Contrataciones sin proceso, directas, con fraccionamiento y con procesos especiales

 DE LUNES A LUNES

La Contraloría General de la República ha difundido un interesante documento de investigación titulado “Análisis de la contratación pública en el Perú (2018-2022): Una mirada desde el control gubernamental” que aporta información muy valiosa para encaminar esta clase de operaciones que representan alrededor del 41% del presupuesto público.

Según el compendio, que los mecanismos de contratación de bienes, servicios y obras funcionen eficientemente es un objetivo esencial de la administración pública para garantizar que la asignación de recursos responda a las necesidades de la población, que se ve impactada negativamente con ineficiencias y actos de corrupción que impiden atender convenientemente las emergencias, que generen atrasos en la provisión de medicinas y otras urgencias, que las carreteras no concluyan o presenten fallas técnicas, colegios y hospitales sin insumos para operar, entre tantas otras falencias.

En ese contexto las auditorías y los servicios de control son un elemento clave para detectar situaciones o hechos irregulares con miras a identificar los principales problemas que afectan el funcionamiento del Sistema Nacional de Abastecimiento. El reporte confirma que actualmente este sistema adolece de un abuso en las exoneraciones para contratar sin proceso en un nivel que llega casi a una tercera parte del gasto total, procesos poco competitivos y deficiente ejecución contractual.

El estudio ha permitido poner de manifiesto diversas irregularidades en la gestión y poca transparencia en la reglas para direccionar excepciones, contratos temporales y obras perjudicando el cumplimiento del fin público. De allí la trascendencia del documento que refleja el interés de la Contraloría por determinar las principales características de las contrataciones en el quinquenio bajo análisis. Entre ellas pueden advertirse procesos menos competitivos, de abastecimiento único injustificado, que favorezcan a un postor en desmedro de otros, que compartan información privilegiada y que alienten la colusión de ofertas.

Especial mención corresponde al gasto en las contrataciones sin proceso. El reporte indica que menos del 50% de lo que se contrata en el país se hace al amparo de la LCE. De ese porcentaje, sin embargo, un tercio se hace sin sujeción a ninguna norma, apelando a la exoneración de las que gozan las contrataciones hasta las 8 UIT, las que, por su volumen, desnaturalizan la excepción volviéndola una práctica común en las entidades públicas, algunas de las cuales llegan a realizar el 100% de sus contrataciones en un ejercicio fiscal al margen de la normativa vigente.

En los tres niveles de gobierno en el señalado quinquenio se han registrado contrataciones por 230 mil 332 millones de soles. De ese total, solo el 48% se ha convocado utilizando algún procedimiento de selección y nada menos que el 52% se ha convocado sin proceso, a través de órdenes de compra o se servicio. De este último porcentaje, solo el 3% empleó el sistema de acuerdos marco, lo que pone en evidencia que las compras por catálogo de bienes y servicios comunes es lo que menos se usó, al menos en gasto, en ese período, aunque el reporte reconoce que en el último año este régimen ha tenido un significativo incremento.

Lo lamentable es que el porcentaje que representaron los gastos por contrataciones mediante procedimientos de selección ha ido disminuyendo progresivamente desde el 58% que era en el 2018. La Contraloría explica que esta disminución obedece a las diversas normas que han creado procedimientos especiales que comprenden gastos en materia de contratación que han pasado del 6% al empezar este quinquenio de estudio hasta llegar al 13% en el 2022. Las contrataciones sin proceso fueron constantes en el mismo período, entre el 30 y el 32% de lo contratado a través de procedimientos de selección, exoneraciones y excepciones, llegando a alcanzar la cifra de 18 mil 582 millones de soles en el último año de análisis. Las contrataciones directas se incrementaron sustancialmente el 2020 por efecto de la emergencia sanitaria pero el gasto en este rubro ha sido alto todos los años.

El gobierno nacional, a diferencia de lo que se cree, tiene el 57% de gasto por contratos con procedimientos especiales y el 75% del gasto en contrataciones directas, modalidades que permiten minimizar las exigencias de la Ley de Contrataciones del Estado o dejar de convocar el respectivo proceso de selección. El principal gasto fue para contrataciones dentro de la LCE que va entre el 55 al 40% del total, con marcado descenso, en tanto que las contrataciones sin proceso se mantienen constantes en el 23% y aquellas con procedimientos especiales se han incrementado oscilando en el 27% del total.

En los gobiernos regionales entre el 45 y el 57% se ha convocado bajo el imperio de la LCE, sin proceso 35% y otras modalidades 5%, especialmente las contrataciones directas. En los gobiernos locales el 48% se ha convocado al amparo de la LCE y el 37% en promedio sin proceso. El porcentaje de montos involucrados en procesos especiales se acerca al 57% como consecuencia de las transferencias de las que se han beneficiado.

Las contrataciones sin proceso no se regulan por la LCE salvo en materia de impedimentos. Se hacen efectivas mediante órdenes de compra o de servicios. Deberían ser la excepción como apunta el informe pero parecen la regla, al punto que por el volumen de proveedores que acumulan montos adjudicados sin proceso se podría estar ante presuntos fraccionamientos destinados a evadir la aplicación de los procesos formales. En el quinquenio sujeto a análisis contrataron sin proceso 1.7 millones de proveedores, a través de 17.4 millones de órdenes de compra o de servicio. De ese total, el 11%, es decir, 189 mil 494 proveedores, tuvieron 2 o más encargos con una misma entidad, alcanzado el 49% del monto total de contrataciones sin proceso, lo que equivale a 71 mil 686 millones de soles. La Contraloría sugiere con acierto incorporar un sistema de alertas que adviertan oportunamente sobre la posibilidad de algún fraccionamiento con el objeto de eludir el proceso que corresponda.

Sin perjuicio de ello, la opinión pública debe estar vigilante para que no se abuse no sólo del fraccionamiento sino fundamentalmente de los procedimientos especiales que eluden la acción fiscalizadora y se escapan de los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado, cuya cobertura deberá ampliarse con las modificaciones que se incorporen en su texto o con la nueva norma que actualmente está en discusión en el Congreso de la República en atención a la iniciativa del Poder Ejecutivo.

Por fortuna en la actualidad se han desarrollado mucho los sistemas de transparencia y los medios de comunicación se han diversificado para poner de manifiesto cualquier sospecha de actos ilícitos que busquen eludir convocatorias y adjudicaciones serias y honestas. El informe de la Contraloría es un esfuerzo que hay que destacar que pone en el foco del interés público amplia información que debe analizarse con detenimiento para encontrar nuevas fórmulas y continuar mejorando los sistemas de control sin asfixiar a los funcionarios pero sin dejar de perseguir y castigar con todo el peso de la ley a los que la infrinjan.

Ricardo Gandolfo Cortés

Reasignación de recursos que no se invierten

Hace unas semanas el ministro de Economía y Finanzas anunció que su despacho reasignará los recursos que los gobiernos regionales y municipales no inviertan para que no retornen a la caja fiscal y se utilicen de la mejor manera a través de las autoridades que tengan un mejor desempeño en la ejecución del gasto. No es posible que haya comunas cuyo presupuesto está implementado por debajo del veinte por ciento de la previsión casi al término del tercer trimestre del año.

El ministro Alex Contreras adelantó que estas operaciones se harán por primera vez este mes de setiembre pero que no serán arbitrarias. Se harán coordinaciones previas con los gobiernos regionales para verificar su proyección de gasto y trasladar partidas allí donde se detecten brechas que puedan ser cerradas a través de una adecuada articulación de programas con el objeto de contribuir a mantener la inversión pública y no dejar de usar los fondos destinados a ella.

Con ese fin el proyecto de Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2024 incluirá una disposición destinada a darle seguimiento a la entrega de proyectos para medir la efectividad de la inversión pública y la capacidad de cada autoridad para cerrar las brechas, restringiéndose la generación de nuevos proyectos si no se han concluido los que están pendientes que serán evaluados para que puedan retomar un avance acelerado para darle un nuevo impulso al crecimiento económico.

Según EC Data a inicios de agosto, con información de Transparencia Económica, a menos de cinco meses para cerrar el 2023, la inversión del presupuesto para obras en gobiernos subnacionales alcanza los 11 mil 620 millones de soles cuando el monto asignado es de 39 mil 522 millones de soles. Esto es, un avance de sólo 29 por ciento.

Según Carlos Casas, ex viceministro de Economía, la propuesta es positiva aunque va a haber poco tiempo para ejecutar el gasto y puede llegarse al final del año sin que se haya invertido el dinero transferido. De todas formas, destaca que es una señal importante para aquellos que no implementan las partidas que tienen asignadas.

En cualquier caso, evitar que los fondos no gastados regresen al tesoro y se reorienten hacia aquellos gobiernos que pueden invertirlos es una buena medida que alentará a aquellos a ejecutar adecuadamente sus presupuestos y a estos últimos a estar a la expectativa para recibir más dinero del originalmente asignado gracias a su acertada gestión.

Las medidas cautelares en la nueva LCE deben reformularse

DE LUNES A LUNES

El numeral 68.1 del artículo 68 del Proyecto 5472/2022-PE de nueva Ley de Contrataciones del Estado estipula que las medidas cautelares que se soliciten en el marco de su ámbito de aplicación, tanto en la vía judicial como en la vía arbitral, incluyendo las emitidas en arbitrajes de emergencia, se rigen por un conjunto de cuatro reglas.

La primera de ellas establece que es competente para resolver las solicitudes de medidas cautelares interpuestas antes de la constitución del tribunal arbitral, en donde no sea de aplicación el arbitraje de emergencia, el juez subespecializado en lo comercial o, de no existir tal subespecialidad, el juez civil. Es una medida acertada para evitar la proliferación de pedidos ante diversas autoridades judiciales.

La competencia por razón del territorio le corresponde, según acota, al juez del lugar señalado por la entidad como su domicilio en el respectivo contrato. Esa competencia es improrrogable y puede ser declarada de oficio por el juez como justificación para declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada. El precepto advierte que constituye causal de nulidad otorgar medidas cautelares por una autoridad judicial en contravención de lo señalado. Se parte de la idea de que quien pide la medida suele ser el contratista y se busca evitar el ruleteo en procura de alguna autoridad judicial que la acoja.

La segunda regla dispone que la solicitud cautelar presentada a una autoridad judicial no representa una renuncia al arbitraje. Una vez constituido el tribunal arbitral, este asume competencia para conocer la medida cautelar en el estado en que se encuentre. Es correcto. Así opera también en la vía civil.

La tercera indica que no es procedente que un juez o un tribunal arbitral conceda una medida cautelar sin traslado previo a la contraparte. Incorrecto. Hay casos en que no se puede esperar que se absuelva porque la demora hace posible que se vulnere un derecho. Tratándose de derechos susceptibles de cuantificarse no debería haber ningún problema en concederla por cuenta y riesgo de quien la solicita.

La cuarta regla refiere que antes de concederla el juez o el tribunal arbitral deben evaluar la irreversibilidad de la medida así como el perjuicio que de esta se derive contra el interés público. Ninguna medida en materia de contratación pública puede dejar de resarcirse o de retrotraerse.

De acuerdo con el numeral 68.2 del mismo artículo 68 del Proyecto en todos los casos en que el contratista solicite una medida cautelar, en la vía judicial o en la vía arbitral, esta se encuentra supeditada al ofrecimiento de una contracautela –en realidad debería decir a la entrega de una contracautela– en favor de la entidad que debe reunir cinco condiciones.

En primer término, la contracautela se acredita únicamente con la presentación de una carta fianza bancaria, incondicional, solidaria, irrevocable y de realización inmediata en el país, en favor de la entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, con una vigencia no menor de seis meses, la cual se mantiene con vida mientras duren los efectos de la medida cautelar, bajo apercibimiento de que esta sea automáticamente cancelada. No hay espacio para otras garantías.

En segundo lugar, las empresas que emiten la fianza bancaria deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, contar con clasificación de riesgo B o superior y estar autorizadas para emitir garantías o estar considerados en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva. Tampoco debería reservarse esta prerrogativa para un selecto club. Mientras se esté bajo la supervisión de la SBS y protegida por el respectivo seguro no debería haber ninguna restricción adicional que se constituya en una barrera.

Tercero. El juez o el tribunal arbitral que reciba la solicitud cautelar debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos al momento de recibir la fianza bancaria, constituyendo causal de nulidad de la medida que esta se conceda sin observarlos.

Cuarto. En ningún caso procede admitir como contracautela la caución juratoria del solicitante. Grave error. Hay casos en los que quien la pide solo puede comprometerse a asumir los daños y perjuicios que concederla puede ocasionar. No debe privársele de ese derecho.

Quinto. El valor de la contracautela no es menor a la garantía de fiel cumplimiento en los casos en que la medida se refiera a pretensiones relativas a la validez, resolución y/o eficacia del contrato. Si la controversia se refiere a una pretensión que puede ser cuantificable y el monto en disputa es menor a la garantía de fiel cumplimento, el valor de la contracautela será equivalente a ese importe por el que se solicita la medida. Terrible. Esta medida torna imposible en muchos casos pedir una cautelar porque precisamente el contratista la solicita para que se le permita seguir operando y no desaparecer del mercado. Si se le exige una fianza equivalente a lo que pide, mejor no pide nada.

El numeral 68.3 agrega que no proceden las medidas cautelares destinadas a impedir, paralizar y/o retrasar el inicio y/o la continuación de la ejecución de obras y la gestión y conservación por niveles de servicio para el mantenimiento vial. Ninguna medida cautelar puede impedir la ejecución de una prestación, salvo que en el proceso mismo se discuta la forma en la que debe proseguirse con ella pero esos son casos muy aislados.

Un último numeral, el 68.4, a manera de colofón informa que en todo lo que no estuviera previsto y siempre que no se oponga a lo señalado, se aplica el Decreto Legislativo 1071 o el Código Procesal Civil en ese orden. Innecesario porque lo que hace el artículo en su conjunto es reproducir las modificaciones que se han introducido en la Ley de Arbitraje y que han distorsionado por completo sus fines, razón por la que debe reformularse totalmente.

Ricardo Gandolfo Cortés

MERECIDO HOMENAJE A CÉSAR GUZMÁN BARRÓN

El miércoles 13 se clausuró el XVII Congreso Internacional de Arbitraje y JRD organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que empezó el lunes y que convocó una gran cantidad de público interesado en escuchar las ponencias de muy destacados expertos en las materias que se abordaron durante los tres días.

El último día se presentó el libro editado por la Biblioteca del Estudio de Mario Castillo Freyre en homenaje al doctor César Guzmán Barrón Sobrevilla, fundador y ex director del Centro, por su extraordinaria labor al servicio de la cultura de la paz. En el texto, compilado por Karina Ulloa y Oswaldo Alvarado, se reúnen treinta y seis artículos y una exquisita semblanza escrita por la doctora Cecilia Guzmán-Barrón Leidinger, hija del homenajeado, titulada “Lecciones de un abogado incansable”. Siete de los artículos pertenecen al rubro del comercio exterior, especialidad en la que César consolidó sus primeras armas jurídicas, y veintinueve al rubro de arbitraje y otros medios de solución de conflictos, especialidad en que se consolidó definitivamente.

Han colaborado con artículos, en estricto orden alfabético, Oswaldo Alvarado, Julio Guadalupe Báscones, Marco Antonio Huamán Sialer, Javier Illescas, Carlos Esteban Posada Ugaz, Oscar Vásquez Nieva y Roberto Zagal Pastor, en comercio exterior. Y en arbitraje y otros medios de solución de conflictos han escrito Manuel Diego Aramburú, Luciano Barchi Velaochaga, Leandro Caputo, el trío conformado por Mario Castillo Freyre, Verónica Rosas Berastain y Massiel Silva-Santisteban Amésquita, Ricardo De Urioste S., Freddy Escobar Rozas, Alfredo Ferrante, Ricardo Gandolfo Cortés, Julio César Guzmán Galindo, Oswaldo Hundskopf Exebio, Juan F. Jiménez Mayor, Derik Latorre Boza, Víctor Madrid Horna, Lissete Elizabeth Ortega Orbegoso, Jorge Pando Vilchez, María Beatriz Parodi Luna, Álvaro Prialé Torres, Alberto Quintana Sánchez, Aníbal Quiroga León, Irma Isabel Rivera Ramírez, Ricardo Rodríguez Ardiles, Magali Rojas Delgado, Giovanna Sansotta Gutiérrez, Carlos Seminario Reyes, Alfredo F. Soria Aguilar, José Steck, Omar Sumaria Benavente, Daniel Triveño Daza y Daniel Ugaz.

Hicieron uso de la palabra Marlene Anchante Rullé, directora del Centro, Mario Castillo Freyre, editor, Carlos Garatea Grau, rector de la Universidad Católica, y el homenajeado quien pronunció un sentido discurso.

EL PROYECTO DE NUEVA LCE EN REVISIÓN

El martes 12 nuestro editor expuso, en el marco del XVII Congreso Internacional de Arbitraje y JRD organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sobre el arbitraje de las prestaciones adicionales en el Proyecto 5472/2022-PE de nueva Ley de Contrataciones del Estado que el Poder Ejecutivo ha remitido al Congreso de la República el 23 de junio de este año y que se encuentra actualmente en comisiones, proponiendo una redacción distinta a la de la iniciativa y destacando el espíritu de la reforma de someter esta clase de controversias al ámbito de los medios alternativos que la norma contempla lo que sin duda constituye la mayor innovación del documento.

La mesa dedicada a la revisión de este Proyecto estuvo presidida por Silvia Rodríguez Vásquez, secretaria general del Centro, e integrada, por Ricardo Gandolfo Cortés, por Magali Rojas Delgado, ex presidenta del OSCE, y por los ex vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado María Hilda Becerra y Ricardo Rodríguez Ardiles.

La experiencia en la especialidad en las bases estándar

DE LUNES A LUNES

Las bases estándar para la contratación de servicios de consultoría en general y de consultoría de obras, aprobadas por la Directiva 001-2019-OSCE/CD modificada por la Resolución 004-2022/OSCE-PRE, estipulan que en materia de experiencia del postor en la especialidad se debe acreditar un monto facturado acumulado que lo determina la entidad pero que no puede ser mayor a dos veces el valor estimado o referencial de la contratación o del ítem de que se trate. Desde luego, deben ser servicios de consultoría iguales o similares al que es objeto de la convocatoria y deben haberse prestado en los diez años anteriores a la fecha de presentación de ofertas, computados desde la fecha de la conformidad o de la emisión del comprobante de pago, según corresponda.

En el caso de ejecución de obras las bases estándar exigen que la experiencia del postor en la especialidad se debe acreditar con un monto facturado acumulado no mayor al valor referencial de la contratación o del ítem de que se trate en los diez años anteriores a la fecha de presentación de ofertas, computados desde la fecha de suscripción del acta de recepción. En el caso de bienes, las respectivas bases estándar establecen que la misma experiencia en la especialidad se debe acreditar con un monto facturado acumulado no mayor a tres veces el valor estimado de la contratación o del ítem de que se trate en los ocho años anteriores a la fecha de presentación de ofertas que se computarán desde la fecha de la conformidad o de la emisión del comprobante de pago.

En todos los supuestos, sin embargo, se dice al referirse a la experiencia que “… esta solo se puede exigir a través de la acreditación de un monto facturado acumulado. Por consiguiente, no se puede exigir… una determinada experiencia expresada en tiempos (años, meses, etc.) o número de contrataciones…”, principio que debería prevalecer. No es posible, por ejemplo, que los postores que asumen los riesgos y las responsabilidades de las prestaciones puedan utilizar la experiencia adquirida durante ocho o diez años y los profesionales que prestan servicios para ellos las puedan utilizar durante veinticinco años. Unos y otros deberían poder utilizarla sin ninguna limitación.

La experiencia del postor en la especialidad se prueba con copia simple de los contratos o de las órdenes de servicio y su respectiva conformidad o con la constancia o liquidación de la prestación. También se puede demostrar con los comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente con la constancia del depósito, la nota de abono, el reporte del estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por alguna entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante la cancelación del mismo comprobante de pago.

Las bases, sobre este particular, citan la Resolución 0065-2018-TCE-S1 en cuya virtud el solo sello de cancelado en el comprobante colocado por el propio postor no sirve. Sí sirve el sello de cancelado o pagado, colocado por el cliente o por la entidad porque constituye la declaración de un tercero que le dota de certeza al documento.

Todo ese detalle invita a reflexionar sobre la posibilidad real de acreditar como experiencia del postor en la especialidad montos que corresponden a servicios cuyos contratos aún no han concluido, pero que han sido pagados o cancelados en función de sus respectivos avances que, estos sí, debidamente independizados pueden considerarse como parte de los trabajos efectuados.

Las mismas bases agregan que los postores pueden presentar hasta un máximo de veinte contratos para acreditar el requisito para la calificación en el factor de experiencia en la especialidad. En el caso que presenten varios comprobantes de pago para acreditar un solo contrato se debe demostrar que corresponden a ese único contrato, de lo contrario se asumirá que corresponden a operaciones independientes, en cuyo caso se considerarán solo los veinte primeros comprobantes con lo que, muy posiblemente, no se llegue ni por asomo al monto acumulado mínimo necesario. Ahí radica la importancia de probar que los que se emplean para acreditar una experiencia se derivan de un solo contrato.

En el caso de servicios de ejecución periódica en servicios de consultoría en general y en el caso de los servicios de supervisión en ejecución en consultoría de obra, solo se considera como experiencia la parte del contrato que haya sido realizada en los últimos diez años anteriores a la fecha de presentación de ofertas, debiendo adjuntarse copia de las conformidades correspondientes a tal parte o los respectivos comprobantes de pago cancelados. Esta última opción, de no presentar certificaciones que habitualmente se extienden cuanto todo el contrato está culminado sino comprobantes cancelados confirma la posibilidad de acreditar como experiencia montos que corresponden a servicios cuyos contratos no han terminado.

El señalado es un avance significativo que permite utilizar las experiencias inmediatamente después de haber sido adquiridas, como es lógico, sin esperar que concluyan los contratos que pueden extenderse por situaciones ajenas a la voluntad del proyectista o del supervisor y que de ordinario dependen de liquidaciones, controversias y trámites diversos que escapan a la responsabilidad de estos contratistas.

Si la experiencia ha sido adquirida en consorcio obviamente el postor debe presentar la promesa o el contrato de consorcio en el que conste el porcentaje de las obligaciones asumidas. De lo contrario, no se le considerarán los montos que pretenda acreditar con esa operación. Si el titular de la experiencia no es el postor debe indicar si corresponde a su matriz en los casos de sucursales o de reorganización societaria, acompañando la documentación sustentatoria. Igualmente si el postor acredita experiencia de otra persona jurídica como consecuencia de una reorganización societaria debe presentar la documentación que lo explique.

Estas alternativas son discutibles porque a través de ellas se abre la posibilidad de que una sucursal establecida en el Perú acredite como propia la experiencia adquirida por su matriz o por otra sucursal de su misma matriz en otro país y con personal totalmente distinto al que va a ocuparse de la prestación por la que compite aquí. Es evidente que esa experiencia, anclada en otro tiempo y en otro espacio, y protagonizada por otra gente, no abona a favor del equipo que se oferta en el marco de un procedimiento de selección que se convoca para una operación en el territorio nacional.

Naturalmente cuando en los contratos, órdenes de servicios o comprobantes de pago el monto facturado se encuentra expresado en moneda extranjera debe indicarse el tipo de cambio venta que publica la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP correspondiente a la fecha de suscripción del contrato, de emisión de la orden de servicio o de cancelación del comprobante.

Las bases facultan al comité de selección a valorar de manera integral los documentos presentados por el postor para acreditar la experiencia y en esa línea aun cuando la denominación del objeto contractual no coincida literalmente con el solicitado, se lo deberá validar si las actividades ejecutadas corresponden a la experiencia que se pide.

Si como consecuencia de una consulta u observación debe precisarse o ajustarse un requisito es necesario recabar la autorización del área usuaria y poner en conocimiento de la dependencia que aprobó el expediente de contratación. El cumplimiento de los términos de referencia se realiza mediante la presentación de una declaración jurada aun cuando la entidad puede solicitar documentación adicional que acredite alguno de sus componentes. Es preciso señalar que los requisitos de calificación no pueden acreditarse mediante declaración jurada sino documentalmente porque ellos determinan si los postores cuentan con las capacidades para ejecutar el contrato.

Quedan por despejarse algunas interrogantes: ¿Por qué la acreditación de la experiencia en la especialidad debe hacerse a través de un monto facturado acumulado en un caso no mayor del valor referencial, en otro no mayor a dos veces el valor referencial o estimado y en el otro no mayor a tres veces el valor estimado? ¿Por qué esa acreditación sólo puede comprender los últimos diez años en dos casos y los últimos ocho años en el otro? ¿Por qué el cómputo de esos plazos arbitrarios se hace en dos casos desde la conformidad, comprobación del pago o liquidación y en el otro caso desde la recepción de la prestación? Está claro que no debería tener ninguna restricción en el tiempo pero ¿por qué las diferencias?

Es verdad que hay diversas prestaciones y que cada una de ellas tiene sus particularidades pero la idea de la unificación legislativa es la de crear los mismos procedimientos allí donde ello sea posible y para la fijación de parámetros así como para el establecimiento y el cómputo de los plazos de ciertos requisitos no hay ninguna razón para no uniformizarlos.

Que en todos los casos se puedan acreditar experiencias aun cuando los contratos no hayan concluido y que no haya restricciones de ningún tipo en materia de prestaciones realizadas es una de las tareas pendientes para consolidar una normatividad justa y equilibrada.

Ricardo Gandolfo Cortés

Responsabilidad por denegar adicionales indispensables para el objeto del contrato

 DE LUNES A LUNES

Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, solo procede la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario o previsión presupuestal y con la resolución de autorización en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no excedan el quince por ciento del monto del contrato original.

La necesidad de ejecutar una prestación adicional es anotada en el cuaderno de obra por el contratista a través de su residente o por el inspector o supervisor, quien además en un plazo máximo de cinco días ratifica el pedido adjuntando un informe técnico de sustento en adición al detalle de la deficiencia del expediente técnico o del riesgo que lo justifique. Dentro de los quince días siguientes a la anotación, siempre que ésta haya sido ratificada, el contratista presenta el expediente técnico del adicional y dentro de los diez días siguientes el inspector o supervisor remite a la entidad su respectiva conformidad.

De existir partidas cuyos precios unitarios no están previstos en el presupuesto se adjunta al expediente el documento en el que conste el precio pactado entre el residente y el inspector o supervisor que, a su turno, debe ser remitido a la entidad para su aprobación. Con partidas nuevas o no, una vez emitida la conformidad del inspector o supervisor respecto al expediente técnico del adicional, la entidad en un plazo no mayor de doce días hábiles emite y notifica la resolución pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución del adicional. Para el efecto, la entidad cuenta con el informe favorable sobre la solución técnica propuesta en el expediente técnico presentado por el contratista previo pronunciamiento del proyectista. Si no se cuenta con el pronunciamiento del proyectista o si éste es negativo, el órgano de la entidad responsable de la aprobación emite la opinión correspondiente.

El adicional, pese a todo, puede denegarse, aprobarse parcialmente o autorizarse con precios distintos de los propuestos. En tales circunstancias, no está clara la responsabilidad de quienes desechan la solicitud pero es obvio que la tienen. Si un adicional es indispensable para alcanzar el objeto del contrato y no se ejecuta quiere decir que no se logra la finalidad de la prestación y que ésta puede colapsar en cualquier momento precisamente por esa omisión. Si ello ocurre no se podrá culpar al contratista que la pidió, ni al supervisor o inspector que la ratificó. Los únicos responsables serán quienes la negaron, sin ninguna duda. Por más que se diga que la facultad de aprobar adicionales es una prerrogativa de la entidad que puede ejercerla como puede no ejercerla y por más que se sostenga que no acarrea responsabilidad porque no concurre el presupuesto de antijuricidad, en el entendido de que se trata de una atribución opcional.

El Reglamento también estipula que cuando en los contratos suscritos bajo el sistema de precios unitarios se requiera ejecutar mayores metrados, éstos son autorizados por el supervisor o inspector a través del cuaderno de obra y comunicados a la entidad antes de su ejecución. Los solicita el contratista en el mismo cuaderno, el supervisor o inspector los autoriza siempre que no superen el límite del cincuenta por ciento del monto del contrato original, considerando el acumulado de los mayores metrados y prestaciones adicionales pero restando los deductivos, destacándose que no se requiere la aprobación previa de la entidad para la ejecución de mayores metrados aunque sí para su pago.

¿Qué pasa si el inspector o supervisor autoriza la ejecución de mayores metrados y la entidad no los aprueba y por consiguiente no autoriza su pago? ¿Se queda colgado el contratista? No puede permitirse que se ejecute un adicional y que no se lo pague después por más que pueda controvertirse en la vía arbitral o en junta de resolución de disputas como plantea el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado. Si se permite la ejecución, debe pagarse.

Las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento del monto del contrato original, luego de ser aprobadas por el titular de la entidad, requieren previamente, para su ejecución y pago, la autorización expresa de la Contraloría General de la República que se emite dentro de los quince días hábiles a partir del día siguiente de la presentación de la documentación pertinente, bajo apercibimiento de quedar autorizada la entidad a ejecutar y pagar sin perjuicio del control posterior.

La aprobación, como se sabe, ya compromete a una institución de superior jerarquía. ¿Qué pasa si la Contraloría no aprueba y la obra se viene abajo precisamente por no haberse ejecutado el adicional solicitado? ¿Por haberse denegado esa prestación no prevista originalmente? ¿Alguna responsabilidad tiene el órgano y el funcionario que deniega la autorización que la norma exige como condición para la ejecución y el pago del adicional que pide el contratista y que estima imprescindible para darle la seguridad que la obra requiere o completar de cualquier otro modo el trabajo pendiente?

Es cierto que no está establecido pero no menos cierto es que alguien tiene que responder por ello. El propio órgano de control debería determinar e individualizar las responsabilidades subsecuentes antes de que esa tarea la tenga que hacer una autoridad jurisdiccional en aplicación de la legislación vigente sobre inejecución de obligaciones u omisión o rehusamiento de actos funcionales, y en respuesta al reclamo por los daños y perjuicios ocasionados que eventualmente pueden comprender hasta la muerte de muchas personas en los casos en que el adicional que se solicita pretenda dotarle a la obra de las garantías de las que adolece y que se advierten recién en plena ejecución.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

LOS INGENIEROS DEL CUSCO

SE PRONUNCIAN SOBRE LOS G2G

El Consejo Departamental del Cusco del Colegio de Ingenieros del Perú ha emitido dos pronunciamientos con los que advierte a la población y expresa su preocupación frente a los Convenios de Gobierno a Gobierno que no están sujetos a las normas de la Ley de Contrataciones del Estado ni a los procedimientos de la Contraloría General de la República y que involucran grandes inversiones cuyos detalles no se dan a conocer.

El gremio ratifica su compromiso para velar por el correcto ejercicio de la ingeniería, la ética, la transparencia y la lucha frontal contra la corrupción y rechaza que se siga promoviendo este tipo de contratos que no tienen ninguna limitación para adquirir materiales y servicios “a quien mejor les parezca y al precio que mejor les convenga con el pretexto de agilizar y garantizar el proyecto”, objetivo que sin embargo no se cumple.

Cuestiona asimismo que se suscriban cláusulas de confidencialidad, como si fueran obras con carácter de seguridad nacional o militar, que impiden la divulgación del presupuesto analítico de cada obra en contra de las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, la Ley de Transparencia y la Ley del Sistema Nacional de Control, pese a tratarse de fondos del tesoro público que provienen de los impuestos que todos los peruanos pagan.

Especial énfasis hace el Consejo en el caso del Hospital Antonio Lorena, ubicado precisamente en la región del Cusco, que desde el año 2020 no se concluye estando dentro de este sistema y habiéndose gastado ya 56 millones de soles solo en la gestión del proyecto, rubro que no existe en la normativa nacional.

Refiere que en materia de infraestructura en el 2012 fue aprobado un costo de 204 millones de soles, sin embargo ahora dentro del marco del Convenio Gobierno a Gobierno llegaría a un monto de mil 171 millones de soles. En equipamiento se tenía un costo de 104 millones de soles y ahora se llegaría a 161 millones de soles. El expediente técnico se estaba formulando por 6 millones de soles y ahora se llegaría a los 34 millones de soles.

El Colegio de Ingenieros del Cusco le exige a la Contraloría que haga un análisis de los gastos de estos proyectos, analice sus presupuestos y los compare con lo que hubieran demandado en la modalidad convencional y de acuerdo a las leyes vigentes. Igualmente que se pronuncie sobre este tipo de contratos que se celebran para evadir las leyes y trámites administrativos con el pretexto de una eficiencia totalmente inexistente.

Al Gobierno Nacional le exige que elimine las cláusulas de confidencialidad y demás privilegios que favorecen a esta clase de convenios y que rinda cuentas de la inversión efectuada en los Juegos Panamericanos que se utilizan como paradigma pero que constituye un mal ejemplo de esta modalidad de contratación cuyo costo final hasta ahora se ignora.

El Colegio recuerda que el país cuenta con ingenieros, economistas, abogados y administradores, entre otros profesionales, debidamente preparados para afrontar cualquier reto en la ejecución de un proyecto de inversión, dejando entrever que no tiene ningún sentido confiar estas tareas en especialistas provenientes de otras naciones que desconocen las particularidades de nuestra realidad.