con suficiente grado de precisión de manera que se impida al operador extender o desviar sus alcances, siendo por ello indispensable que el análisis de la configuración se haga única y exclusivamente sobre la base de los elementos que componen el tipo infractor, para garantizar que de no concurrir alguno de ellos, el hecho imputado resultaría atípico y no podría dar lugar a sanción alguna.
Los vocales reconocen que cuando la norma hace referencia a un beneficio lo hace en términos tales que no necesariamente éste tiene que haberse obtenido, puede ser perfectamente una ventaja potencial que no llega a concretarse. En tal sentido basta que la información inexacta genere la posibilidad de que se produzca un beneficio o ventaja para el administrado en la aplicación del factor de evaluación o en el cumplimiento del requerimiento para que se configure la infracción, independientemente de que se conquiste el fin que se persigue habida cuenta de que se vulnera la presunción de veracidad que es uno de los principios sobre los que descansan los procedimientos administrativos y la contratación pública en particular.
No escapa al criterio del Acuerdo que según el numeral 4 del artículo 65 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 es deber de los administrados comprobar previamente a su presentación ante la entidad la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra índole que se ampare en la presunción de veracidad. Por consiguiente, lo que define el carácter ilícito no es el resultado concreto que se obtenga con posterioridad a su presentación que puede no llegar a producirse, sino el incumplimiento de la obligación impuesta por el ordenamiento jurídico.
En este aspecto yo tengo una discrepancia: si en el marco de un procedimiento de selección un tercero, por ejemplo un profesional al que se le invita a integrar el equipo que se propone para desarrollar un servicio, adjunta como parte de su experiencia un certificado falso o con información inexacta cuya veracidad es virtualmente imposible de verificar para el postor, la responsabilidad debería trasladarse o cuando menos compartirse solidariamente con el autor directo del ilícito que pretendió primero sorprender al proveedor que lo recibe y le abre las puertas a un futuro trabajo y segundo a la entidad que hace la convocatoria. Si se hace también responsable al profesional, inhabilitándolo para ser propuesto en otros procesos durante un cierto tiempo, se minimiza el riesgo de nuevos atentados contra el principio de presunción de veracidad y se evita que la misma persona en el futuro reincida en esta práctica ilícita y no siga perjudicando a otros postores.
Me preocupa, de otro lado, que el Acuerdo precise que cuando se presenta información inexacta tanto al Tribunal como al RNP, la palabra “requerimiento” debe entenderse como “requisito”, pero “no exclusivamente en los términos que se refieren los artículos 16 de la Ley y 8 de su Reglamento [porque] lo contrario implicaría restarle contenido al tipo infractor, haciéndolo inaplicable […]” para estos casos. Debo inferir que los dispositivos citados comprenden definiciones que restringen la acción punitiva, pero al mismo tiempo debo admitir que cuando se trata de sanciones la norma debe ser lo suficientemente clara como para no permitir interpretaciones incorrectas. Ojalá la salida se encuentre en los propios artículos y no fuera de ellos para que no haya necesidad de modificarlos.
Los vocales concluyen confirmando, en primer término, que la infracción referida a la información inexacta requiere para su configuración que pueda representar potencialmente un beneficio o ventaja para el administrado que la presenta y no necesariamente un resultado efectivo favorable a sus intereses. En segundo lugar, estipula que la misma infracción comprende un conjunto de situaciones que se orientan a acreditar el cumplimiento de un requerimiento de las especificaciones técnicas, de los términos de referencia, del expediente técnico o de las bases de un procedimiento o en el marco de las solicitudes que se cursan en relación a las prestaciones adicionales, ampliaciones de plazo, mayores gastos generales, a las anotaciones que se hacen en el cuaderno de obra o cuando se renuevan las garantías, se tramitan pagos, etc.
El Acuerdo ciertamente era indispensable para reorientar la acción sancionadora y encarrilarla adecuadamente. Es de esperarse que, al margen de mis dudas, su implementación contribuya a fortalecer la predictibilidad anunciada y a afianzar la seguridad jurídica que a todos nos interesa.
EL EDITOR

lunes, 11 de junio de 2018

Gastos generales y utilidad en las ampliaciones de plazo


DE LUNES A LUNES

El primer párrafo del artículo 34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado promulgado mediante la Ley 30225 y modificado por el Decreto Legislativo 1341, estipula que el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos o por paralizaciones ajenas a su voluntad que estén debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento. Un segundo párrafo acota que de aprobarse la ampliación de plazo deben reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados. El último cambio de la norma ha agregado que el procedimiento para determinar los gastos generales es establecido en el Reglamento.
El texto parece inocuo. Pero no lo es. Primero porque faculta al contratista a solicitar la ampliación de plazo cuando en realidad es un derecho que le corresponde siempre que se produzca algún atraso o paralización, ajeno a su voluntad y que modifique el plazo contractual. No debería dejarse al libre albedrío del proveedor o condicionarse al cumplimiento de un determinado procedimiento que fije una norma de inferior jerarquía lo que en justicia hay que reconocer de manera obligatoria sin esperar algún vicio que invalide el reclamo.
El artículo 140 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF, establece que sólo procede la ampliación del plazo cuando se aprueba un adicional que afecte la duración del contrato o cuando se produzcan atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista, pero que también afecten la duración del contrato. Esta última exigencia no está reproducida en esta disposición pero hay que considerarla, como se ha anotado, por expreso mandato de la Ley.
El mismo precepto agrega que el contratista debe solicitar la ampliación de plazo dentro de los siete días hábiles siguientes a aquél en que se le notifica con la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o de la paralización. No lo dice pero se deduce que si no solicita la ampliación dentro de esos siete días pierde su derecho a accionar en esta vía. Se le pone un plazo para encasillarlo y obligarlo compulsivamente a actuar mientras se especula con la posibilidad de que se le pase el tiempo y se quede en el aire. Es decir, siempre buscando ganarle al proveedor, como si fuese un enemigo de la entidad al que hay que esquilmar hasta dejarlo en la última lona.
Acto seguido el artículo le delega a la entidad la tarea de resolver el pedido y de notificarlo en el plazo de diez días. Nótese que para formularlo se le conceden siete días al proveedor y para resolverlo se le dan tres días más a la entidad. Podría ser al revés, más días para redactar y presentar una solicitud que para contestarla. Naturalmente, si no la responde, se tiene por aprobada la ampliación bajo responsabilidad del titular de la entidad. Una vez aprobada, la entidad amplía el plazo de los contratos directamente vinculados al principal que se extiende. Es el caso típico de los contratos de supervisión que siguen la suerte del contrato de ejecución de obras. Si este último se prorroga, aquél también se prorroga.
El penúltimo párrafo del artículo 140 incurre en un error garrafal al señalar que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes, de servicios y de consultorías en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. Los gastos generales, según la definición que el propio Reglamento incorpora, son “aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.” Se expresan habitualmente en un porcentaje del costo directo o de algunos de sus componentes y así se consigna al suscribirse el contrato. Si así se concibe para el principal, ¿cómo es posible que para la ampliación del plazo se pretenda que ese porcentaje se acredite? Si no se pide que se acredite el porcentaje para el plazo de todo el contrato, ¿por qué tendría que pedirse para el tiempo en el que se extiende? No hay respuesta.
En el caso de consultoría de obras el mismo dispositivo advierte que debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad. Es una redacción más feliz, hay que admitirlo, que recogió parcialmente la sugerencia que personalmente formulé en su momento en forma reiterativa. Porque aclara que los que deben acreditarse son los costos directos, aquellos que, por oposición a los indirectos, deben ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los servicios porque son los que permiten ejecutar las respectivas prestaciones.
La precisión de que debe pagarse la utilidad es de suma importancia pero sería mucho mejor si también estuviese en la propia Ley. Las ampliaciones de plazo se generan no sólo por situaciones ajenas a la voluntad del contratista sino no imputables a él. No es que él no quiera incurrir en la causal que la motiva sino que categóricamente no la provoca. Entonces, si el contrato debe extenderse en el tiempo en realidad lo que cambia es el mismo plazo. Si el proveedor tiene un contrato por cien días y como consecuencia de una razón ajena a él se convierte en uno de ciento veinte días, pues para todos los efectos ese es el nuevo plazo y así hay que entenderlo. Si el contratista tiene un trabajo que debe hacer en ciento veinte días, ¿cuál sería la razón para reconocerle todos los conceptos comprometidos para una parte de ese período y desconocerle alguno de esos rubros para otra parte? Si así fuera, los proveedores estarían menos dispuestos a aceptar las ampliaciones de plazo porque eso solo les obligaría a ejecutar la prestación sin ningún beneficio con el agravante de que desgastará personal, máquinas, equipos y demás recursos que podría perfectamente emplear en otro encargo, mejor retribuido o, para decirlo mejor, pagado sin ningún recorte.
El artículo 140 adolece, sin embargo, de otro error. Considerar que en las ampliaciones de plazo en consultoría de obras deba pagarse el gasto general variable demuestra que se cree que en esta clase de servicios se presentan las formas de gastos generales: fijos y variables. Según las definiciones incorporadas en el Reglamento, gastos generales fijos “son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista” y gastos generales variables “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.” Si están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra quiere decir, como su propio texto lo indica, que se aplican en los contratos de ejecución de obra y no de consultoría de obra, en primer término.
En ejecución de obras el pago por los servicios notariales correspondientes a la constitución del consorcio que va a desarrollar la prestación es gasto general fijo porque no depende del tiempo que demande la construcción. Se hace una sola vez y punto. En cambio el pago del servicio de vigilancia contratado para resguardar el almacén es un gasto general variable porque su monto final depende del tiempo que demande la construcción. Mientras más extenso sea el contrato, más se pagará por este concepto.
En consultoría de obras no hay esta distinción de conceptos: hay un solo gasto general que, como queda dicho, se expresa en un porcentaje y que comprende todos los costos indirectos en los que incurre el contratista para mantenerse en el negocio y cumplir con la prestación de que se trata y otras más. En consultoría de obras el pago por los servicios notariales y el pago por el servicio de vigilancia son costos directos con todos aquellos que se requieran para cumplir con la supervisión contratada o con la elaboración del estudio que se hubiere encargado.
En ejecución de obras los gastos generales se calculan sobre el íntegro de los costos que incluyen personal, equipos, maquinaria e infraestructura. En cambio en consultoría de obras los gastos generales se calculan sobre algunos rubros que conforman el costo directo, de ordinario sobre las tarifas y las cargas sociales. Por ello es que los porcentajes son notoriamente diferentes. En consultoría de obras fácilmente los gastos generales pueden superar el monto equivalente al costo directo. Si no es así, lo más probable es que más temprano que tarde el consultor que esté facturando un monto menor desaparezca del mercado. Así de simple.
Así de simple se quiso regular también el asunto de las reclamaciones derivadas de las ampliaciones de plazo denegadas y se encorsetó al contratista para obligarlo a someter a conciliación o arbitraje cualquier controversia sobre esta materia dentro del plazo improrrogable de treinta días posteriores a la notificación que se pretende impugnar. El plazo era de quince y como se cuestionó el afán de coaccionar al consultor, en lugar de regresar al original texto que dejaba abierta la posibilidad de demandar cuando lo estime pertinente hasta antes de que concluya el contrato, se lo duplicó. Para que no se discuta más. Como si se quisiera ajustar al proveedor para que se le pase el tiempo y no reclame. Cuando en realidad lo que debe hacerse no es eso sino eliminar las cuestiones que generan las desavenencias.
Lo mejor que se puede hacer es preparar buenas bases para cada proceso y asignarle a cada uno de ellos presupuestos suficientes para que las prestaciones puedan desarrollarse sin problemas y con mayores niveles de precisión, especialmente en la elaboración de estudios y en la supervisión de obras. Eso conducirá a mitigar y disminuir las ampliaciones de plazo y demás incidencias. Lo otro es seleccionar no al que presenta la oferta más baja, que es una tendencia que persiste a pesar de que se la combate permanentemente, sino al que presenta la propuesta más coherente, mejor preparada. Al que ofrezca las mejores garantías de un trabajo serio y responsable. No siempre es el que cobra más. Nunca es el que cobra menos. En paralelo, encargar estos procedimientos a profesionales altamente capacitados para que revisen cuidadosamente cada oferta y puedan elegir, casi sin riesgo de equivocarse, a los que están en las mejores condiciones para llevar adelante el trabajo previsto.
EL EDITOR

domingo, 3 de junio de 2018

Presupuestos y costos finales en obras


DE LUNES A LUNES

Desde hace muchos años sostengo que los presupuestos de obra son un conjunto de supuestos previos y que ellos se van ajustando a lo largo de la construcción en función de una serie de variables con tendencia a variar más respecto de los costos finales en determinadas especialidades como carreteras, irrigaciones y túneles en las que la mayor parte del trabajo se hace sobre la base de cálculos por aproximación y a variar menos en desarrollo urbano, edificaciones y centrales, en aquellas disciplinas donde es posible levantar una infraestructura completa sin mayores sorpresas con estudios que llegan al nivel de detalle más fino, como si se estuviera armando un rompecabezas, habida cuenta de que está registrada hasta la pieza más pequeña que integra todo el engranaje.
Cuando me dicen que el presupuesto de una obra se incrementó varias veces como si eso fuese la prueba más contundente de que hubo corrupción y malversación de fondos, escucho habitualmente con cierto escepticismo. No niego que eso pueda ser un indicio y que haya desde luego malos contratistas que, coludidos con otros pésimos funcionarios públicos, inventen mayores costos allí donde éstos no son necesarios. La prueba ácida siempre es un peritaje técnico que revele cuánto dinero está invertido en la infraestructura de que se trate.
La tasación puede arrojar un monto notoriamente superior al del presupuesto. Ese puede ser un primer problema. Sin embargo, si está en obra es mejor que si no está. Me explico. El peritaje puede concluir en un monto mayor al considerado en el presupuesto pero menor al realmente gastado. Eso es peor porque obliga a determinar las razones de la diferencia. Es posible que se haya invertido más en trabajos que no se advierten a simple vista pero que debían hacerse inevitablemente o que debieron demolerse por ser provisionales, por deficiencias o por ser innecesarios y eso tampoco se ve en una revisión posterior.
También es probable que se hayan inventado ilícitamente obras adicionales que en realidad no se hicieron y que alguien se haya llevado el dinero que la inspección no detecta en la construcción. Esa es una primera hipótesis que exige una aclaración, una investigación y eventualmente una denuncia. Puede aclararse, desde luego, por ejemplo si se debió agregar uno o varios elementos que el expediente técnico no había considerado pero que eran indispensables para lograr el objeto del contrato. Puede investigarse el origen y el destino de esos fondos. Y naturalmente si se comprueba algún delito, debe denunciarse y sancionarse ejemplarmente al responsable.
La inspección también puede determinar que lo que esté puesto en la obra es lo efectivamente invertido, independientemente de si defiere o no del presupuesto de partida. Si es un monto mayor al previsto originalmente pues hay que verificar si los incrementos son razonables y se pueden sustentar. Evidentemente aquí entra un margen de discrecionalidad que juega a favor del ingeniero que diseña el proyecto o que supervisa la ejecución de las obras, que toma decisiones en función de su criterio pero que tampoco puede incorporar medidas totalmente desproporcionadas para enfrentar o superar los inconvenientes que se le presentan. Obviamente quien tiene que definir si sus recomendaciones son procedentes es otro profesional de iguales o superiores calificaciones. No cualquiera.
EL EDITOR

El Poder Ejecutivo legislará sobre reconstrucción, infraestructura y servicios


El jueves 24 de mayo apareció en el diario oficial El Peruano la Ley 30776 con la que el Congreso de la República delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar por el plazo de sesenta días calendario en materia de reconstrucción y cierre de brechas en infraestructura y servicios.
La delegación se confiere de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 90 del Reglamento del propio Congreso.
Según el artículo 2 de la nueva Ley en uso de las facultades delegadas el Gobierno podrá modificar la Ley 30556 de creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios y para la intervención ante desastres, la Ley 29090 de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, la Ley 30458 para financiar la ejecución de Proyectos de Inversión Pública en apoyo de los gobiernos regionales y locales, de los Juegos Panamericanos y Parapanamericanos, la Ley 29230 que impulsa la inversión pública regional y local con participación del sector privado, la Ley 30230 que establece medidas tributarias y de simplificación de procedimientos para la promoción de la inversión, la Ley 30225 de Contrataciones del Estado y el Decreto Legislativo 1252 que crea el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones.
Las medidas que se aprobarán son diez: Las primeras son simplificar el ciclo de inversión de los proyectos en el marco del Plan Integral de Reconstrucción con Cambios (PIRCC) a fin de que el proceso se inicie directamente con el desarrollo de los expedientes técnicos, alternativa que tiene sus riesgos y que sólo deberá emplearse para casos muy específicos; establecer que la autoridad para la reconstrucción asignará la condición de unidad formuladora y/o ejecutora; crear un proceso especial abreviado de contratación pública que reduzca plazos de adjudicación y de ejecución solo para las intervenciones en el marco del PIRCC, en el que las apelaciones sean resueltas por el titular de la entidad para los casos de cuantías menores y medianas y sólo por el Tribunal del OSCE para los casos de cuantías mayores, lo que en la práctica va a reducir considerablemente las reclamaciones; y ampliar las modalidades de contratación para que se celebren convenios de Estado a Estado, para intervenciones complejas o de conglomerados, y convenios de encargo y de administración de recursos con organismos internacionales excepto para la ejecución de obras, lo que eventualmente podría dejar a muchos proveedores al margen de estos procesos. Para los casos de concurso oferta se podrán aprobar las modalidades previstas en la Ley 30225 bajo responsabilidad de la entidad competente.
Otras medidas son: autorizar la ejecución descentralizada de las intervenciones en el marco del PIRCC a través de las modalidades de administración directa y núcleos ejecutores, siempre que cumplan con los requisitos establecidos por la ley y cuenten con mecanismos de control, fomentando la transparencia y la rendición de cuentas así como la participación de los organismos que conforman el Sistema Nacional de Control; establecer disposiciones especiales vinculadas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, a los Planes de Monitoreo Arqueológico, al Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos, de las autorizaciones del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, y a los permisos de la Autoridad Nacional del Agua, salvo que se trate de intervenciones de reconstrucción en las que se podrán considerar algunas excepciones.
Asimismo, establecer regulaciones de excepción para facilitar el saneamiento físico de la infraestructura a través del procedimiento especial contemplado en la Ley 30230 de medidas tributarias y simplificación para la promoción de la inversión en el país y para que las entidades pongan a disposición de las intervenciones y a título gratuito los terrenos o predios requeridos, sin afectar los derechos de las comunidades campesinas y nativas.
Simplificar procedimientos de asignación de recursos del fondo creado por la Ley 30458 para financiar la ejecución de proyectos en apoyo de los gobiernos regionales y locales, los Juegos Panamericanos y Parapanamericanos y los desastres naturales. Igualmente, modificar la Ley 29090 sobre habilitaciones urbanas y de edificaciones para exonerar o simplificar requisitos y procedimientos para licencias en el marco del Plan Integral de Reconstrucción con Cambios y establecer planes urbanos de delimitación y monumentación de fajas marginales y zonas de riesgo para prevenir desastres naturales, todo ello sin restringir las competencias y atribuciones del Sistema Nacional de Control así como el deber de priorizar las obras de reconstrucción bajo responsabilidad de los distintos niveles de gobierno.
En el marco de la delegación de facultades el Poder Ejecutivo, en materia de reconstrucción y cierre de brechas en infraestructura y servicios, podrá establecer disposiciones especiales para atender a la población damnificada con vivienda colapsada o inhabitable con un bono familiar habitacional, fomentar la generación de nuevos lotes y promoción de nuevas viviendas, transfiriendo predios y terrenos a título gratuito; impulsar el desarrollo de la infraestructura del sistema de drenaje pluvial para la recolección, transporte, almacenamiento y evacuación de aguas a fin de evitar inundaciones.
Podrá, de otro lado, optimizar el marco institucional y los procesos para la obtención y saneamiento de predios para la ejecución de los proyectos de inversión que permitan cerrar las brechas de infraestructura y el cumplimiento oportuno de las obligaciones del Estado, el desarrollo del catastro urbano y el saneamiento físico legal de inmuebles; fortalecer la gestión y prestación de servicios de saneamiento; mejorar el marco legal de las obras por impuestos con participación del Sistema Nacional de Control; modificar la Ley de Contrataciones del Estado a fin de optimizar el proceso y reducir trámites y requerimientos innecesarios, impulsar la estandarización y el uso de procedimientos electrónicos, objetivo para el que se debería convocar a los propios operadores de la norma a efectos de que con su experiencia aconsejen lo que pueda ser más conveniente, tal como se ha procedido en la etapa previa a otras reformas.
Del mismo modo, facilitar las fases de pre inversión en infraestructura hospitalaria de alto riesgo y el equipamiento en salud y mejorar y consolidar las reglas, criterios y procesos aplicados durante el planeamiento, programación, formulación, estructuración, transacción y ejecución contractual, sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidades de los funcionarios que se determinen como consecuencia de las acciones de los organismos de control.
Como puede advertirse, las facultades comprenden un amplio margen de legítimas  aspiraciones gubernamentales para las que muy probablemente los sesenta días calendario queden cortos.

domingo, 27 de mayo de 2018

Honorarios de éxito en la contratación pública


DE LUNES A LUNES

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha dado respuesta, a través de la Opinión 063-2018/DTN, a una consulta formulada por el Instituto Metropolitano Pro Transporte de Lima sobre honorarios de éxito en el marco de la normativa bajo su imperio.
En primer término se plantea la posibilidad de pactar esta clase de remuneración sobre la base de supuestos de hecho que impliquen resultados económicos que no sean totalmente favorables a la entidad. La Dirección Técnico Normativa empieza indicando que para convocar a un proceso, éste debe estar en el Plan Anual de Contrataciones y adicionalmente contar con su respectivo expediente debidamente aprobado. Este último incluye la disponibilidad de recursos, su fuente de financiamiento y su valor referencial.
El valor referencial, que es un requisito indispensable para sacar adelante una licitación o un concurso, es el monto estimado para la contratación de bienes, servicios u obras, que se fija sobre la base de un estudio del mercado y que incluye todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y cualquier otro concepto que pueda incidir sobre el costo de la prestación.
El artículo 15 del anterior Reglamento –aplicable para los efectos de la consulta– permitía considerar un honorario de éxito para la contratación de servicios, siempre que sea usual en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto mediante un informe técnico y siempre que se incorpore al valor referencial, agregándose al honorario fijo que hubiere. En la eventualidad de que esta retribución corresponda a un porcentaje de una determinada cantidad o corresponda a distintas cantidades que se pagarían en función del resultado que se obtenga, el monto que se incluiría dentro del valor referencial debía ser el total o el máximo que podría entregarse por ese concepto.
El artículo 14 del actual Reglamento comprende dentro de los sistemas de contratación a aquel que se pacta en base a una retribución fija y una comisión de éxito, aplicable igualmente para el caso de servicios. El postor formula su oferta desdoblada en un monto fijo –que se debe pagar en la forma que se acuerde pero evidentemente con prescindencia del resultado de la prestación– y un monto adicional “como incentivo que debe pagarse al alcanzarse el resultado esperado.” Ambos “pueden calcularse en base a porcentajes.”
Aun cuando el documento no marque la diferencia respecto de uno y otro cuerpo legal lo cierto es que la anterior normativa, como lo admite el OSCE, exigía que se trate de un contrato de servicios, que el honorario de éxito fuese usual en el mercado y que se encontrara debidamente justificada la necesidad de establecerlo. La actual normativa sólo exige taxativamente el primer requisito, esto es, que se trate de un contrato de servicios. No obliga a que fuese usual en el mercado, aunque, en circunstancias como las actuales, si no lo fuese me atrevo a asegurar que no prosperaría. Tampoco obliga a que la necesidad de establecerlo esté debidamente justificada pero me temo que no se va a omitir considerarlo. Son condiciones que las nuevas normas no reproducen pero que el sentido común aconseja cumplirlas para evitarse inconvenientes mayores.
Según la Opinión 060-2015/DTN se considera como honorario de éxito al incentivo dinerario que se otorga exclusivamente si el contratista obtiene el propósito para el que fue contratado, tratándose, por tanto, “de un costo que no incide directamente en la prestación del servicio, ya que está referido a un hecho aleatorio al desenvolvimiento de las facultades del contratista, el cual es, un resultado ajeno al cumplimiento de un contrato.”
El hecho aleatorio al cual se encuentra sujeto es lo que se conoce como condición, concepto que se define como “un acontecimiento futuro e incierto cuyo cumplimiento dará lugar a la existencia o resolución de la obligación.” Al respecto, el tratadista Roberto Garzón precisa que “es incorrecto señalar que el acontecimiento deba ser incierto. Debe ser cierto y estar perfectamente determinado en el acto jurídico en el que se fija pues de lo contrario generaría inseguridad jurídica para las partes que, al no saber en qué consiste la condición, mucho menos podrán saber si se cumplió o no. Sí es correcto que el acontecimiento sea futuro ya que ello permite de manera objetiva que sea desconocido por las partes.
La DTN concluye, que con esa lógica, es posible afirmar que la anterior normativa facultaba a la entidad a establecerlos en un proceso de selección a modo de incentivo a otorgarse al contratista que alcance el propósito para el que fue contratado, previa definición del hecho futuro o incierto que al cumplirse obligaría a que sea concedido siempre que, como queda dicho, sea usual en el mercado y que haya sido previamente justificada su necesidad y establecido su monto.
El documento plantea, de otro lado, una inquietud que he dejado entrever: si se puede pactar una comisión de esta índole en el caso de que la entidad termine con un perjuicio económico menos desfavorable de aquel al que estuvo expuesta. El artículo 15 del anterior Reglamento expresamente indicaba que para incluirlo en el valor referencial se debía tomar en cuenta “el monto máximo que la Entidad pagaría como honorario de éxito.” Si había un monto máximo obviamente quiere decir que también había la posibilidad de que se tenga que pagar motos menores en circunstancias en que el resultado que se pretenda termina no siendo totalmente favorable o sea parcialmente desfavorable, que es lo mismo.
El ejemplo típico, aunque infrecuente, es el de la demanda arbitral o judicial que interpone una entidad contra un contratista para que le pague una determinada cantidad de dinero por cualquier circunstancia. El abogado que la defiende conviene en un honorario fijo y en un honorario de éxito calculado sobre la base del monto que finalmente se ordena que el proveedor le pague a la entidad. Si le ordena pagar el íntegro de la pretensión la comisión será también el íntegro del pactado, será el monto máximo. Si le ordena pagar una cantidad menor, el honorario de éxito también será un monto menor.
Si la figura es al revés, que es lo más frecuente, y la entidad es la demandada, mientras menos sea el monto que la sentencia o el laudo le ordene pagar al contratista, mayor será el honorario de éxito. Por lo tanto, es perfectamente posible pactar un pago en función del mayor o menor supuesto perjuicio económico que se le pueda ocasionar. Digo supuesto, porque es evidente que si la entidad debe una cantidad cualquiera y tiene que pagarla eso no constituye ni puede constituir un perjuicio económico. Simplemente es poner los precios en su exacta dimensión.
El Instituto Metropolitano Pro Transporte pregunta finalmente lo que debe entenderse por éxito en el marco de la contratación pública para los efectos de pactar un honorario vinculado a él. Al responder el pronunciamiento admite que en la anterior normativa no se consignaba un significado para ese término. Ello, no obstante, el propósito de la Ley es “maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones […] de manera que éstas fueran efectuadas de manera oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.”
En esa lógica, como dice el Organismo Supervisor, parafraseando el texto del artículo 2 de la antigua Ley –que se reproduce en el artículo 1 de la actual Ley 30225–, puede entenderse que el objeto de toda contratación tenga que ser razonable, tanto en términos cuantitativos como cualitativos. Como involucran fondos públicos siempre deben encontrarse además orientadas a satisfacer el interés público y el resultado esperado.
La Dirección Técnico Normativa recoge la definición de “éxito” que consigna el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “resultado feliz de un negocio, actuación, etc.” De ahí colige que si el objeto de todo contrato del Estado debe ser razonable, tanto cuantitativa como cualitativamente, y orientado a satisfacer el interés público, al establecer honorarios de éxito debe entenderse que el hecho al que están condicionados es el beneficio de las entidades y nunca su desmedro, correspondiéndole a cada una de ellas, de acuerdo a la naturaleza y finalidad de cada caso, precisar lo que considera como un resultado beneficioso.
La opinión, por consiguiente, deja abierta la posibilidad de que una entidad pacte honorarios de éxito con un contratista para los efectos de una determinada prestación. Ese honorario debe estar condicionado al resultado del servicio y puede perfectamente estar sujeto a un porcentaje respecto del monto que se ordene pagar a la entidad o al contratista, aun cuando ello pueda interpretarse como algún desmedro, entendido como deterioro de su patrimonio.
Lo importante, como concluye el documento, es que la entidad sea responsable de definir la condición y la forma en que ésta se cumple; que esta manera de retribución sea usual en el mercado en función del logro de un determinado objetivo; y que su necesidad y monto estén debidamente justificados. Finalmente es indispensable que se defina claramente lo que se entiende por éxito para que no haya ninguna duda de si éste se alcanzó, se alcanzó parcialmente o simplemente no se alcanzó.
Pese a que el pronunciamiento está referido a la anterior normativa es perfectamente aplicable a la vigente lo que constituye un aporte muy significativo en beneficio de la mejor defensa de los intereses públicos.
EL EDITOR

domingo, 20 de mayo de 2018

¿Se puede conciliar dentro del arbitraje?

DE LUNES A LUNES

(Desde Medellín, Colombia)
En una reciente entrevista se me preguntó si estimaba posible que en un arbitraje regulado por la Ley 30225 el tribunal acepte el planteamiento que eventualmente formulen las partes para dar por terminado de mutuo acuerdo el proceso, aún en el caso de que hubieran tenido previamente una conciliación que pese a todos los esfuerzos no llegó a solucionar ninguna discrepancia.
Una primera gran cuestión a dilucidar es si el tribunal puede o no fomentar la conciliación entre las partes. Hay quienes consideran que los árbitros son designados para analizar las pretensiones de la demanda y la reconvención que hubiere así como las alegaciones de las partes a efectos de administrar e impartir justicia con arreglo a ley, más aún en el ámbito de las contrataciones públicas en el que no se pueden escapar de los márgenes que establece la norma. Para quienes defienden esta posición, la etapa de la conciliación es otra y se presenta antes de empezar el arbitraje, proceso este último que sólo se plantea, dicho sea de paso, sobre aquellas pretensiones que no fueron materia del acuerdo al que pudo haberse arribado o sobre todas las que se reclaman en la hipótesis de que hubiere acabado sin ninguna transacción.
Estos mismos expertos admiten una variante que permite organizar una conciliación o abrir o reabrir una etapa de negociación directa cuando el arbitraje está en trámite. Pero para que proceda esta alternativa las partes deben convenir en suspender el arbitraje por un plazo específico que obviamente puede prorrogarse. Si se resuelven todas las desavenencias pues se acaba el pleito y no hay más reclamos que atender ni arbitraje que reiniciar.
Para otros especialistas el arbitraje es un eslabón más del sistema de solución de controversias, el más importante y definitivo, sin duda.  Precisamente por ello no tiene límites en sus alcances y prerrogativas más allá del marco normativo que le resulte aplicable. En ese contexto debe ser permeable a cualquier fórmula destinada a concluir las diferencias tanto así que incluso bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, las actas de las audiencias de instalación de los tribunales incluyen un apartado destinado a dejar constancia de la invitación que se les hace a las partes para que opten por una conciliación, dejando abierta la posibilidad de que lo hagan más adelante.
De ordinario es una nota sin mayor relevancia justamente porque no se elige el camino que ella misma propone, al menos en el ámbito de la contratación pública, en la mayoría de las veces por la conocida reticencia de las autoridades a transigir con sus proveedores, tendencia que –como lo vengo sosteniendo reiteradamente– debería haber empezado a cambiar desde el 3 de abril del 2017, fecha en que entró en vigencia la norma que sanciona al funcionario que extiende y encarece una reclamación pese a estar convencido y pese a tener los informes técnicos y legales que le indican que su posición no tiene futuro. Ahora, en estas situaciones, se le conmina a conciliar en la ocasión más temprana que se le presente.
Al acuerdo puede llegarse dentro del proceso en curso, auspiciado por los árbitros, o fuera del proceso, con conocimiento de los árbitros o a sus espaldas. En cualquier caso, una vez arribado a él, las partes pueden entregárselo al tribunal formalmente, transcrito en un documento, solicitándole que lo homologue y lo convierta en laudo, lo que le dará peso y fuerza propia y le permitirá ser ejecutado como si fuera una sentencia consentida. También pueden desistirse del arbitraje e informarle al tribunal que han llegado a una transacción y que ya no tienen nada que reclamarse.
En los últimos años se había extendido la práctica de reportar informalmente al tribunal que las partes se encontrarían satisfechas con un laudo que recoja determinadas decisiones que discretamente les soplaban a la oreja a los árbitros para que éstos evalúen si correspondía recogerlas en su pronunciamiento final, sin especificar su origen, como si fueran medidas adoptadas por ellos mismos. Eso permitía acabar más rápidamente con el proceso, evitaba mayores deliberaciones y hacía viable la expedición de un laudo que no iba a ser impugnado por las partes.
No era, sin embargo, lo óptimo porque se prestaba a malas interpretaciones y fomentaba reuniones extraoficiales entre partes y árbitros que podían ser entendidas como formas de burlar el mandato imperativo de la ley y la obligación de conservar la confidencialidad del proceso. Ese peligro evidente también inspiró la necesidad de cambiar el enfoque de la norma para alentar abiertamente la conciliación en todo momento y de premiar a aquellos que solucionan conflictos en lugar de propiciarlos y alargarlos absurda y maliciosamente.
En el nuevo escenario, por consiguiente, es perfectamente posible que se promueva una conciliación una vez iniciado un arbitraje. No hay que suspenderlo ni retrotraerlo a ninguna etapa previa. Si prospera, en buena hora. Y si hay que incorporarlo al laudo, que así se haga. Pero es preferible que quede constancia de todo. Con la debida transparencia.
EL EDITOR

Penalidades que generan perjuicios y penalidades que no generan perjuicios

Mediante la Opinión 061-2018/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió una consulta formulada por el estudio Bafur SCRL en relación a la aplicación de penalidades en el marco de lo dispuesto por la normativa vigente. Específicamente pregunta si en un contrato de prestación de servicios y provisión de insumos es posible que la entidad le aplique penalidades al contratista por incurrir en atrasos que, sin embargo, no le generan ningún perjuicio.
Al responder, la Dirección Técnico Normativa señala que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista puede determinar la aplicación de penalidades y/o la resolución del contrato. En seguida acota que las penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la respectiva convocatoria, según lo preceptuado en el artículo 132 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF. El mismo artículo obliga a incluir en los documentos del procedimiento de selección, más conocido como bases, tanto penalidades por mora como otras penalidades, que se encuentran reguladas en los artículos 133 y 134.
El OSCE precisa que la finalidad de las penalidades es desincentivar el incumplimiento del contratista y resarcir a la entidad por el perjuicio que le hubiera causado en la ejecución de la prestación a su cargo, detalle que no aparece en la normativa pero que se ha recogido en las Opiniones 092-2017-DTN y 151-2017-DTN. Por lo demás, la explicación tiene sentido. Una penalidad no se aplica con el objeto de quebrar al proveedor o enriquecer al Estado sino fundamentalmente con fines disuasivos. Lo del resarcimiento  puede ser una extensión o un propósito secundario pero que formalmente tampoco forma parte del concepto.
El artículo 133 del Reglamento refiere que en caso de incumplimiento injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso. Las prestaciones objeto del contrato son las que han sido materia de la convocatoria y retrasarse en su cumplimiento, de manera injustificada, significa no acabarla en su plazo o no entregarla a tiempo por causas no atribuibles en modo alguno al proveedor, lo que debe ser previamente verificado por la entidad después de que el contratista acredite que el hecho no le resulta imputable.
Respecto a las otras penalidades, el artículo 134 faculta a las autoridades a incluir en las bases sanciones distintas a las que se aplican por mora, siempre que sean igualmente objetivas, razonables congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación misma. Exige que en las bases se incluya la fórmula de cálculo –que es independiente de la que corresponda para la penalidad por mora– y el procedimiento de verificación del incumplimiento que la origina.
En atención a la consulta formulada, la DTN si bien admite la doble función de desincentivar el incumplimiento injustificado de las obligaciones del contratista y de resarcir a la entidad por el perjuicio que le hubiere causado el proveedor, también reconoce que estos fines no han sido previstos en la legislación como requisitos para aplicar alguna de las penalidades, razón por la que éstas se imponen cuando la entidad verifica el retraso o el incumplimiento del proveedor, con prescindencia de que ello le haya causado un perjuicio a la entidad o no.
En consecuencia, no hay necesidad de que los incumplimientos del contratista generen perjuicio a la entidad para que proceda la aplicación de las penalidades previstas en los documentos del procedimiento de selección y en el contrato. Ello, no obstante, mi opinión está más cerca de la interpretación que ha hecho la Dirección Técnico Normativa que de la interpretación literal del precepto. La penalidad no tiene sentido si no tuviera un propósito disuasivo. Plenamente de acuerdo en ese extremo. Que genere un perjuicio como requisito para su aplicación no es legal, es cierto, pero debería evaluarse la posibilidad de que si no lo ocasiona, la imposición pueda reducirse por debajo de los márgenes previstos y eventualmente incluso que sea condonada.
Lo que el Estado pretende con la contratación pública no es esquilmarle sus fondos a sus proveedores sino satisfacer sus necesidades, adquirir los bienes, recibir los suministros, tener las obras y beneficiarse de los servicios que le prestan en forma oportuna y en las mejores condiciones. En ese contexto, las penalidades lo único que buscan es conminar al contratista que está incumpliendo sus obligaciones para que se ajuste a ellas y regrese al redil. No para ponerlo contra las cuerdas y obligarlo a seguir incumpliendo porque se le corta el flujo de ingresos y se lo condena a la inminente resolución del contrato, a la ejecución de las fianzas que hubiere entregado en garantía por la correcta ejecución de sus obligaciones y a la no muy lejana inhabilitación para contratar con el Estado con la que sería sancionado.
Tampoco se trata de perdonarle los incumplimientos que no ocasionen perjuicio a la entidad que los ha contratado. Se trata simplemente de diferenciar los incumplimientos manifiestos y de lamentables consecuencias de aquellos otros más leves e intrascendentes que no afectan el normal desarrollo de la prestación o su entrega final.