A dar exámenes como en el colegio

CON LICENCIA PARA MATAR

Mediante Resolución 046-2014-OSCE/PRE expedida el último 10 de febrero se aprobó la Directiva 001-2014-OSCE/CD que establece los procedimientos de inscripción y renovación de inscripción, de suspensión y exclusión del Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) que entrará en vigencia el lunes 17 de marzo y que sustituye a la Directiva 004-2006-CONSUCODE/PRE.

En materia de disposiciones generales la Directiva señala que los plazos, como es obvio, se computan a partir del día siguiente de presentada la solicitud siempre que no se hayan formulado observaciones que se encuentren pendientes de subsanación. También refiere que los procedimientos son de evaluación previa por lo que no están sujetos al silencio administrativo positivo.

Como consecuencia de la inscripción el árbitro manifiesta su predisposición a aceptar los procesos para los que sea designado por el OSCE, salvo causa justificada; se compromete a ejercer diligentemente la función arbitral y observar el Código de Ética; participar en las actividades de capacitación y colaborar con la operatividad del Registro actualizando sus datos cada vez que sea requerido.

Todos los procedimientos estarán sujetos a fiscalización posterior. De determinarse la existencia de documentación o información falsa o fraudulenta se declarará la nulidad del procedimiento y se dispondrá el inicio de las acciones legales correspondientes.

La solicitud de inscripción se presenta en el formulario oficial debidamente llenado, acompañando la documentación establecida y la copia del comprobante que acredite el pago de la respectiva tasa. Si la solicitud es observada el solicitante tiene hasta dos días hábiles para subsanarla. De lo contrario, se tendrá como no presentada y podrá pedir la devolución de la documentación presentada y del pago efectuado. También se otorgarán dos días hábiles para la presentación de documentación omitida o que sea necesaria para la continuación del procedimiento bajo apercibimiento de suspenderlo y de declararlo en abandono y disponer su archivo, hecho que no impide que el solicitante inicie posteriormente un nuevo procedimiento de inscripción.

Si se acredita el cumplimiento de todos los requisitos la Dirección de Arbitraje Administrativo cita al solicitante para una evaluación que consta de dos fases: verificación de conocimientos y entrevista personal. Si el árbitro desaprueba cualquiera de ellas se archiva la solicitud. La verificación de conocimientos durará como máximo una hora y comprende veinte preguntas seleccionadas aleatoriamente por cada tema de especialización establecido en el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado de acuerdo al perfil del solicitante al que se trata como si fuera un postulante a una plaza en un centro de trabajo o el alumno de un colegio. El postulante debe responder correctamente como mínimo catorce preguntas para aprobar la evaluación. La entrevista personal evalúa la experiencia y trayectoria del solicitante, su ética y su desenvolvimiento. Igualmente debe obtener un mínimo de catorce puntos para aprobar.

Ambas pruebas constituyen un exceso. La Directiva anterior preveía la posibilidad de una entrevista pero ni por asomo pretendió someter a los árbitros a un examen de conocimientos. Los árbitros son jueces privados que administran justicia al recibir la confianza de quienes los designan. Si por ventura un tercero debe elegirlos, no puede querer organizar los registros, que desde luego puede tenerlos, en función de conocimientos siempre discutibles sino de experiencias, prestigios y solvencias morales de dominio público. En lugar de evaluar a los árbitros, el OSCE debería encargar estas tareas a las instituciones arbitrales o designar libremente a los profesionales más idóneos para cada caso sin perjuicio de que estén o no inscritos en sus registros. De esa forma no se le privaría al país y a la administración de justicia del valioso aporte de expertos en determinadas materias que podrían contribuir al esclarecimiento de conflictos particularmente complejos. Los resultados serían altamente satisfactorios.

En lo que respecta a la renovación no hay mayor novedad salvo el hecho de que se exijan capacitaciones más recientes bajo apercibimiento de suspender o archivar la solicitud lo que también es un exceso. En cuanto a la suspensión y exclusión del Registro si hay algunas novedades como aquella que faculta al OSCE a retirar al árbitro que tenga cuatro recusaciones fundadas o cuando así lo disponga la resolución administrativa que se emita por infracción al Código de Ética. (J.B.)

En el comprensible afán de regularlo todo

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado aprobó, mediante Resolución 047-2014-OSCE/PRE, la Directiva 002-2014-OSCE/PRE que regula el procedimiento para la instalación de los tribunales unipersonales y ad hoc que también entrará en vigencia el lunes 17 de marzo y que sustituye a la Directiva 003-2005-CONSUCODE/PRE. La nueva Directiva entra en detalles muy puntuales al extremo que obliga a que el tribunal proponga a las partes un acta de instalación que necesariamente reproduzca, entre otras cuestiones, el orden de prelación establecido en el artículo 52.3 de la Ley de Contrataciones del Estado que a juicio de diversos especialistas es abiertamente inconstitucional y que muchos árbitros suelen exigir que se retire de las actas que suscriben.

En el comprensible afán de regularlo todo se olvida lo que en PROPUESTA repetimos siempre: que el arbitraje es en esencia un mecanismo de resolución de controversias que se caracteriza por la desregularización y porque todo deja librado al buen criterio del respectivo tribunal. Todo reposa en la confianza que inspiran los árbitros. Mientras eso no se entienda a cabalidad no se podrá perfeccionar el sistema que, dicho sea de paso, a juzgar por los últimos estudios realizados, camina muy bien y goza de excelente salud para beneficio de todos.

Elecciones en la APC

El Comité Electoral de la Asociación Peruana de Consultoría que preside Néstor Huamán Guerrero informa que una vez cerrada la etapa de inscripción de listas para la renovación de la Junta Directiva sólo se ha registrado la que encabeza el actual presidente Luis Vera Barandiarán que postula a la reelección con el mismo equipo que lo ha acompañado hasta la fecha.

El proceso electoral se llevará a cabo este martes 25 a las 6 pm. en el local institucional de la APC ubicado en la Avenida Ricardo Riverra Navarrete 762, piso 11, San Isidro, en el curso de la Junta General Ordinaria convocada para esa fecha.

PROPUESTA saluda a la APC con ocasión de este proceso y le desea toda clase de éxitos.

Sin sacarle la vuelta al país

DE LUNES A LUNES

El inciso k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, modificado por la Ley 29873, dispone que están impedidos de ser postores o contratistas:

“Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento sea aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente”.

No es la mejor redacción, sin duda. Quiere decir, en pocas palabras, que aquel proveedor que es sancionado, como personas natural o jurídica, no puede crear una empresa, inscribirse y participar en un proceso de selección como si nada hubiera pasado. O sea, se trata de impedir que se le saque la vuelta a la inhabilitación que impone el Tribunal de Contrataciones del Estado. Así como no puede crear una nueva empresa con ese propósito tampoco puede comprar otra o ingresar de cualquier otra forma a formar parte de otra ya existente.

Ahora eso de colocar en una misma línea de fuego a socios, accionistas, participacionistas y demás propietarios de determinadas personas jurídicas con los integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales podría considerarse como un exceso que podría conducir a sacarle la vuelta al país.

Como parte del asesoramiento que un abogado especialista brinda a sus clientes puede ser apoderado o representante legal de varias empresas que habitualmente contratan con el Estado. Si por desgracia en los últimos doce meses ha tenido alguna participación en la propiedad de alguna que ha sido sancionada, automáticamente quedan inhabilitadas todas las demás empresas a las que, sin ser dueño de ninguna, les presta idéntico servicio profesional, con lo que en la práctica se aplica una doble sanción: aquella que le impide participar en los procesos de selección como persona natural o jurídica y aquella otra que le impide desenvolverse como apoderado o representante legal de una o varias otras empresas.

Nuestra opinión es que podría ser exagerado y que, en todo caso, debería limitarse el impedimento a la participación en la propiedad de las personas jurídicas. Es verdad, que puede haber alguien que habiendo sido sancionado, como persona natural o jurídica, no se atreva a crear una nueva empresa para no ser descubierto y que, en su lugar, adquiera una a través de testaferros y se reserve para él únicamente la representación legal para poder adoptar las decisiones que quiera sin intermediarios. También es verdad, que las normas no deben inspirarse en los artilugios de aquellos que se dedican a burlarlas sino en lo que finalmente es más útil para sus fines. Si estas triquiñuelas prosperan hay que denunciarlas y bloquearlas haciendo las correspondientes denuncias.

No por evitar que algunos se aprovechen de los vacíos normativos se puede condenar a todos los demás a quienes eventualmente se les puede estar impidiendo ejercer su legítimo derecho a participar en las licitaciones y privando además al país y a sus instituciones de su valioso concurso.

EL EDITOR

Reinscripción de suscriptores

DE LUNES A LUNES

El semanario electrónico PROPUESTA ingresará en breve a una nueva etapa empujado por su vertiginoso crecimiento, que nos honra pero al mismo tiempo nos compromete. Hace menos de un año, en junio del 2013, compartimos con nuestros lectores el hito de haber superado los 100 mil visitantes en nuestro blog en sólo cuatro años que entonces tenía esa plataforma a diferencia de la página web que se creó en el 2009 y del propio semanario que apareció en el 2001. Ahora cuando no ha transcurrido ni la cuarta parte de esos cuatro años, estamos por alcanzar los 150 mil visitantes, lo que significa que en 8 meses hemos captado el cincuenta por ciento de la lectoría que conseguimos en los primeros 48. A ese ritmo, nos esperan, sin duda, logros mayores para los que debemos estar preparados.

Una primera medida que hemos adoptado es la reinscripción de todos nuestros suscriptores a quienes les solicitamos que se limiten a devolver un mensaje al correo electrónico edicionespropuesta@gmail.com, indicando nombre y, si lo desean, lugar de trabajo, dirección, teléfonos y cargo que desempeñan, a efectos de depurar nuestra base de datos que está cargada con mucha información que ha ido cambiando y que impide que el desempeño de nuestros sistemas sea más ágil y a efectos también de asegurar el envío de nuestras ediciones sin costo alguno.

Una segunda medida que empezará en el corto plazo será la de abrir espacios para publicidad que de manera reiterada nos han solicitado varios suscriptores. Es un asunto que estamos estudiando detenidamente y que no queremos que altere nuestra esencia académica y profesional. Una tercera será la organización de cursos, seminarios y diplomados destinados a difundir la normativa sobre contratación pública, concesiones e inversiones en general así como a detectar los problemas que confronta y a sugerir las fórmulas para superarlos.

En la agenda de este año aparecen pues, como es fácil advertir, varias tareas que esperamos cumplir progresivamente  contando siempre con la valiosa colaboración de nuestros lectores y suscriptores, sin cuyo concurso ninguna de ellas se podría lograr.

EL EDITOR

Resolución de un contrato de consultoría por causa atribuible a un tercero

Mediante la Opinión 013-2014/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve una consulta formulada por el Director Ejecutivo del Programa Nacional de Saneamiento Urbano sobre la resolución de un contrato de consultoría que no puede continuar con la elaboración de un estudio porque la respectiva municipalidad se niega a proporcionarle la información que necesita para ese efecto y porque adicionalmente se niega también a suscribir con el PNSU la prórroga del convenio en cuya virtud se le ha encargado esta labor. La consulta incide en que el impedimento ha sido generado por un tercero que no es parte de la relación contractual y que por tanto la causal no podría atribuirse a la responsabilidad de alguna de ellas.

Al absolverla, el OSCE recuerda que el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgado mediante Decreto Legislativo 1017, modificado por la Ley 29873, faculta a las partes a resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato. También puede resolverse, naturalmente, por causas imputables a alguna de las partes, en cuyo caso la otra deberá resarcir los daños y perjuicios irrogados.

El artículo 1315 del Código Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, según lo dispuesto en el artículo 142 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF, establece que el “caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso." Un hecho o evento extraordinario, según el Diccionario de la Real Academia Española, se configura cuando sucede algo fuera de lo ordinario; es decir, fuera del orden natural o común de las cosas. Un hecho o evento es imprevisible, según la misma fuente, cuando no se puede vislumbrar con anticipación ni se puede, por eso mismo, preparar los medios para superar la contingencia. Por último, es irresistible aquel hecho o evento que no puede evitarse. Que va a ocurrir inexorablemente.

La Dirección Técnico Normativa destaca que corresponde a las partes determinar si puede resolverse el contrato por la causal de caso fortuito o fuerza mayor ante la imposibilidad de continuar su ejecución por hechos ajenos a la voluntad de ellas, recordando que cualquier controversia que surja entre una entidad y un contratista sobre el particular deberá ser resuelta mediante conciliación y/o arbitraje conforme a lo dispuesto en el artículo 52 de la LCE. El OSCE, por lo demás, no puede sustituir a las partes y adoptar una decisión sobre la forma de culminar el vínculo contractual entre las partes, entre otras cosas, porque las consultas que absuelve son genéricas y deben estar referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contrataciones del Estado.

Sin perjuicio de lo expuesto, el documento admite que cuando se resuelve un contrato por la causal de caso fortuito o fuerza mayor, corresponde a la parte que así lo decide, probar a su contraparte los hechos en los que se sustenta.

El artículo 167 del Reglamento, de otro lado, permite resolver el contrato "en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto."

En lo que respecta al pago, según el artículo 181 del Reglamento le entidad debe cancelar las prestaciones ejecutadas por el contratista en la oportunidad pactada. Para tal efecto, el responsable de otorgar la conformidad de dichas prestaciones debe hacerlo en un plazo no mayor a diez días calendario de haberlas recibido. Luego la entidad debe efectuar el pago dentro de los quince días calendario siguientes, siempre que se verifiquen las demás condiciones establecidas en el contrato. Conforme al artículo 180 del Reglamento el pago puede realizarse por el total del monto del contrato o por prestaciones parciales o periódicas, siempre que ello esté establecido en las bases y que el contratista lo solicite presentando la documentación que justifique el pago y acredite el cumplimiento de la prestación. Por regla general, la entidad debe realizar el pago después de que se haya emitido la conformidad por la prestación total o parcialmente ejecutada por el contratista y que este haya entregado el comprobante de pago respectivo.

El OSCE concluye señalando que, ante la imposibilidad de continuar con la ejecución de un contrato por causas ajenas a las partes, corresponde a ellas mismas determinar si puede resolverse por la causal de caso fortuito o fuerza mayor, en cuyo caso la parte que lo solicita debe probar lo que alega. La entidad, por su lado, deberá realizar el pago, como queda dicho, de las prestaciones ejecutadas con anterioridad a la resolución, siempre que cuente con los documentos que lo sustenten y que se haya otorgado previamente la respectiva conformidad.

Luis Vera va a la reelección en la APC

La Asociación Peruana de Consultoría ha convocado a una junta general para el martes 25 a las 6 de la tarde en su local institucional sito en Ricardo Rivera Navarrete 762, piso 11, San Isidro, con el objeto de presentar y aprobar la memoria, el balance general y el estado de ganancias y pérdidas del año pasado, designar a la comisión revisora de cuentas y elegir a la junta directiva para el período 2014-2016. La actual junta directa que preside Luis Vera Barandiarán postula a la reelección por un nuevo mandato con el apoyo de todo el gremio que reconoce la buena gestión desarrollada. Los demás miembros de esa junta son Jorge Peñaranda Castañeda, como vicepresidente, nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, como director secretario; Edmundo Cornejo Muñoz, como tesorero; Ricardo Ríos Berríos, como vocal al igual que Alfredo Novoa Peña. Lindbergh Meza Cárdenas integrará también la junta como past presidente.

La junta se propone en este nuevo mandato incorporar nuevos asociados a la APC, establecer progresivamente sedes regionales, fomentar programas de asesoramiento para los afiliados, crear un boletín estadístico de concursos, promover cursos nacionales e internacionales en coordinación con FIDIC, con la UNI y otras instituciones, firmar convenios de cooperación con entidades del Estado, como el OSCE, y con organismos del sector privado, coordinar actividades conjuntas con otros gremios de proveedores como la Cámara de Comercio, la Sociedad de Industrias y la Cámara de la Construcción, propiciar la conformación de la Cámara Peruana de la Infraestructura así como apoyar la elaboración de un Plan de Infraestructura para Lima y Callao con miras a los Juegos Panamericanos del 2019.

Caso fortuito y fuerza mayor en la resolución del contrato

CON LICENCIA PARA MATAR

Mediante la Resolución 1411/2007-TC-S3 la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado resolvió declarar fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto por el señor Gilmer Wilson Villanueva Cotrina contra la Resolución 1200/2007.TC-S3 con la que se le impuso la sanción administrativa de inhabilitación por quince meses para contratar con el Estado, cambiando el período de la sanción y fijándola en ocho meses.

La causal de la inhabilitación es la resolución del Contrato RCO-5960020-KF de fecha 12 de enero del 2006 materia de la Adjudicación Directa Selectiva ADS-0021-2005-RCO/PETROPERU convocada para la construcción de una losa para la disposición de residuos contaminados, tipificada en el inciso 2 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, anterior al actualmente vigente.

El contratista argumentó en su recurso de reconsideración que no continuó la obra porque su salud se afectó gravemente por razones de fuerza mayor ajenas a su voluntad, al detectársele cáncer a las glándulas salivales lo que derivó en una intervención quirúrgica y un tratamiento de 17 sesiones de quimioterapia y 35 de radioterapia en el Instituto de Enfermedades Neoplásicas, descuidando involuntariamente algunas obligaciones contractuales. Señaló igualmente que no ha causado ningún perjuicio a la entidad porque ésta ejecutó la carta fianza con la que se garantizaba la ejecución de la obra.

El Tribunal considera necesario definir los términos “fuerza mayor” o “caso fortuito” que para los efectos del derecho civil funcionan como un mecanismo de liberación del deudor ante el incumplimiento del contrato. Se caracterizan por ser irresistibles, imprevisibles y externos, es decir, deben producirse fuera de la esfera de la responsabilidad del deudor.

El colegiado admite que la intervención quirúrgica por la lesión neoformativa del espacio palatagloso izquierdo de la glándula salival accesoria diagnosticada y el sometimiento a un posterior tratamiento de quimioterapia y radioterapia se encuentran dentro del ámbito de la fuerza mayor. Ello, no obstante, la resolución agrega que existen discrepancias importantes entre las fechas en que ocurren estos acontecimientos y la fecha en la que se inició la obra.

Según el supervisor de la obra, la construcción de la losa para residuos contaminados empezó el 1° de junio del 2006 y debía culminar el 11 de agosto del 2006. El contratista alega que durante ese período le fue diagnosticado el mal, lo que fue comunicado a la entidad a fin de solicitar la intervención económica para evitar la resolución del contrato. Sin embargo, de los documentos que obran en autos se advierte que el examen practicado al contratista por el Departamento de Radiodiagnóstico se realizó el 18 de agosto del 2006 y el derecho a la evaluación pre operatoria se canceló al día siguiente. Ambas fechas son posteriores a la fecha en que debió haber culminado la obra.

La resolución advierte que en la carta del 18 de julio del 2006 el contratista no alegó que se encontraba impedido de cumplir con sus obligaciones contractuales por estar mal de salud. Sólo pidió la intervención económica de la obra para poder culminarla y concluye señalando que durante el período de ejecución de la obra, dentro de los que sólo se han detectado cuatro días de trabajo efectivo, el contratista no ha acreditado ninguna causa que justifique su incumplimiento.

El Tribunal reconoce que durante la impugnación el contratista ha reconocido su incumplimiento y no se ha opuesto a la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento con el propósito de resarcir a la entidad o vitarle que se vea perjudicada. En consecuencia, a pesar de existir responsabilidad administrativa por parte del contratista, el colegiado valora su conducta procesal y estima que corresponde atenuar la sanción impuesta, declarando por ello fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto.

Una fuerza mayor que impide la suscripción del contrato

Mediante la Resolución 2454-2013-TC-S3 del 5 de noviembre del 2013 el Tribunal de Contrataciones del Estado declaró que no corresponde imponer sanción a la empresa Rímac Seguros y Reaseguros por la supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo 1017 y modificada mediante la Ley 29873, como consecuencia de no haber suscrito el contrato materia del Concurso Público 002-2013-EGESG, convocado el 18 de abril del 2013 por la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán S.A. para la contratación de sus seguros de asistencia médica familiar por un valor referencial de 529 mil 140 nuevos soles.

En acto público celebrado el 23 de mayo del 2013 se adjudicó la buena pro a Rímac, empresa que el 31 de mayo presentó la documentación necesaria para la suscripción del respectivo contrato, dentro del plazo de siete días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, establecido en el numeral 1) del artículo 148 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, y modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF. El consentimiento de la buena pro, dicho sea de paso, de conformidad con el artículo 77 del Reglamento, al haberse presentado una sola oferta, se produjo el mismo día en que ella se otorgó.

Según el ya citado numeral 1) del artículo 148 del Reglamento y lo previsto en las bases integradas, a los tres días siguientes de la presentación de documentos el adjudicatario debía apersonarse a la entidad para suscribir el contrato. La entrega de los documentos se realizó el viernes 31 de mayo, por lo tanto el adjudicatario podía presentarse hasta el miércoles 5 de junio del 2013 para suscribir el contrato.

De acuerdo a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 137 del Reglamento el postor que se niegue a suscribir el contrato será sancionado, salvo que no haberlo suscrito se haya debido a una imposibilidad física o jurídica que no le es atribuible, sobrevenida con posterioridad al otorgamiento de la buena pro.

El adjudicatario ha señalado en su escrito de descargos y durante su exposición en la audiencia pública a la que fue convocado que no suscribió el contrato debido a una causa justificada: En la presentación de documentos acreditaron a la señora Aurora Sialer Harada como su representante legal autorizada para suscribir el contrato. Sin embargo, el martes 4 de junio del 2013 le diagnosticaron una lumbalgia aguda prescribiéndole descanso médico desde esa fecha hasta el 11 de junio.

Para el contratista, la lumbalgia aguda es un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que configura una fuerza mayor que le impide justificadamente suscribir el contrato a su representante legal acreditada. Aclara que no fue posible acreditar a otro representante legal debido a que la normativa aplicable no contempla la posibilidad de que habiéndose remitido la documentación dentro del plazo, acreditando a uno, se remita nueva documentación acreditando a otro, pues, por el contrario, de la redacción de la norma se advierte que los plazos para la entrega de documentos y para apersonarse para la suscripción del contrato, son preclusivos y por consiguiente resulta imposible volver sobre ellos.

El certificado médico del 4 de junio del 2013 extendido por el Dr. Luis Michilot Ramos en representación de la Clínica Ricardo Palma, acredita que la señora Aurora Esther Sialer Harada presentó lumbalgia aguda post esfuerzo y que como consecuencia de esa afección tuvo descanso médico de ocho días, lo que le impidió acudir a firmar el contrato, el mismo martes 4 o el miércoles 5 que era el último día del plazo que disponía para el efecto.

La Tercera Sala es consciente de que el adjudicatario presentó los documentos para la suscripción del contrato en el plazo establecido en el Reglamento. Sin embargo, el deterioro de la salud de su representante legal acreditada para ese fin constituyó un impedimento que no se pudo subsanar ni siquiera con la designación de otro representante, configurándose un caso fortuito o de fuerza mayor que exime de responsabilidad al adjudicatario, razón por la que no le impone ninguna sanción por no haber suscrito el contrato.

La citación para la suscripción del contrato

El Acuerdo 199/2013.TC-S3 del 27 de febrero del 2013 fue adoptado en el marco del procedimiento sancionador iniciado contra una empresa contratista por no haber suscrito injustificadamente el contrato que se le había adjudicado. El acuerdo pone de manifiesto la importancia de observar correctamente el trámite administrativo en materia de notificaciones y citaciones.

El caso es el siguiente: La Empresa de Generación Eléctrica Machupichu S.A. convocó un proceso para la construcción de la Bocatoma Casa Blanca Parte Alta. Se otorgó la buena pro a la empresa H y S Ingenieros Contratistas Generales EIRL el 17 de agosto del 2010. La entidad refiere que el 27 de agosto invitó al adjudicatario para la suscripción del contrato, señalando que la fecha límite es el 9 de setiembre. Dos días antes de esa fecha, el adjudicatario renuncia, indicando que no puede presentar un residente de obra “debido a los bajos montos ofertados en el rubro de gastos generales.”

El 6 de noviembre del 2012, después de más de dos años, la entidad solicita que se le aplique al contratista una sanción administrativa por haberse desistido injustificadamente a suscribir el contrato, impidiendo con ello la ejecución del Plan Anual y del presupuesto programado, e incurrir, por tanto, en la causal prevista en el inciso a) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, que expresamente se ocupa de aquellos postores que no mantienen su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato, o, por último, no suscriban injustificadamente el contrato, que es el extremo en que se funda el pedido.

El 26 de diciembre del 2012, sin embargo, la secretaría del Tribunal da cuenta de que en el ejemplar de la carta, presentada por la entidad, con la que se citó al contratista para la suscripción del contrato, no aparece la constancia de haber sido recibida por su destinatario.

El Tribunal refiere que para la configuración de la causal invocada se requiere, de un lado, una debida citación por parte de la entidad para la firma del contrato, y de otro, que el motivo para no haber acudido a esa convocatoria haya sido un hecho injustificado, que no obedezca a un caso fortuito o de fuerza mayor o a cualquier otra cuestión que se encuentra fuera de la esfera de su dominio.

El supuesto sancionable alude al comportamiento del postor adjudicado con la buena pro que impide o frustra el perfeccionamiento del contrato al no asistir a la firma en la fecha programada o  no presentar la documentación requerida para ello, sin justificación aparente. De conformidad con el artículo 137 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el postor ganador están obligados a suscribir el contrato cumpliendo para el efecto con el procedimiento establecido en el artículo 148 del mismo cuerpo normativo.

A través de la tipificación de las conductas que se sancionan se persigue dotar de consistencia al sistema de contratación pública y evitar que los postores a quienes se les adjudica los procesos de selección que se convocan se desistan de suministrar los bienes y servicios comprometiendo con ello la realización de los fines públicos, la satisfacción de las necesidades y el cumplimiento de las metas y objetivos previamente establecidos.

El Tribunal advierte que su potestad sancionadora debe enmarcarse dentro de los criterios adoptados en los Acuerdos de Sala Plena que constituyen precedentes de observancia obligatoria según el artículo 124 del Reglamento. Respecto a la causal de no suscribir injustificadamente el contrato cita el Acuerdo de Sala Plena 007-2009 del 25 de junio del 2009 que exige que las entidades cumplan y observen estrictamente los plazos y procedimientos para llevar a cabo el acto de suscripción del contrato, bajo apercibimiento de liberar de responsabilidad al postor sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables.

En particular el acuerdo destaca el trámite que debe seguirse con la citación que debe remitirse al adjudicatario dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro. Se dice que se le requirió a la entidad para que cumpla con remitir copia legible de la carta cursada al adjudicatario en la que se aprecie la fecha de su recepción. Sin embargo, lo único que obra en el expediente es la carta proporcionada por la entidad sin la constancia de haber sido recibida por su destinatario, “razón por la que no resulta suficiente para determinar que efectivamente la citación al proveedor se realizó en la fecha que la Entidad señala en sus informes técnico y legal.”

Sobre esa base, el documento concluye que el Tribunal no cuenta con la información idónea para analizar la responsabilidad del adjudicatario en relación a la infracción por no haber suscrito injustificadamente el contrato. Acto seguido, sin embargo, subraya que en el expediente también aparece la carta del adjudicatario con la que renuncia al contrato que le sirve de base, a su vez, para declarar finalmente que si bien no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador por la comisión de la infracción de no suscribir el contrato, existen indicios suficientes para disponer el inicio de otro procedimiento por la presunta comisión de la infracción de no mantener su oferta hasta la suscripción del contrato, que es el otro extremo previsto en el inciso a) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado.

La inhabilitación de árbitros

La semana pasada dimos cuenta de las disposiciones para la designación residual de árbitros por parte del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y de las distintas fases y etapas a las que se refiere la Directiva 019-2012-OSCE/CD, originalmente aprobada mediante la Resolución 294-2012-OSCE/PRE y modificada más recientemente mediante la Resolución 373-2013-OSCE/PRE.

En la Directiva original para ser considerado en las propuestas de designación el árbitro no debía tener ninguna recusación declarada fundada en los últimos cinco años, lo que era un exceso, sin duda, que nos animó a vaticinar que más temprano que tarde el Registro de Árbitros se iba a quedar sin ningún inscrito en condiciones de ser elegido. Estaba mal que por una recusación se inhabilite a un árbitro y peor todavía que esa inhabilitación se extienda por cinco años. Era una invitación para que los árbitros se retiren de los procesos en cuanto sean recusados para no correr el riesgo de encontrarse privados de la posibilidad de ser seleccionados en el futuro. Y era también una invitación a recusar reiteradamente a los árbitros, con la seguridad de que ello los alejaría del proceso, hasta que el OSCE designe a uno que, por decirlo de alguna manera, satisfaga las expectativas de la parte en cuestión para la que, dicho sea de paso, no se establece ninguna sanción por la conducta manifiestamente contumaz en sus recusaciones que podría exhibir.

La nueva Directiva no ha modificado el criterio. Ha bajado la inhabilitación de cinco a un año. Pero sólo para el caso del árbitro que tenga una recusación fundada. Si tiene dos, la inhabilitación será de tres años como mínimo. Y si tiene tres o más, la inhabilitación será de los mismos cinco años como mínimo. El principio es idéntico. El castigo es el que cambia. Se sincera con la realidad con el objeto de no dejar al Registro de Árbitros en la orfandad.

La recusación cuando es declarada fundada de por sí ya supone una sanción que es la de apartar al árbitro del proceso para el que fue designado. Es posible que la recusación no tenga mayor fundamento y que se sustente en una interpretación caprichosa de la normativa o de las reglas aplicables. No importa. Pero de ahí a presuponer que eso es insuficiente y que se requiere inhabilitar al árbitro por un determinado tiempo hay mucho trecho.

Es verdad que ahora un árbitro puede ser inhabilitado aun cuando, habiendo sido recusado, renuncie y se aleje del proceso o incluso cuando no se haya interpuesto ninguna recusación contra él pero a juicio del Tribunal de Contrataciones del Estado se haya configurado una infracción por incumplimiento de la obligación de informar sobre alguna circunstancia que le impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, según lo preceptuado en el artículo 238 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF. No es ningún consuelo, por cierto. Todo lo contrario, comprobar que esa facultad subsiste evidencia que quienes promueven las normas, pese a sus buenas intenciones, desconocen la esencia de la institución arbitral que se caracteriza precisamente por la desregulación y cuyo éxito más bien reposa en el prestigio del que gozan y la confianza que inspiran los árbitros.

En esa línea, que se descarte a los árbitros que hayan rechazado alguna designación “sin justificación alguna” deja mucho margen para el libre albedrío o eventualmente para la arbitrariedad que también puede advertirse en aquellos árbitros que pretenden acelerar los procesos con el propósito de acabar más pronto para no perjudicar sus calificaciones aun a riesgo de omitir diligencias que podrían ser útiles para el esclarecimiento del caso.

Confiar la designación de árbitros a criterios exclusivamente objetivos tiene sus peligros. El más grande es no elegir a los más calificados para resolver ciertas controversias que se derivan de contratos muy especializados. La idea de dirimir estas disputas en la vía arbitral es la de encargar estas materias a los expertos no sólo en cada disciplina sino en cada particularidad y de abrir los espacios para que también participen en estos procesos aquellos profesionales muy destacados que no son árbitros pero que pueden contribuir con sus altos conocimientos a la solución de litigios muy complicados. El OSCE no debería ignorar este detalle tan importante y dejar en libertad a sus propias autoridades para invitar y designar a los expertos que estimen pertinente para estos casos.

Las modificaciones que se han introducido en la Directiva 019-2012-OSCE/CD constituyen un importante esfuerzo del OSCE por perfeccionar el sistema de designación de árbitros para que no sea un trámite desconocido sino muy transparente. En ese esfuerzo, sin embargo, se pueden cometer algunos excesos. Y esa no es la idea. No hay que olvidar que los buenos árbitros no aparecen en los listados pretendidamente objetivos. A los buenos árbitros el mercado los consagra y los encumbra de suerte tal que todos en la comunidad arbitral los conocen. Cuando dejan de ser buenos árbitros, como ya lo hemos advertido hace tiempo, el mercado mismo los lapida y los licúa.

Comentarios al Anteproyecto de Reglamento del SNA OSCE

Augusto Millones Santa Gadea

Con la última modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado la administración pública comienza a reformular, quizás sin darse cuenta, el verdadero principio del arbitraje que descansa en la justicia privada que se imparte por voluntad de las partes, al establecer sanciones a los árbitros a través de un tribunal administrativo. El anteproyecto del Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE va en la misma dirección, confundiendo el rol del de administrador del proceso con el de cada parte y atentando de esa manera contra la jurisdicción arbitral.

El error, creemos, se produce cuando un sector de árbitros denomina como arbitraje administrativo al regulado en la LCE creyendo que se trata de uno especial distinto al regulado en la Ley de Arbitraje y que por eso mismo hay que adecuarlo a la legislación administrativa como si estuviese incluido en un contrato administrativo.

De otro lado, entendemos que el requerimiento del administrador es mejorar la contratación pública mediante la modificación legislativa. Sabemos que un tercio del presupuesto nacional se ejecuta mediante contrataciones públicas, que los resultados de los arbitrajes no favorecen mayoritariamente al Estado, que lamentablemente en la estadística del Banco Mundial, el Perú está dentro de los últimos lugares en cumplimiento de contratos y finalmente si nos comparamos con Chile o Colombia, el número de postores que se presentan a licitaciones en nuestro país, es inferior a esos países.

Todo lo dicho, que es preocupante, no debe llevarnos a tomar el camino equivocado, debemos por ejemplo estudiar la legislación comparada, en Chile las apelaciones de los contratistas en la adjudicación de licitaciones, las resuelve la Contraloría General, hecho que debería copiarse, de esa manera esa entidad conocería más de cerca la problemática y no se equivocaría tanto en la determinación de responsabilidades generando siempre la zozobra en la administración que se evidencia en los arbitrajes.

Igualmente hay que revisar, si la concentración de los procesos judiciales y arbitrajes en manos de los procuradores públicos ha sido la decisión más acertada o si no es mejor que cada entidad que conoce su contrato sea la encargada de su defensa en el proceso arbitral.

En fin no manosear el arbitraje en las contrataciones del Estado por que finalmente los perjudicados son las partes y si se trata de inversionistas estos simplemente retraerán su inversión.

Revisando el Anteproyecto notamos lo siguiente: En el artículo 6 falta establecer la responsabilidad de la Secretaría del SNA OSCE, respecto de la documentación y archivo del expediente. En el artículo 15, último párrafo, la aplicación de términos de la distancia es importante por lo que no puede estar supeditada a una directiva, el árbitro debería poder establecerlos en la instalación. En el artículo 16 debería permitirse acreditar la representación de las partes a través de copias simples notariales o copias legalizadas de los poderes. En el artículo 17 la responsabilidad de la publicación de los laudos debería recaer en la secretaría. En el literal c) del artículo 18 se señala la obligación de establecer de manera muy precisa la pretensión de la demanda. Es mejor eliminar la exigencia de la exactitud porque termina siendo subjetiva.  En el artículo 25 se titula “consolidación”, lo que se conoce como “acumulación” y tiene concordancia con la acumulación procesal judicial. No se entiende el cambio que por lo demás resulta perjudicial para su aplicación por cuanto la consolidación es propia del derecho registral.

En el cuarto párrafo del artículo 30 se establece la obligación de las partes de dispensar expresamente una posible causa de recusación declarada por el árbitro. ¿Qué sucedería sin vencido el plazo, las partes no dispensan de esa posible causal? ¿Quedaría paralizado el proceso hasta que se pronuncien? ¿No sería mejor establecer un apercibimiento? Que se entienda dispensada, por ejemplo. Se advierte un exceso de tutela que contradice la presunción de conocimiento de las partes del proceso arbitral que sin duda perjudica su desarrollo.

Entendemos, por otra parte, el propósito del artículo 33, es decir sancionar las recusaciones infundadas y evitar dilaciones de los procesos arbitrales, lo cual es correcto. Sin embargo su redacción es confusa por lo que es necesario aclararla. El concepto del artículo 34 es errado. Los árbitros son jueces privados en ejercicio y por consiguiente no existiendo superior jerárquico, su cese del cargo se produce por renuncia, recusación o eventualmente por fallecimiento. No pueden ser removidos. Las causales que se presentan restan autoridad al árbitro y lo alejan de su status de juez privado. El literal c) del artículo 35 tiene error de redacción y la nominación de “audiencia adicional” no es la apropiada, debe decir “audiencia especial”.  La inasistencia del demandante hasta en dos oportunidades debe motivar el archivo del expediente, esa es la regla general inclusive en el derecho laboral. En el párrafo siguiente, es facultad de los tribunales arbitrales constituirse incluso cuando falto un árbitro a la instalación. En todo caso podrá ser causal de recusación de las partes, pero no prerrogativa de la secretaría que no es parte del proceso. En el artículo 40, debe incluirse la facultad del árbitro de suspender el proceso hasta por un máximo de 30 días, para dar facilidades a las partes para que cancelen los pagos que adeuden. Nuevamente se redacta un concepto errado. El impulso procesal depende del árbitro, no de las partes. La suspensión del proceso la autoriza el árbitro y debe ser fundada, la secretaría no interviene, no es parte ni tutora del proceso. En el tercer párrafo del artículo 52 debe cambiarse el término “remoción” por “recusación” y en el último párrafo debe suprimirse la frase: “Se entiende que…..” por cuanto la redacción de una norma debe ser precisa y no dejar la impresión de que las regulaciones se coligen de su texto.

Perfectamente normal

DE LUNES A LUNES

PROPUESTA publica en esta edición una opinión con la que no está totalmente de acuerdo, especialmente en lo relativo a lo preocupante que puede ser que el Estado pierda la mayoría de arbitrajes. La verdad es que pierde tanto como gana, según recientes estudios realizados por la Pontificia Universidad Católica del Perú, pese a que para nosotros que pierda es perfectamente normal porque el arbitraje en la contratación pública está diseñado para que los contratistas puedan canalizar, de alguna manera, los reclamos no atendidos por las entidades, no para que éstas encaucen los suyos porque éstas cuando estiman que su proveedor no cumple le aplican penalidades, le resuelven el contrato, le ejecutan sus fianzas y por último hasta los mandan al Tribunal de Contrataciones para que sean sancionados. Por lo general no necesitan llevarlos a la vía arbitral. Esta y otras discrepancias menores, sin embargo, no nos impiden difundir el texto del doctor Millones que ha sido condensado de un artículo más extenso que ha tenido la gentileza de compartir con nosotros.

EL EDITOR