PROPUESTA entra de vacaciones de fin de año y se despide de sus lectorales hasta el lunes 10 de enero, fecha en que nuevamente estará con ustedes. Lo hace formulando sinceros votos para que la Navidad que está por celebrarse traiga mucha felicidad a todos sus hogares y paz a sus corazones y confiando además que el 2011 que se inicia en breve sea pródigo en realizaciones, tanto familiares, personales y empresariales.
PROPUESTA desea que en este nuevo año el país continúe por la ruta que transita sostenidamente desde varios años y que las elecciones generales que vienen no perturben en absoluto su destino histórico, como no lo han perturbado los recientes comicios regionales y municipales.
Por nuestra parte nos esforzaremos el 2011 en entregarles periódicamente, conforme a lo ofrecido, la opinión de distinguidos especialistas que, como Derik Latorre Boza en esta edición y como otros en ediciones anteriores, colaboran y continuarán colaborando con nosotros en la tarea de difundir distintos puntos de vista sobre este variopinto universo normativo relativo a las licitaciones y concesiones al que estamos dedicados.
Feliz Navidad y Próspero Año Nuevo para todos ustedes.
EL EDITOR
domingo, 19 de diciembre de 2010
29 años de la Ley de Consultoría Nº 23554
El 29 de diciembre se cumplen 29 años de la promulgación de la Ley de Consultoría Nº 23554, que tuve la suerte de revisar antes de que sea aprobada por el Congreso, cuando hacía mis primeras armas en el derecho. Fue la primera que reguló en forma integral estos servicios, contratados por entidades del sector público o empresas estatales o mixtas de derecho privado, desarrollados, según su artículo 2º, “por profesionales de todas las especialidades con estudios superiores, debidamente inscritos en los colegios respectivos, en la realización de investigaciones, estudios, diseños, supervisiones y asesorías relacionadas directa o indirectamente con el desarrollo.” La norma preceptuaba que los servicios de consultoría se podían prestar en forma individual, integrando sociedades mercantiles o en asociaciones de profesionales.
Este dispositivo, pionero en la materia, estableció un orden de prelación que debía seguirse para la contratación de estos servicios, que fortaleció, alentó y permitió el crecimiento del sector en el país, priorizando a las personas naturales o empresas nacionales por encima de las empresas mixtas y de las empresas extranjeras. Entendía a la actividad de consultoría como nacional cuando era ejercida, según su artículo 4º, “por peruanos en forma individual, en asociación profesional, integrando sociedades mercantiles o por personas que reúnan los requisitos de la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena y Decisiones Modificatorias.”
La Ley Nº 23554 preceptuaba que “las personas jurídicas extranjeras, domiciliadas en el país o fuera de él, dedicadas a la consultoría, deberán en cada caso específico asociarse con personas jurídicas nacionales, para prestar servicios en proyectos de inversión”, precisando además que “la contratación de empresas extranjeras de consultoría sólo será admitida para los aspectos de ingeniería básica o modular, en los que no exista tecnología nacional y en condiciones que garanticen una adecuada transferencia tecnológica.” Por si hubiera alguna duda, indicaba que “la ingeniería de detalle así como los estudios de pre-inversión quedarán reservados a personas naturales o jurídicas nacionales, salvo casos específicos autorizados por el Consejo Nacional Superior de Consultoría”, creado por la propia norma y conocido como CONASUCO cuyas funciones eran, entre otras, las de absolver consultas, dirimir como última instancia administrativa los desacuerdos que se produzcan entre las empresas usuarias de los servicios de consultoría, y los profesionales o las empresas consultoras, sobre la legalidad o validez de los contratos y “en todo lo referente a la interpretación o ejecución de los mismos”, imponer sanciones, organizar, administrar y reglamentar el Registro de Consultores y formular el arancel y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, documentos ambos que aprobaría el Poder Ejecutivo.
El artículo 17º ordenaba que el CONASUCO elabore su Reglamento Interno, dentro de un plazo de 60 días y que, dentro de los 120 días siguientes a la fecha de su instalación, proponga al Poder Ejecutivo ese Reglamento General de las Actividades de Consultoría, más adelante conocido como REGAC. Como dato anecdótico diremos que este Reglamento fue aprobado después de cerca de 5 años, en 1987, a través del Decreto Supremo Nº 208-87-EF, después de que el suscrito, por circunstancias que corresponden a otra historia, examinó y modificó personalmente el proyecto y decidió incorporar o desechar todas y cada una de las más de un centenar de sugerencias que entidades, empresas, gremios, instituciones, universidades y público en general formuló en relación a un anteproyecto elaborado por este Consejo sobre la base del texto preparado por distinguidos profesionales agrupados en la Asociación Peruana de Ingeniería de Consulta (APIC), que en cumplimiento de esta Ley Nº 23554, fue reconocida y rebautizada como Asociación Peruana de Consultoría (APC), denominación con la que se mantiene viva y vigente hasta hoy.
El dispositivo impedía desempeñar actividades de consultoría a los funcionarios del gobierno central, de empresas o sectores públicos descentralizados y de gobiernos locales, sea en forma individual, en asociaciones o integrando personas jurídicas que contraten con el Estado. También estaban impedidos los directores, accionistas mayoritarios, representantes legales, gestores o funcionarios ejecutivos de empresas privadas proveedoras de materiales, equipos, fabricantes, contratistas o financiadores del respectivo proyecto, en un esfuerzo por evitar que los intereses en juego puedan alterar los resultados del proceso.
El artículo 9º de la Ley estipulaba que “para la selección de servicios de consultoría se realizarán Concursos Públicos de Méritos, basados en las calificaciones técnicas de los participantes”, lo que constituía, sin duda, una de las disposiciones más importantes de la norma porque impedía que el precio incida en la adjudicación, práctica sabia que desafortunadamente se ha dejado atrás. Sólo al postor que obtenía el primer lugar en el orden de méritos se le abría su propuesta económica y se negociaba con él en la eventualidad de que ésta se sitúe muy por encima del presupuesto disponible. Si se conciliaban las cifras se suscribía el contrato. De lo contrario se pasaba al siguiente.
La Ley de Consultoría Nº 23554 estuvo vigente hasta que se promulgó la Ley Nº 26850, de la que ya hemos dado cuenta y cuyo primer anteproyecto también tuve la suerte de elaborar, recogiendo las tendencias de otro momento e introduciendo otras conquistas legislativas, como el arbitraje obligatorio, que por fortuna perduran hasta hoy.
Este dispositivo, pionero en la materia, estableció un orden de prelación que debía seguirse para la contratación de estos servicios, que fortaleció, alentó y permitió el crecimiento del sector en el país, priorizando a las personas naturales o empresas nacionales por encima de las empresas mixtas y de las empresas extranjeras. Entendía a la actividad de consultoría como nacional cuando era ejercida, según su artículo 4º, “por peruanos en forma individual, en asociación profesional, integrando sociedades mercantiles o por personas que reúnan los requisitos de la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena y Decisiones Modificatorias.”
La Ley Nº 23554 preceptuaba que “las personas jurídicas extranjeras, domiciliadas en el país o fuera de él, dedicadas a la consultoría, deberán en cada caso específico asociarse con personas jurídicas nacionales, para prestar servicios en proyectos de inversión”, precisando además que “la contratación de empresas extranjeras de consultoría sólo será admitida para los aspectos de ingeniería básica o modular, en los que no exista tecnología nacional y en condiciones que garanticen una adecuada transferencia tecnológica.” Por si hubiera alguna duda, indicaba que “la ingeniería de detalle así como los estudios de pre-inversión quedarán reservados a personas naturales o jurídicas nacionales, salvo casos específicos autorizados por el Consejo Nacional Superior de Consultoría”, creado por la propia norma y conocido como CONASUCO cuyas funciones eran, entre otras, las de absolver consultas, dirimir como última instancia administrativa los desacuerdos que se produzcan entre las empresas usuarias de los servicios de consultoría, y los profesionales o las empresas consultoras, sobre la legalidad o validez de los contratos y “en todo lo referente a la interpretación o ejecución de los mismos”, imponer sanciones, organizar, administrar y reglamentar el Registro de Consultores y formular el arancel y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, documentos ambos que aprobaría el Poder Ejecutivo.
El artículo 17º ordenaba que el CONASUCO elabore su Reglamento Interno, dentro de un plazo de 60 días y que, dentro de los 120 días siguientes a la fecha de su instalación, proponga al Poder Ejecutivo ese Reglamento General de las Actividades de Consultoría, más adelante conocido como REGAC. Como dato anecdótico diremos que este Reglamento fue aprobado después de cerca de 5 años, en 1987, a través del Decreto Supremo Nº 208-87-EF, después de que el suscrito, por circunstancias que corresponden a otra historia, examinó y modificó personalmente el proyecto y decidió incorporar o desechar todas y cada una de las más de un centenar de sugerencias que entidades, empresas, gremios, instituciones, universidades y público en general formuló en relación a un anteproyecto elaborado por este Consejo sobre la base del texto preparado por distinguidos profesionales agrupados en la Asociación Peruana de Ingeniería de Consulta (APIC), que en cumplimiento de esta Ley Nº 23554, fue reconocida y rebautizada como Asociación Peruana de Consultoría (APC), denominación con la que se mantiene viva y vigente hasta hoy.
El dispositivo impedía desempeñar actividades de consultoría a los funcionarios del gobierno central, de empresas o sectores públicos descentralizados y de gobiernos locales, sea en forma individual, en asociaciones o integrando personas jurídicas que contraten con el Estado. También estaban impedidos los directores, accionistas mayoritarios, representantes legales, gestores o funcionarios ejecutivos de empresas privadas proveedoras de materiales, equipos, fabricantes, contratistas o financiadores del respectivo proyecto, en un esfuerzo por evitar que los intereses en juego puedan alterar los resultados del proceso.
El artículo 9º de la Ley estipulaba que “para la selección de servicios de consultoría se realizarán Concursos Públicos de Méritos, basados en las calificaciones técnicas de los participantes”, lo que constituía, sin duda, una de las disposiciones más importantes de la norma porque impedía que el precio incida en la adjudicación, práctica sabia que desafortunadamente se ha dejado atrás. Sólo al postor que obtenía el primer lugar en el orden de méritos se le abría su propuesta económica y se negociaba con él en la eventualidad de que ésta se sitúe muy por encima del presupuesto disponible. Si se conciliaban las cifras se suscribía el contrato. De lo contrario se pasaba al siguiente.
La Ley de Consultoría Nº 23554 estuvo vigente hasta que se promulgó la Ley Nº 26850, de la que ya hemos dado cuenta y cuyo primer anteproyecto también tuve la suerte de elaborar, recogiendo las tendencias de otro momento e introduciendo otras conquistas legislativas, como el arbitraje obligatorio, que por fortuna perduran hasta hoy.
¿Doble percepción de remuneraciones del Estado en el arbitraje?
Derik Latorre Boza
Ex presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado
(http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje)
La Autoridad Nacional del Servicio Civil ha sostenido que los empleados públicos no pueden ser árbitros en los procesos en los que una de las partes sea una entidad o empresa del Estado, porque estarían percibiendo una doble remuneración del Estado, salvo que se trate de un arbitraje institucional. Esta conclusión es, desde mi punto de vista, temeraria y, al mismo tiempo, paradójica. Se basa en un argumento bastante endeble según el cual en un arbitraje institucional los árbitros son remunerados por el respectivo centro y no por las partes, como sucede en el arbitraje ad hoc. Esa, sin embargo, no es una característica que distinga una modalidad de arbitraje de la otra. Es más, no todas las instituciones cumplen ese rol de intermediación para los pagos y son, en la mayoría de los casos, las partes las que, a través del centro, pagan los honorarios a los árbitros.
El argumento es tan pobre que en un arbitraje ad hoc bastaría que las partes establezcan que los pagos se hagan a través de alguna entidad intermediaria para que el pago deje de ser directo entre las partes hacia los árbitros.
El arbitraje genera una relación contractual entre las partes y los árbitros, que, sin embargo, no entraña ninguna asesoría, consultoría ni la prestación de servicios no personales, supuestos previstos en el caso del Decreto de Urgencia 007-2007, razón por la que los respectivos honorarios no caben en ninguna de esas categorías.
La Autoridad Nacional del Servicio Civil no ha advertido que el arbitraje no entraña un cargo ni un empleo público y por consiguiente no está comprendido dentro de las prohibiciones a que se refieren tanto el artículo 3 de la Ley 28175, que impide a los empleados públicos tener “más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso", como el artículo 40 de la Constitución Política del Estado que prohíbe precisamente el desempeño de más de un cargo o empleo público remunerado.
El artículo 21 de la Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo 1071, por si fuera poco, establece que no pueden ser árbitros "los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas". El inciso 7 del artículo 21 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula, por último, que están impedidos para ser árbitros "los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.”
Ex presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado
(http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje)
La Autoridad Nacional del Servicio Civil ha sostenido que los empleados públicos no pueden ser árbitros en los procesos en los que una de las partes sea una entidad o empresa del Estado, porque estarían percibiendo una doble remuneración del Estado, salvo que se trate de un arbitraje institucional. Esta conclusión es, desde mi punto de vista, temeraria y, al mismo tiempo, paradójica. Se basa en un argumento bastante endeble según el cual en un arbitraje institucional los árbitros son remunerados por el respectivo centro y no por las partes, como sucede en el arbitraje ad hoc. Esa, sin embargo, no es una característica que distinga una modalidad de arbitraje de la otra. Es más, no todas las instituciones cumplen ese rol de intermediación para los pagos y son, en la mayoría de los casos, las partes las que, a través del centro, pagan los honorarios a los árbitros.
El argumento es tan pobre que en un arbitraje ad hoc bastaría que las partes establezcan que los pagos se hagan a través de alguna entidad intermediaria para que el pago deje de ser directo entre las partes hacia los árbitros.
El arbitraje genera una relación contractual entre las partes y los árbitros, que, sin embargo, no entraña ninguna asesoría, consultoría ni la prestación de servicios no personales, supuestos previstos en el caso del Decreto de Urgencia 007-2007, razón por la que los respectivos honorarios no caben en ninguna de esas categorías.
La Autoridad Nacional del Servicio Civil no ha advertido que el arbitraje no entraña un cargo ni un empleo público y por consiguiente no está comprendido dentro de las prohibiciones a que se refieren tanto el artículo 3 de la Ley 28175, que impide a los empleados públicos tener “más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso", como el artículo 40 de la Constitución Política del Estado que prohíbe precisamente el desempeño de más de un cargo o empleo público remunerado.
El artículo 21 de la Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo 1071, por si fuera poco, establece que no pueden ser árbitros "los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas". El inciso 7 del artículo 21 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula, por último, que están impedidos para ser árbitros "los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.”
domingo, 12 de diciembre de 2010
Las mayores prestaciones de supervisión
El artículo 148° del Reglamento de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como se llamaba originalmente, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, facultaba a la entidad a autorizar las mayores prestaciones de supervisión "hasta un máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado” y advertía que cuando superen dicho porcentaje se requerirá la “aprobación previa de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, transcurrido el cual sin haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas." Ello, no obstante, si se generan adicionales en la ejecución de la obra, el mismo artículo remitía al artículo 160° que expresamente ordenaba que la entidad apruebe, sin ningún trámite, "las prestaciones adicionales que requiera el contrato de supervisión de la obra."
Esta norma concordaba con el inciso k) de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República N° 27785 que expresamente faculta a la Contraloría a "otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra y [también] de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento respectivamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento."
¿Por qué “en los casos distintos a los adicionales de obras”? Porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, según un principio universal de derecho que, en el caso de supervisiones, evita que se duplique el mismo trámite. Si, se emplea un procedimiento para aprobar un adicional en la ejecución de una obra, no es necesario volver a realizar el mismo procedimiento para aprobar el adicional correspondiente de la supervisión de la misma obra. Se trata también de aplicar el principio de eficiencia, que obliga a observar criterios de celeridad, economía y eficacia.
El artículo 248° del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, que sustituyó al citado anteriormente, señaló algo muy similar, indicando que para “los casos en que se generen adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en el Artículo 231°.” Este artículo, sin embargo, se ocupaba de adiciones y reducciones de las prestaciones en general y no hacía ninguna referencia explícita a la obligación de aprobar las mayores prestaciones de supervisión que correspondan a los adicionales aprobados para el caso de la ejecución de la obra. La verdad es que al reproducir el mismo artículo no se advirtieron las indispensables concordancias que debían hacerse y se omitió reproducir un mandato tan categórico como el que consignaba el artículo 160° del Reglamento que lo precedió. Ello, no obstante, es evidente que al regular únicamente los casos de adicionales de supervisión “distintos a los adicionales de obras”, éstos necesariamente tienen que jalar a aquéllos, entre otras razones, porque no se pueden ejecutar obras sin supervisión, al menos a partir de un determinado monto que anualmente fija la Ley de Presupuesto del Sector Público.
El artículo 191° del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, estipula lo mismo, reiterando que cuando las mayores prestaciones de supervisión “superen el quince por ciento (15%), se requiere aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, el mismo que se computará desde que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior.” Un siguiente párrafo, agrega que en “los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174° y 175°, según corresponda.”
El artículo 174° del Reglamento actual también se ocupa de adicionales y reducciones de las prestaciones en general, estableciendo un límite del 25% del monto del contrato original. El artículo 175°, por su parte, se ocupa de la ampliación del plazo, destacando en su inciso 1, que procede ésta, “cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo” y destacando igualmente, en un párrafo aparte, que en “virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.” Lo mismo debe suceder con los adicionales y en virtud de los adicionales aprobados para la ejecución de la obra, se deben aprobar automáticamente los adicionales para la supervisión. No hay otra forma, en el entendido de que sólo cabe solicitar la aprobación de la Contraloría por aquellos adicionales de supervisión que se generan “en los casos distintos a los adicionales de obras."
Lo más aconsejable es que en una futura reforma se supere definitivamente esta grave omisión.
Esta norma concordaba con el inciso k) de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República N° 27785 que expresamente faculta a la Contraloría a "otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra y [también] de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento respectivamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento."
¿Por qué “en los casos distintos a los adicionales de obras”? Porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, según un principio universal de derecho que, en el caso de supervisiones, evita que se duplique el mismo trámite. Si, se emplea un procedimiento para aprobar un adicional en la ejecución de una obra, no es necesario volver a realizar el mismo procedimiento para aprobar el adicional correspondiente de la supervisión de la misma obra. Se trata también de aplicar el principio de eficiencia, que obliga a observar criterios de celeridad, economía y eficacia.
El artículo 248° del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, que sustituyó al citado anteriormente, señaló algo muy similar, indicando que para “los casos en que se generen adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en el Artículo 231°.” Este artículo, sin embargo, se ocupaba de adiciones y reducciones de las prestaciones en general y no hacía ninguna referencia explícita a la obligación de aprobar las mayores prestaciones de supervisión que correspondan a los adicionales aprobados para el caso de la ejecución de la obra. La verdad es que al reproducir el mismo artículo no se advirtieron las indispensables concordancias que debían hacerse y se omitió reproducir un mandato tan categórico como el que consignaba el artículo 160° del Reglamento que lo precedió. Ello, no obstante, es evidente que al regular únicamente los casos de adicionales de supervisión “distintos a los adicionales de obras”, éstos necesariamente tienen que jalar a aquéllos, entre otras razones, porque no se pueden ejecutar obras sin supervisión, al menos a partir de un determinado monto que anualmente fija la Ley de Presupuesto del Sector Público.
El artículo 191° del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, estipula lo mismo, reiterando que cuando las mayores prestaciones de supervisión “superen el quince por ciento (15%), se requiere aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, el mismo que se computará desde que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior.” Un siguiente párrafo, agrega que en “los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174° y 175°, según corresponda.”
El artículo 174° del Reglamento actual también se ocupa de adicionales y reducciones de las prestaciones en general, estableciendo un límite del 25% del monto del contrato original. El artículo 175°, por su parte, se ocupa de la ampliación del plazo, destacando en su inciso 1, que procede ésta, “cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo” y destacando igualmente, en un párrafo aparte, que en “virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.” Lo mismo debe suceder con los adicionales y en virtud de los adicionales aprobados para la ejecución de la obra, se deben aprobar automáticamente los adicionales para la supervisión. No hay otra forma, en el entendido de que sólo cabe solicitar la aprobación de la Contraloría por aquellos adicionales de supervisión que se generan “en los casos distintos a los adicionales de obras."
Lo más aconsejable es que en una futura reforma se supere definitivamente esta grave omisión.
Nueva Ley de Presupuesto con nuevos parámetros para licitaciones
El jueves 9 aparecieron en el diario oficial las leyes de Presupuesto, de Endeudamiento y de Equilibrio Financiero Nº 29626, Nº 29627 y Nº 29628, respectivamente. El Presupuesto Anual de Gastos para el Año Fiscal 2011 asciende a la suma de 88 mil 460 millones 619 mil 913 nuevos soles, superando por más de 6 mil 600 millones al previsto originalmente para este año. Se destaca que al gobierno central se destinan cerca de 62 mil 600 millones, en tanto que a los gobiernos regionales se les asigna más de 13 mil 800 millones y a los gobiernos locales 12 mil millones.
En lo que respecta a los procesos de selección se dispone que en materia de contratación de obras se deberá convocar una licitación pública si el valor es igual o superior a un millón 800 mil nuevos soles, frente al millón 224 mil del año pasado, y adjudicación directa si es inferior a dicho monto. Por consiguiente, se deberá convocar adjudicación directa pública si el valor es igual o superior a 900 mil nuevos soles, adjudicación directa selectiva si es menor de este último monto y adjudicación de menor cuantía si es menor de 180 mil nuevos soles.
Si el monto del valor referencial de la obra es igual o mayor a 4 millones 300 mil nuevos soles, frente a los 4 millones 291 mil 200 del año pasado, el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisión y control de obras.
En cuanto a la contratación de bienes, la Ley de Presupuesto señala que se deberá convocar una licitación pública si el valor es igual o superior a 400 mil nuevos soles, frente a los 374 mil 400 del año pasado, y adjudicación directa si el inferior a dicho monto, entendiéndose por tanto que corresponderá una adjudicación directa pública si el valor es igual o superior a 200 mil nuevos soles, adjudicación directa selectiva si es menor de este último monto y adjudicación de menor cuantía si es menor de 40 mil nuevos soles.
Por último, tratándose de la contratación de servicios, seguros, arrendamientos no financieros, investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías y peritajes, se resuelve que sea a través de concurso público si es el valor referencial es igual o superior a 400 mil nuevos soles, frente a los 216 mil del año pasado. Ahora será exactamente igual que para el caso de la contratación de bienes, lo que constituye un avance importante. Se convocará, en consecuencia, adjudicación directa si se sitúa por debajo de este importe: adjudicación directa pública si el valor es igual o superior a 200 mil nuevos soles, adjudicación directa selectiva si es menor de este último valor y adjudicación de menor cuantía si es menor de 40 mil nuevos soles.
La Ley de Endeudamiento autoriza al gobierno nacional a acordar operaciones con el exterior hasta por un monto equivalente a 2 mil 436 millones 450 mil dólares, destinados a los sectores económicos y sociales hasta mil 362 millones 350 mil dólares y para el apoyo a la balanza de pagos hasta por mil 74 millones 100 mil dólares. Autoriza igualmente al gobierno nacional a acordar operaciones de endeudamiento interno hasta por una suma que no exceda de 3 mil 216 millones 462 mil 462 nuevos soles, que se descomponen en bonos soberanos hasta 2 mil 565 millones de nuevos soles, préstamos, avales u otros financiamientos, hasta 250 millones de nuevos soles, orden interno, plan estratégico de modernización, renovación, repotenciación y reparación del equipamiento policial, hasta 230 millones, defensa nacional, hasta 76 millones y bonos de la ONP hasta 95 millones 462 mil 462 nuevos soles.
La Ley de Equilibrio Financiero, finalmente, dispone que los recursos estimados que financiarán los créditos presupuestarios ascenderán a la suma de 88 mil 460 millones 619 mil 913 nuevos soles, provenientes de recursos ordinarios 59 mil 230 millones 605 mil 379 nuevos soles, de recursos directamente recaudados 8 mil 96 millones 753 mil 521 nuevos soles, por operaciones oficiales de crédito 7 mil 851 millones 617 mil 261nuevos soles, por donaciones y transferencial 522 millones 958 mil 192 nuevos soles, por recursos determinados 12 mil 758 millones 685 mil 560 nuevos soles, contribuciones a fondos hasta por mil 981 millones 285 mil 135 nuevos soles, fondo de compensación municipal hasta por 3 mil 252 millones 328 mil 169 nuevos soles y por impuestos municipales hasta por mil 514 millones 319 mil 694 nuevos soles.
En lo que respecta a los procesos de selección se dispone que en materia de contratación de obras se deberá convocar una licitación pública si el valor es igual o superior a un millón 800 mil nuevos soles, frente al millón 224 mil del año pasado, y adjudicación directa si es inferior a dicho monto. Por consiguiente, se deberá convocar adjudicación directa pública si el valor es igual o superior a 900 mil nuevos soles, adjudicación directa selectiva si es menor de este último monto y adjudicación de menor cuantía si es menor de 180 mil nuevos soles.
Si el monto del valor referencial de la obra es igual o mayor a 4 millones 300 mil nuevos soles, frente a los 4 millones 291 mil 200 del año pasado, el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisión y control de obras.
En cuanto a la contratación de bienes, la Ley de Presupuesto señala que se deberá convocar una licitación pública si el valor es igual o superior a 400 mil nuevos soles, frente a los 374 mil 400 del año pasado, y adjudicación directa si el inferior a dicho monto, entendiéndose por tanto que corresponderá una adjudicación directa pública si el valor es igual o superior a 200 mil nuevos soles, adjudicación directa selectiva si es menor de este último monto y adjudicación de menor cuantía si es menor de 40 mil nuevos soles.
Por último, tratándose de la contratación de servicios, seguros, arrendamientos no financieros, investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías y peritajes, se resuelve que sea a través de concurso público si es el valor referencial es igual o superior a 400 mil nuevos soles, frente a los 216 mil del año pasado. Ahora será exactamente igual que para el caso de la contratación de bienes, lo que constituye un avance importante. Se convocará, en consecuencia, adjudicación directa si se sitúa por debajo de este importe: adjudicación directa pública si el valor es igual o superior a 200 mil nuevos soles, adjudicación directa selectiva si es menor de este último valor y adjudicación de menor cuantía si es menor de 40 mil nuevos soles.
La Ley de Endeudamiento autoriza al gobierno nacional a acordar operaciones con el exterior hasta por un monto equivalente a 2 mil 436 millones 450 mil dólares, destinados a los sectores económicos y sociales hasta mil 362 millones 350 mil dólares y para el apoyo a la balanza de pagos hasta por mil 74 millones 100 mil dólares. Autoriza igualmente al gobierno nacional a acordar operaciones de endeudamiento interno hasta por una suma que no exceda de 3 mil 216 millones 462 mil 462 nuevos soles, que se descomponen en bonos soberanos hasta 2 mil 565 millones de nuevos soles, préstamos, avales u otros financiamientos, hasta 250 millones de nuevos soles, orden interno, plan estratégico de modernización, renovación, repotenciación y reparación del equipamiento policial, hasta 230 millones, defensa nacional, hasta 76 millones y bonos de la ONP hasta 95 millones 462 mil 462 nuevos soles.
La Ley de Equilibrio Financiero, finalmente, dispone que los recursos estimados que financiarán los créditos presupuestarios ascenderán a la suma de 88 mil 460 millones 619 mil 913 nuevos soles, provenientes de recursos ordinarios 59 mil 230 millones 605 mil 379 nuevos soles, de recursos directamente recaudados 8 mil 96 millones 753 mil 521 nuevos soles, por operaciones oficiales de crédito 7 mil 851 millones 617 mil 261nuevos soles, por donaciones y transferencial 522 millones 958 mil 192 nuevos soles, por recursos determinados 12 mil 758 millones 685 mil 560 nuevos soles, contribuciones a fondos hasta por mil 981 millones 285 mil 135 nuevos soles, fondo de compensación municipal hasta por 3 mil 252 millones 328 mil 169 nuevos soles y por impuestos municipales hasta por mil 514 millones 319 mil 694 nuevos soles.
domingo, 5 de diciembre de 2010
El amparo no es una instancia más
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
El último jueves el doctor Raúl Ferrero Costa comentó en el diario El Comercio la Resolución del Tribunal Constitucional expedida en el marco del Expediente 02693-2010-PA/TC a propósito del recurso de agravio constitucional interpuesto por Artemio Mamani Mamani contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno que, confirmando la sentencia apelada, declaró improcedente la demanda de amparo originalmente presentada contra los jueces del Tercer Juzgado de Paz Letrado y del Segundo Juzgado de Familia, ambos de Puno, solicitando que se deje sin efecto la Resolución Judicial N° 9, que rechaza el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia así como la Resolución N° 3, con la que se desestima el recurso de queja presentado.
El señor Mamani solicita que se repongan las cosas al estado anterior a la afectación constitucional, se entienda interpuesto su recurso de apelación contra la sentencia en consideración a que “los pronunciamientos judiciales lesionan la tutela procesal efectiva y el debido proceso en sus manifestaciones de derecho a la defensa y a la instancia plural.”
Es del caso señalar que, según el señor Mamani, la señora Estela Manzano Cutipa le entabló, ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Puno, un proceso de alimentos que se declaró fundado a través de una sentencia que él apeló sin acompañar la tasa judicial, razón por la que se declaró inadmisible su recurso. El señor Mamani aduce que subsanó la omisión en el término establecido pero que, arguyéndose que faltaban copias de su escrito de subsanación, por Resolución Judicial N° 9, fue desestimado, obligándolo, según refiere, a interponer su queja, que también fue desestimada.
El Juzgado Mixto del Cercado de Puno declaró improcedente la demanda de amparo por cuanto “la judicatura constitucional no constituye instancia revisora de la judicatura ordinaria”. A su turno, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno confirma la apelada por considerar que el señor Mamani no agotó todos los medios impugnatorios que la ley ordinaria prevé.
El Tribunal refiere que del análisis de lo expuesto así como de las instrumentales se advierte que lo que en puridad pretende el accionante es que se deje sin efecto las resoluciones judiciales que le son adversas, las cuales fueron emitidas por jueces ordinarios en el marco de un proceso civil de alimentos, aduciendo que se vulneró el debido proceso, específicamente sus derechos a la defensa y a la doble instancia, toda vez que aplicando el apercibimiento decretado se dio por no presentado su recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable.
La resolución del Tribunal cita su reiterada jurisprudencia, específicamente la sentencia 03506-2008/PA/TC, en la que se ratifica que “(…) el proceso de amparo es un proceso constitucional autónomo y no puede ser asumido como un proceso al cual se pueda trasladar, para su discusión y resolución, una cuestión ya resuelta en el proceso ordinario. El control constitucional de una resolución judicial a través del amparo no supone que este sea una instancia más del proceso ordinario; sino por el contrario, dicho control se realiza con un canon constitucional valorativo propio.”
Es por ello que el colegiado considera que la demanda debe ser desestimada, toda vez que por la vía del amparo se pretende que el juez constitucional formule una declaración formal respecto a situaciones jurídicas ajenas a la amenaza o a la violación de derechos fundamentales, tales como los requisitos que se deben cumplir para la interposición de los recursos impugnatorios que la ley prevé, o respecto a los anexos con que se debe recaudar los citados recursos, materias que evidentemente son ajenas a la tutela mediante un proceso de garantías, “salvo que las decisiones judiciales y los efectos de estas traspasen los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad que toda determinación debe respetar, afectando con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso.”
La resolución advierte que una vez subsanada la omisión de recabar el recurso de apelación de sentencia con la tasa de judicial, el señor Mamani no presentó el número de copias del recurso de subsanación necesarias para todas las partes, razón por la cual mediante Resolución Nº 8 se ordenó que en el plazo de un día, presente éstas y las cedulas de notificación correspondientes, bajo apercibimiento de tener por no presentado su escrito. Vencido el nuevo plazo y aplicando el apercibimiento decretado se tuvo por no presentado su recurso, mediante Resolución Judicial Nº 9.
El Tribunal concluye estimando que como “los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, debe desestimarse la demanda, al resultar de aplicación el artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.” Por consiguiente, declara improcedente la demanda.
Raúl Ferrero anota que la acción de amparo ha sido prevista por la Constitución para proteger los derechos reconocidos por ella, excepto el de la libertad individual y conexos, que son protegidos por la acción de hábeas corpus. Subraya, sin embargo, que se trata de un remedio urgente que no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular. Critica, empero, que en la práctica, en muchos casos, sea utilizada indebidamente para accionar en sustitución de los demás procesos previstos por nuestra legislación. “Existe, pues, abuso en su utilización y ánimo de aprovecharse de ella para fines distintos a los previstos, ya que su tramitación debe ser más rápida y, por lo mismo, estar sometida a un procedimiento menos engorroso”, acota, para destacar, en relación a la sentencia materia de este comentario, que por eso “el Tribunal Constitucional está tratando de corregir estas anomalías para poner coto a los abusos que se presentan constantemente.”
El último jueves el doctor Raúl Ferrero Costa comentó en el diario El Comercio la Resolución del Tribunal Constitucional expedida en el marco del Expediente 02693-2010-PA/TC a propósito del recurso de agravio constitucional interpuesto por Artemio Mamani Mamani contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno que, confirmando la sentencia apelada, declaró improcedente la demanda de amparo originalmente presentada contra los jueces del Tercer Juzgado de Paz Letrado y del Segundo Juzgado de Familia, ambos de Puno, solicitando que se deje sin efecto la Resolución Judicial N° 9, que rechaza el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia así como la Resolución N° 3, con la que se desestima el recurso de queja presentado.
El señor Mamani solicita que se repongan las cosas al estado anterior a la afectación constitucional, se entienda interpuesto su recurso de apelación contra la sentencia en consideración a que “los pronunciamientos judiciales lesionan la tutela procesal efectiva y el debido proceso en sus manifestaciones de derecho a la defensa y a la instancia plural.”
Es del caso señalar que, según el señor Mamani, la señora Estela Manzano Cutipa le entabló, ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Puno, un proceso de alimentos que se declaró fundado a través de una sentencia que él apeló sin acompañar la tasa judicial, razón por la que se declaró inadmisible su recurso. El señor Mamani aduce que subsanó la omisión en el término establecido pero que, arguyéndose que faltaban copias de su escrito de subsanación, por Resolución Judicial N° 9, fue desestimado, obligándolo, según refiere, a interponer su queja, que también fue desestimada.
El Juzgado Mixto del Cercado de Puno declaró improcedente la demanda de amparo por cuanto “la judicatura constitucional no constituye instancia revisora de la judicatura ordinaria”. A su turno, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno confirma la apelada por considerar que el señor Mamani no agotó todos los medios impugnatorios que la ley ordinaria prevé.
El Tribunal refiere que del análisis de lo expuesto así como de las instrumentales se advierte que lo que en puridad pretende el accionante es que se deje sin efecto las resoluciones judiciales que le son adversas, las cuales fueron emitidas por jueces ordinarios en el marco de un proceso civil de alimentos, aduciendo que se vulneró el debido proceso, específicamente sus derechos a la defensa y a la doble instancia, toda vez que aplicando el apercibimiento decretado se dio por no presentado su recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable.
La resolución del Tribunal cita su reiterada jurisprudencia, específicamente la sentencia 03506-2008/PA/TC, en la que se ratifica que “(…) el proceso de amparo es un proceso constitucional autónomo y no puede ser asumido como un proceso al cual se pueda trasladar, para su discusión y resolución, una cuestión ya resuelta en el proceso ordinario. El control constitucional de una resolución judicial a través del amparo no supone que este sea una instancia más del proceso ordinario; sino por el contrario, dicho control se realiza con un canon constitucional valorativo propio.”
Es por ello que el colegiado considera que la demanda debe ser desestimada, toda vez que por la vía del amparo se pretende que el juez constitucional formule una declaración formal respecto a situaciones jurídicas ajenas a la amenaza o a la violación de derechos fundamentales, tales como los requisitos que se deben cumplir para la interposición de los recursos impugnatorios que la ley prevé, o respecto a los anexos con que se debe recaudar los citados recursos, materias que evidentemente son ajenas a la tutela mediante un proceso de garantías, “salvo que las decisiones judiciales y los efectos de estas traspasen los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad que toda determinación debe respetar, afectando con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso.”
La resolución advierte que una vez subsanada la omisión de recabar el recurso de apelación de sentencia con la tasa de judicial, el señor Mamani no presentó el número de copias del recurso de subsanación necesarias para todas las partes, razón por la cual mediante Resolución Nº 8 se ordenó que en el plazo de un día, presente éstas y las cedulas de notificación correspondientes, bajo apercibimiento de tener por no presentado su escrito. Vencido el nuevo plazo y aplicando el apercibimiento decretado se tuvo por no presentado su recurso, mediante Resolución Judicial Nº 9.
El Tribunal concluye estimando que como “los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, debe desestimarse la demanda, al resultar de aplicación el artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.” Por consiguiente, declara improcedente la demanda.
Raúl Ferrero anota que la acción de amparo ha sido prevista por la Constitución para proteger los derechos reconocidos por ella, excepto el de la libertad individual y conexos, que son protegidos por la acción de hábeas corpus. Subraya, sin embargo, que se trata de un remedio urgente que no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular. Critica, empero, que en la práctica, en muchos casos, sea utilizada indebidamente para accionar en sustitución de los demás procesos previstos por nuestra legislación. “Existe, pues, abuso en su utilización y ánimo de aprovecharse de ella para fines distintos a los previstos, ya que su tramitación debe ser más rápida y, por lo mismo, estar sometida a un procedimiento menos engorroso”, acota, para destacar, en relación a la sentencia materia de este comentario, que por eso “el Tribunal Constitucional está tratando de corregir estas anomalías para poner coto a los abusos que se presentan constantemente.”
Proveedora de combustible es sancionada con 22 meses de suspensión
Ni siquiera se apersonó al proceso
y se quedó con más de la mitad
del monto entregado
La Resolución Nº 2147-2010-TC-S4 expedida por la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el 12 de noviembre sanciona a la señora Alejandrina Justa Laime Maquera con 22 meses de inhabilitación para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral 2 del artículo 294º del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, vigente para los efectos de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 0005-2007-GRP/CE convocada por el Gobierno Regional de Puno para la adquisición de combustibles, por un valor de S/. 1’342,744.40.
La Sala igualmente ordenó poner la resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro del OSCE, del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República por cuanto los hechos en los que encontró incursa la referida proveedora comportan la comisión de un ilícito penal, previsto en el artículo 190º del Código Penal, relativo a la apropiación ilícita, que se castiga con pena privativa de la libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años.
El caso es el siguiente: La licitación es adjudicada a la señora Laime y se suscribió el contrato con fecha 27 de agosto del 2007 por S/. 1’192,569.56. La proveedora entregó parte del combustible por un total de S/. 537,867.37. El saldo nunca lo entregó pese a que fue requerida hasta en cuatro oportunidades, mediante sucesivas cartas notariales de fechas 11, 15 y 21 de enero y 7 de marzo del 2008. Finalmente, mediante carta notarial del 2 de abril, el Gobierno Regional de Puno resolvió el contrato, en aplicación del inciso 1) del artículo 225º del Reglamento, por cuanto la indicada contratista incumplió injustificadamente sus obligaciones, pese a haber sido requerido para ello.
De conformidad con el inciso 2) del artículo 294º del Reglamento, corresponde sancionar con una inhabilitación no menor de un año ni mayor de dos, al proveedor que da lugar a la resolución del contrato. Debe suponerse que como, en el presente caso, la señora Laime no se apersonó nunca al proceso y se quedó, sin entregar, con más de la mitad del monto del contrato, la Sala optó por sancionarla con una inhabilitación muy próxima al límite permitido.
Adicionalmente a la sanción que le impide participar en futuros procesos de selección y le impide también contratar aquellos otros procesos que estuvieran en trámite, es muy posible que la señora Laime termine, en cuanto sea ubicada, en la cárcel por haberse apropiado de los fondos públicos. Ello no la eximirá, sin embargo, de continuar cumpliendo con los contratos que eventualmente tenga en ejecución, pues en esa hipótesis podría ser nuevamente sancionada y muy probablemente inhabilitada en forma definitiva para contratar con el Estado.
y se quedó con más de la mitad
del monto entregado
La Resolución Nº 2147-2010-TC-S4 expedida por la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el 12 de noviembre sanciona a la señora Alejandrina Justa Laime Maquera con 22 meses de inhabilitación para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral 2 del artículo 294º del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, vigente para los efectos de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 0005-2007-GRP/CE convocada por el Gobierno Regional de Puno para la adquisición de combustibles, por un valor de S/. 1’342,744.40.
La Sala igualmente ordenó poner la resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro del OSCE, del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República por cuanto los hechos en los que encontró incursa la referida proveedora comportan la comisión de un ilícito penal, previsto en el artículo 190º del Código Penal, relativo a la apropiación ilícita, que se castiga con pena privativa de la libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años.
El caso es el siguiente: La licitación es adjudicada a la señora Laime y se suscribió el contrato con fecha 27 de agosto del 2007 por S/. 1’192,569.56. La proveedora entregó parte del combustible por un total de S/. 537,867.37. El saldo nunca lo entregó pese a que fue requerida hasta en cuatro oportunidades, mediante sucesivas cartas notariales de fechas 11, 15 y 21 de enero y 7 de marzo del 2008. Finalmente, mediante carta notarial del 2 de abril, el Gobierno Regional de Puno resolvió el contrato, en aplicación del inciso 1) del artículo 225º del Reglamento, por cuanto la indicada contratista incumplió injustificadamente sus obligaciones, pese a haber sido requerido para ello.
De conformidad con el inciso 2) del artículo 294º del Reglamento, corresponde sancionar con una inhabilitación no menor de un año ni mayor de dos, al proveedor que da lugar a la resolución del contrato. Debe suponerse que como, en el presente caso, la señora Laime no se apersonó nunca al proceso y se quedó, sin entregar, con más de la mitad del monto del contrato, la Sala optó por sancionarla con una inhabilitación muy próxima al límite permitido.
Adicionalmente a la sanción que le impide participar en futuros procesos de selección y le impide también contratar aquellos otros procesos que estuvieran en trámite, es muy posible que la señora Laime termine, en cuanto sea ubicada, en la cárcel por haberse apropiado de los fondos públicos. Ello no la eximirá, sin embargo, de continuar cumpliendo con los contratos que eventualmente tenga en ejecución, pues en esa hipótesis podría ser nuevamente sancionada y muy probablemente inhabilitada en forma definitiva para contratar con el Estado.
domingo, 28 de noviembre de 2010
Jurisprudencia: Los requisitos mínimos son obligatorios
La Resolución 2150-2010-TC-S4 del 15 de noviembre emitida por la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por Juan Federico Blume Bravo contra la admisión de la propuesta técnica y contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 15 de la Licitación Pública 1-2010/EP/UO 0820 convocada por el Ejército Peruano – Región Militar del Centro para el suministro de alimentos. El valor referencial de todo el proceso ascendía a 3 millones 607 mil nuevos soles y el de este ítem en particular, relativo a lentejas y alverjas, a cerca de 89 mil 600 nuevos soles.
La misma resolución descalificó la propuesta técnica de la empresa Corporación Lon S.A.C. revocándole el otorgamiento de la buena pro del ítem 15 y otorgándosela al impugnante a quien por cierto se le devolvió la garantía presentada, ordenando igualmente la devolución de los antecedentes y dando por agotada la vía administrativa.
El impugnante aduce que Corporación Lon S.A.C. no cumplió los requerimientos técnicos mínimos por cuanto, en primer lugar, el certificado de calidad presentado por el adjudicatario consignaba características físico organolépticas que no se ajustaban a las exigidas por las bases, toda vez que para las lentejas admitían un máximo de 1.5% de granos partidos y su producto tenía 4%, y para las alverjas se admitía un máximo de 1% de granos rotos o dañados y un tamaño mínimo de 6 mm, y su producto tenía un 2% de granos rotos o dañados y un tamaño mínimo de 5.6 mm.
Las bases establecían, según el impugnante, que si la información estaba incompleta se tenía por no presentada, destacando que el certificado de calidad presentado por el adjudicatario no consignó información sobre los granos partidos para el producto alverjita verde partida ni sobre los granos rotos o dañados para el producto lentejas.
El impugnante señaló, en tercer lugar, que conforme lo estipulado en las bases, las fichas técnicas de los productos debían consignar la marca del producto. Sin embargo la ficha técnica del adjudicatario consigna como marca de los productos ofrecidos “Linda Campesina” mientras que en el certificado de calidad se consigna como identificación comercial “Komilón”, lo que evidenciaría que los productos consignados en la ficha técnica no son los mismos que los evaluados para la emisión del certificado de calidad.
En la audiencia del 5 de noviembre sólo asistió la entidad manifestando que las propuestas tanto del impugnante como del adjudicatario adolecían de errores y que pese a ello vieron por conveniente que ambos postores pasen a la etapa de evaluación económica, razón por la que solicita que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro del ítem 15 y que se haga una nueva calificación de las propuestas a fin de que la buena pro sea adjudicado al postor que cumpla con lo requerido en las bases.
La Sala estima que en armonía con ese pedido corresponde efectuar una nueva calificación para cuyo efecto tuvo a la vista la copia del registro sanitario de los productos de la marca “Komilón” remitido por el impugnante con su escrito de fecha 10 de noviembre y en la que se advierte que tanto la lenteja como la arveja verde partida tienen registros distintos a los de la marca “Linda Campesina” que, por lo demás, corresponden a la empresa Luz Multiproducts S.A.C. y no a Corporación Lan S.A.C.
Para el Tribunal queda evidenciado que los productos ofrecidos por el adjudicatario en su ficha técnica y en su registro sanitario son productos de la marca “Linda Campesina”, en tanto que los productos evaluados en los certificados de calidad presentados hacen referencia a los productos marca “Komilón". Este hecho refleja una incongruencia en los documentos presentados para acreditar los requisitos técnicos mínimos que obligan a descalificar la propuesta técnica del adjudicatario por no haber cumplido con presentar el certificado de calidad respecto de los productos ofertados, consignados en su ficha técnica y en su registro sanitario.
La resolución también refiere que, respecto de las características consignadas en las fichas técnicas y en los certificados de calidad del adjudicatario, se puede verificar que dicho postor no cumplió con la característica granos partidos en el producto lentejas, toda vez que las bases administrativas admitían como máximo un valor de 1.5 % en dicho rubro; sin embargo, el certificado de calidad revela 4.0 %, valor superior al máximo establecido por las bases administrativas. Del mismo modo, el pronunciamiento refiere que el adjudicatario para el producto alverjita verde partida sobrepasó el límite aceptable de granos rotos o dañados y no alcanzó el tamaño mínimo establecido en las bases, concluyendo que corresponde que su propuesta sea descalificada, confirmando lo expuesto por el impugnante y verificando además que la propuesta que éste presentó cumplía con estos requisitos, toda vez que los porcentajes consignados en su certificado de calidad, tanto del producto lentejas como alverjitas verdes partidas, se encontraban dentro de los rangos establecidos por las bases.
La resolución se sustenta en el artículo 26 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, que obliga a todos los postores y a la entidad que convoca el proceso a sujetarse a lo establecido en las bases, en la propia Ley y en el Reglamento. Se sustenta también en los artículos 43, 70 y 123 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que obligan a que las bases especifiquen los factores de evaluación, precisando los criterios que se emplearán para su aplicación, así como los puntajes, la forma de asignárselos a cada postor y la documentación sustentatoria pertinente; que exigen al comité especial la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisión dispuestos en las bases, antes de calificar, y la comprobación de que los documentos presentados por cada postor son los solicitados por las bases y las leyes de la materia, normas, todas ellas, que no se observaron en el proceso que motivó esta reciente resolución del Tribunal.
La misma resolución descalificó la propuesta técnica de la empresa Corporación Lon S.A.C. revocándole el otorgamiento de la buena pro del ítem 15 y otorgándosela al impugnante a quien por cierto se le devolvió la garantía presentada, ordenando igualmente la devolución de los antecedentes y dando por agotada la vía administrativa.
El impugnante aduce que Corporación Lon S.A.C. no cumplió los requerimientos técnicos mínimos por cuanto, en primer lugar, el certificado de calidad presentado por el adjudicatario consignaba características físico organolépticas que no se ajustaban a las exigidas por las bases, toda vez que para las lentejas admitían un máximo de 1.5% de granos partidos y su producto tenía 4%, y para las alverjas se admitía un máximo de 1% de granos rotos o dañados y un tamaño mínimo de 6 mm, y su producto tenía un 2% de granos rotos o dañados y un tamaño mínimo de 5.6 mm.
Las bases establecían, según el impugnante, que si la información estaba incompleta se tenía por no presentada, destacando que el certificado de calidad presentado por el adjudicatario no consignó información sobre los granos partidos para el producto alverjita verde partida ni sobre los granos rotos o dañados para el producto lentejas.
El impugnante señaló, en tercer lugar, que conforme lo estipulado en las bases, las fichas técnicas de los productos debían consignar la marca del producto. Sin embargo la ficha técnica del adjudicatario consigna como marca de los productos ofrecidos “Linda Campesina” mientras que en el certificado de calidad se consigna como identificación comercial “Komilón”, lo que evidenciaría que los productos consignados en la ficha técnica no son los mismos que los evaluados para la emisión del certificado de calidad.
En la audiencia del 5 de noviembre sólo asistió la entidad manifestando que las propuestas tanto del impugnante como del adjudicatario adolecían de errores y que pese a ello vieron por conveniente que ambos postores pasen a la etapa de evaluación económica, razón por la que solicita que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro del ítem 15 y que se haga una nueva calificación de las propuestas a fin de que la buena pro sea adjudicado al postor que cumpla con lo requerido en las bases.
La Sala estima que en armonía con ese pedido corresponde efectuar una nueva calificación para cuyo efecto tuvo a la vista la copia del registro sanitario de los productos de la marca “Komilón” remitido por el impugnante con su escrito de fecha 10 de noviembre y en la que se advierte que tanto la lenteja como la arveja verde partida tienen registros distintos a los de la marca “Linda Campesina” que, por lo demás, corresponden a la empresa Luz Multiproducts S.A.C. y no a Corporación Lan S.A.C.
Para el Tribunal queda evidenciado que los productos ofrecidos por el adjudicatario en su ficha técnica y en su registro sanitario son productos de la marca “Linda Campesina”, en tanto que los productos evaluados en los certificados de calidad presentados hacen referencia a los productos marca “Komilón". Este hecho refleja una incongruencia en los documentos presentados para acreditar los requisitos técnicos mínimos que obligan a descalificar la propuesta técnica del adjudicatario por no haber cumplido con presentar el certificado de calidad respecto de los productos ofertados, consignados en su ficha técnica y en su registro sanitario.
La resolución también refiere que, respecto de las características consignadas en las fichas técnicas y en los certificados de calidad del adjudicatario, se puede verificar que dicho postor no cumplió con la característica granos partidos en el producto lentejas, toda vez que las bases administrativas admitían como máximo un valor de 1.5 % en dicho rubro; sin embargo, el certificado de calidad revela 4.0 %, valor superior al máximo establecido por las bases administrativas. Del mismo modo, el pronunciamiento refiere que el adjudicatario para el producto alverjita verde partida sobrepasó el límite aceptable de granos rotos o dañados y no alcanzó el tamaño mínimo establecido en las bases, concluyendo que corresponde que su propuesta sea descalificada, confirmando lo expuesto por el impugnante y verificando además que la propuesta que éste presentó cumplía con estos requisitos, toda vez que los porcentajes consignados en su certificado de calidad, tanto del producto lentejas como alverjitas verdes partidas, se encontraban dentro de los rangos establecidos por las bases.
La resolución se sustenta en el artículo 26 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, que obliga a todos los postores y a la entidad que convoca el proceso a sujetarse a lo establecido en las bases, en la propia Ley y en el Reglamento. Se sustenta también en los artículos 43, 70 y 123 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que obligan a que las bases especifiquen los factores de evaluación, precisando los criterios que se emplearán para su aplicación, así como los puntajes, la forma de asignárselos a cada postor y la documentación sustentatoria pertinente; que exigen al comité especial la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisión dispuestos en las bases, antes de calificar, y la comprobación de que los documentos presentados por cada postor son los solicitados por las bases y las leyes de la materia, normas, todas ellas, que no se observaron en el proceso que motivó esta reciente resolución del Tribunal.
Nueva Directiva del OSCE: Certificación de funcionarios
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado aprobó mediante Resolución 519-2010-OSCE/PRE la Directiva 010-2010-OSCE/PRE para la certificación de los funcionarios y servidores que laboran en el órgano encargado de las contrataciones de cada entidad, en atención, según se explica, al artículo 6 de la Ley de Contrataciones del Estado según el cual estos funcionarios y servidores deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas y al artículo 5 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que exige que sean profesionales y/o técnicos debidamente certificados, según el procedimiento que establezca el OSCE.
La Directiva establece que obtendrán la certificación aquellos que cumplan como mínimo con 80 horas de capacitación técnica en universidades, instituciones educativas o empresas dedicadas a estas tareas, que tengan experiencia laboral en general no menor de 3 años y experiencia laboral específica en materia de contrataciones públicas o en logística privada no menor de 1 año. El procedimiento, que contempla un examen de verificación de conocimientos, cuya nota aprobatoria mínima es 14, se ejecutará en dos años, a partir del 2011, habiéndose previsto realizar 12 convocatorias en ese período.
Como todo el proceso será a través del portal web del OSCE, se precisa que se admitirán copias escaneadas de cada constancia y/o certificado de capacitación que no deben tener una antigüedad mayor a 5 años. Se adjuntará igualmente un documento suscrito por el jefe de administración de la respectiva entidad o el que haga sus veces, acreditando que allí labora el postulante.
El documento advierte que la certificación de los funcionarios y servidores que laboran en el órgano encargado de cada entidad se realizará en forma progresiva a efectos de que para diciembre del 2012, todos hayan cumplido con este requisito.
La Directiva establece que obtendrán la certificación aquellos que cumplan como mínimo con 80 horas de capacitación técnica en universidades, instituciones educativas o empresas dedicadas a estas tareas, que tengan experiencia laboral en general no menor de 3 años y experiencia laboral específica en materia de contrataciones públicas o en logística privada no menor de 1 año. El procedimiento, que contempla un examen de verificación de conocimientos, cuya nota aprobatoria mínima es 14, se ejecutará en dos años, a partir del 2011, habiéndose previsto realizar 12 convocatorias en ese período.
Como todo el proceso será a través del portal web del OSCE, se precisa que se admitirán copias escaneadas de cada constancia y/o certificado de capacitación que no deben tener una antigüedad mayor a 5 años. Se adjuntará igualmente un documento suscrito por el jefe de administración de la respectiva entidad o el que haga sus veces, acreditando que allí labora el postulante.
El documento advierte que la certificación de los funcionarios y servidores que laboran en el órgano encargado de cada entidad se realizará en forma progresiva a efectos de que para diciembre del 2012, todos hayan cumplido con este requisito.
Aplicación de normas
El inciso 4 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 establece que, tratándose de un arbitraje institucional, el reglamento aplicable es el vigente “al momento de su inicio, salvo pacto en contrario.” La precisión resulta altamente necesaria más aún cuando en el ámbito de la contratación pública las normas que se aplican son las vigentes en el momento en que se convoca cada proceso de selección, como lo recordaron el Comunicado 003-2009-OSCE/PRE y el Decreto de Urgencia 020-2009, y no en el momento en que se suscriben los respectivos contratos como suele creerse.
Sólo para la determinación de los adicionales de obra que requieren de la autorización expresa de la Contraloría General de la República, se aplica el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, independientemente de la fecha del contrato de obra, tal como lo dispone la quinta disposición final de la Ley General de Presupuesto 28411, modificada precisamente por la LCE.
En materia procesal, como se sabe, las normas son de aplicación inmediata, incluso para el proceso que estuviera en trámite. Sin embargo, continúan rigiéndose por la norma anterior las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado, según lo preceptuado en la segunda disposición final del Código Procesal Civil.
Sólo para la determinación de los adicionales de obra que requieren de la autorización expresa de la Contraloría General de la República, se aplica el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, independientemente de la fecha del contrato de obra, tal como lo dispone la quinta disposición final de la Ley General de Presupuesto 28411, modificada precisamente por la LCE.
En materia procesal, como se sabe, las normas son de aplicación inmediata, incluso para el proceso que estuviera en trámite. Sin embargo, continúan rigiéndose por la norma anterior las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado, según lo preceptuado en la segunda disposición final del Código Procesal Civil.
domingo, 21 de noviembre de 2010
El requisito de la fianza es obligatorio
Para suspender el cumplimiento y la ejecución del laudo
El inciso 1 del artículo 66° de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 dispone que “la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.”
Quiere decir, como ya lo hemos señalado en otras oportunidades, que desde el 1° de setiembre del 2008, fecha en que entró en vigencia la nueva Ley de Arbitraje, la sola interposición de un recurso de anulación ya no suspende la ejecución del laudo como ocurría antes. El mismo inciso deja entender que sólo se puede suspender la ejecución cuando la parte que impugna así lo solicite y cumpla además con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento aplicable. ¿Y si no ha sido acordada por las partes, no está establecida en el reglamento aplicable o no existe ningún reglamento susceptible de aplicarse por tratarse de un arbitraje ad hoc?
El inciso 2 del mismo artículo 66° responde la pregunta y acota que “si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.” Está claro que con este segundo inciso la norma confirma que ahora sólo se podrá suspender el cumplimiento del laudo si es que se constituye una garantía por el valor de la condena.
“Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un monto razonable en el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas condiciones referidas en el apartado anterior, como requisito para disponer la suspensión de la ejecución, salvo acuerdo distinto de las partes”, agrega el inciso 3.
Eso significa que aún en el caso de que el laudo no ordene expresamente pagar un monto, para suspender la ejecución del laudo siempre habrá que cumplir con el requisito de la fianza para cuyo efecto el tribunal fijará la cantidad por la que debe extenderse, “salvo acuerdo distinto de las partes”, subraya el inciso dejando establecido que en esta materia, a diferencia de las otras reguladas en los incisos anteriores, cabe que el demandante y el demandado prevean otra opción, otra salida, en suma, que pacten en contra de lo indicado.
El inciso siguiente, o sea, el 4, refiere que “la parte impugnante podrá solicitar la determinación del monto de la fianza bancaria prevista en el apartado anterior a la Corte Superior que conoce del recurso, cuando el tribunal arbitral no lo hubiera determinado. También podrá solicitar su graduación, cuando no estuviere de acuerdo con la determinación efectuada por el tribunal arbitral. La Corte Superior luego de dar traslado a la otra parte por tres (3) días, fijará el monto definitivo en decisión inimpugnable.”
A diferencia del apartado precedente, que dejaba espacio para que las partes puedan libremente decidir una alternativa en particular, éste admite la posibilidad de que lo resuelto por el tribunal, a falta de acuerdo de las partes más bien, pueda ser modificado por la Corte cuando la parte que impugna no estuviese de acuerdo con la cantidad fijada por los árbitros.
En todos los casos, a juzgar por lo preceptuado en el inciso 5, “la garantía constituida deberá renovarse antes de su vencimiento mientras se encuentre en trámite el recurso, bajo apercibimiento de ejecución del laudo. Para tal efecto, la Corte Superior, a pedido de la parte interesada, de ser el caso, oficiará a las entidades financieras para facilitar la renovación.” Como es obvio, “si el recurso de anulación es desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso”, de conformidad con lo señalado en el inciso 6.
Una duda puede quedar en el tintero: Así como las partes pueden acordar algo distinto a lo estipulado en el inciso 3 para el caso de que la condena no pueda valorizarse en dinero, así también las mismas partes po-drían dispensarse del requisito de la fianza y regresar a la fórmula de la antigua Ley General de Arbitraje N° 26572, cuyo artículo 72°, inciso 4, consideraba a esta garantía como requisito para admitir el recurso sólo “si se hubiera pactado en el convenio o dispuesto en el reglamento de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia.” ¿Es eso posible?
La inquietud encierra su propia respuesta, desde mi punto de vista. Y es que así como el inciso 3 deja abierta la posibilidad para que las partes acuerden algo distinto, naturalmente para los efectos de lo señalado en ese solo apartado, los otros incisos no lo hacen, con lo que legítimamente puede inferirse que las partes no tienen esa facultad para hacer lo mismo.
Sería, por lo demás, como sacarle la vuelta a la ley que no por nada se ha esforzado en ponerle candados a la tentación, en nuestro medio muy frecuente por desgracia, de dilatar innecesariamente los propios procesos arbitrales y, más aún, la ejecución y el cumplimiento del laudo. Si se va a permitir que las partes puedan acordarlo todo pues no sería necesaria ni siquiera la propia ley.
El inciso 4 del artículo 3° de la Ley de Arbitraje refiere que “ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.”
El apartado consagra la jerarquía de la función jurisdiccional del arbitraje y subraya que el control judicial posterior sólo cabe “mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo” y el recurso contemplado en el Decreto es el glosado. No cabe otro. Por si eso fuera poco, el inciso a) del artículo 6° de la misma Ley de Arbitraje dice que “cuando una disposición de este Decreto Legislativo… deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero, incluida una institución arbitral, a que adopte esa decisión.” La Ley, por consiguiente, puede dejar determinados asuntos para que sean decididos libremente por las partes pero, a juzgar por lo indicado en este apartado, esa delegación debe ser necesariamente expresa, como lo es en el caso del inciso 3 del artículo 66° que faculta a las partes a establecer la forma en que se procederá a calcular la garantía cuando la condena sea declarativa o no pueda ser valorizada en dinero.
Así como la Ley de Arbitraje ha suprimido el recurso de apelación con el objeto de hacer que esta vía de resolución de conflictos vuelva a ser rápida y eficaz, así también ha establecido la obligación de la fianza como requisito para suspender la ejecución de los laudos. Es una disposición de ineludible cumplimiento respecto de la que, por tanto, no cabe pacto en contrario.
El inciso 1 del artículo 66° de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 dispone que “la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.”
Quiere decir, como ya lo hemos señalado en otras oportunidades, que desde el 1° de setiembre del 2008, fecha en que entró en vigencia la nueva Ley de Arbitraje, la sola interposición de un recurso de anulación ya no suspende la ejecución del laudo como ocurría antes. El mismo inciso deja entender que sólo se puede suspender la ejecución cuando la parte que impugna así lo solicite y cumpla además con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento aplicable. ¿Y si no ha sido acordada por las partes, no está establecida en el reglamento aplicable o no existe ningún reglamento susceptible de aplicarse por tratarse de un arbitraje ad hoc?
El inciso 2 del mismo artículo 66° responde la pregunta y acota que “si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.” Está claro que con este segundo inciso la norma confirma que ahora sólo se podrá suspender el cumplimiento del laudo si es que se constituye una garantía por el valor de la condena.
“Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un monto razonable en el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas condiciones referidas en el apartado anterior, como requisito para disponer la suspensión de la ejecución, salvo acuerdo distinto de las partes”, agrega el inciso 3.
Eso significa que aún en el caso de que el laudo no ordene expresamente pagar un monto, para suspender la ejecución del laudo siempre habrá que cumplir con el requisito de la fianza para cuyo efecto el tribunal fijará la cantidad por la que debe extenderse, “salvo acuerdo distinto de las partes”, subraya el inciso dejando establecido que en esta materia, a diferencia de las otras reguladas en los incisos anteriores, cabe que el demandante y el demandado prevean otra opción, otra salida, en suma, que pacten en contra de lo indicado.
El inciso siguiente, o sea, el 4, refiere que “la parte impugnante podrá solicitar la determinación del monto de la fianza bancaria prevista en el apartado anterior a la Corte Superior que conoce del recurso, cuando el tribunal arbitral no lo hubiera determinado. También podrá solicitar su graduación, cuando no estuviere de acuerdo con la determinación efectuada por el tribunal arbitral. La Corte Superior luego de dar traslado a la otra parte por tres (3) días, fijará el monto definitivo en decisión inimpugnable.”
A diferencia del apartado precedente, que dejaba espacio para que las partes puedan libremente decidir una alternativa en particular, éste admite la posibilidad de que lo resuelto por el tribunal, a falta de acuerdo de las partes más bien, pueda ser modificado por la Corte cuando la parte que impugna no estuviese de acuerdo con la cantidad fijada por los árbitros.
En todos los casos, a juzgar por lo preceptuado en el inciso 5, “la garantía constituida deberá renovarse antes de su vencimiento mientras se encuentre en trámite el recurso, bajo apercibimiento de ejecución del laudo. Para tal efecto, la Corte Superior, a pedido de la parte interesada, de ser el caso, oficiará a las entidades financieras para facilitar la renovación.” Como es obvio, “si el recurso de anulación es desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso”, de conformidad con lo señalado en el inciso 6.
Una duda puede quedar en el tintero: Así como las partes pueden acordar algo distinto a lo estipulado en el inciso 3 para el caso de que la condena no pueda valorizarse en dinero, así también las mismas partes po-drían dispensarse del requisito de la fianza y regresar a la fórmula de la antigua Ley General de Arbitraje N° 26572, cuyo artículo 72°, inciso 4, consideraba a esta garantía como requisito para admitir el recurso sólo “si se hubiera pactado en el convenio o dispuesto en el reglamento de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia.” ¿Es eso posible?
La inquietud encierra su propia respuesta, desde mi punto de vista. Y es que así como el inciso 3 deja abierta la posibilidad para que las partes acuerden algo distinto, naturalmente para los efectos de lo señalado en ese solo apartado, los otros incisos no lo hacen, con lo que legítimamente puede inferirse que las partes no tienen esa facultad para hacer lo mismo.
Sería, por lo demás, como sacarle la vuelta a la ley que no por nada se ha esforzado en ponerle candados a la tentación, en nuestro medio muy frecuente por desgracia, de dilatar innecesariamente los propios procesos arbitrales y, más aún, la ejecución y el cumplimiento del laudo. Si se va a permitir que las partes puedan acordarlo todo pues no sería necesaria ni siquiera la propia ley.
El inciso 4 del artículo 3° de la Ley de Arbitraje refiere que “ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.”
El apartado consagra la jerarquía de la función jurisdiccional del arbitraje y subraya que el control judicial posterior sólo cabe “mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo” y el recurso contemplado en el Decreto es el glosado. No cabe otro. Por si eso fuera poco, el inciso a) del artículo 6° de la misma Ley de Arbitraje dice que “cuando una disposición de este Decreto Legislativo… deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero, incluida una institución arbitral, a que adopte esa decisión.” La Ley, por consiguiente, puede dejar determinados asuntos para que sean decididos libremente por las partes pero, a juzgar por lo indicado en este apartado, esa delegación debe ser necesariamente expresa, como lo es en el caso del inciso 3 del artículo 66° que faculta a las partes a establecer la forma en que se procederá a calcular la garantía cuando la condena sea declarativa o no pueda ser valorizada en dinero.
Así como la Ley de Arbitraje ha suprimido el recurso de apelación con el objeto de hacer que esta vía de resolución de conflictos vuelva a ser rápida y eficaz, así también ha establecido la obligación de la fianza como requisito para suspender la ejecución de los laudos. Es una disposición de ineludible cumplimiento respecto de la que, por tanto, no cabe pacto en contrario.
DE LUNES A LUNES: Sacándole la vuelta a la Ley de Arbitraje
Algunas entidades están incluyendo dentro de las bases de los procesos de selección que convocan modelos de contratos con cláusulas arbitrales en las que se suprime la obligación de presentar fianza para suspender la ejecución o el cumplimiento de un laudo en el marco de un recurso de anulación. Sin embargo, ello no es posible de conformidad con lo preceptuado en el artículo 66° de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071.
Las entidades no están facultadas para, haciendo uso y abuso del derecho de elaborar las bases, introducir regulaciones que incumplen con lo preceptuado en normas de carácter imperativo que no están sujetas ni siquiera a la voluntad de las partes para obligar a los postores a someterse a ellas, renunciando a un requisito que la Ley de Arbitraje ha consagrado precisamente para evitar que se dilaten innecesariamente las disputas con artilugios y recursos ajenos a sus fines.
Los postores deben observar las bases en esos extremos y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado fijar una posición muy clara sobre el particular, prohibiendo y sancionando esta práctica perversa que sólo busca sacarle la vuelta a la Ley.
EL EDITOR
Las entidades no están facultadas para, haciendo uso y abuso del derecho de elaborar las bases, introducir regulaciones que incumplen con lo preceptuado en normas de carácter imperativo que no están sujetas ni siquiera a la voluntad de las partes para obligar a los postores a someterse a ellas, renunciando a un requisito que la Ley de Arbitraje ha consagrado precisamente para evitar que se dilaten innecesariamente las disputas con artilugios y recursos ajenos a sus fines.
Los postores deben observar las bases en esos extremos y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado fijar una posición muy clara sobre el particular, prohibiendo y sancionando esta práctica perversa que sólo busca sacarle la vuelta a la Ley.
EL EDITOR
domingo, 14 de noviembre de 2010
El origen del término consultor de obras
El artículo 8º de la Ley Nº 26850 que fue la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), cuyo anteproyecto tuve el honor de elaborar a solicitud del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas - CONSULCOP (PROPUESTA 200), establecía que “para ser postor de obras se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas y no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Este último requisito es también válido para el caso de adquisiciones, suministros, servicios generales y consultoría.”
Se trataba obviamente de un texto totalmente diferente al que yo había redactado y que había sufrido, muy probablemente en las comisiones del Congreso de la República, una modificación que en la práctica iba a permitir que en el nuevo Registro se inscriban sólo los contratistas ejecutores de obras, tal como después se los conocería, para cuyo efecto, la segunda disposición final estipuló sin necesidad de decirlo expresamente que el Registro, que hasta entonces administraba el CONSULCOP, pasaba al nuevo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). El que quedaba condenado a desaparecer era el Registro de Consultores que administraba el Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), creado por la Ley Nº 23554, que a su vez se había construido sobre la base del antiguo Registro de Consultores de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE).
Consciente de que en adquisiciones, suministros, servicios generales y hasta en el tema de consultorías distintas a las de ingeniería los proveedores eran diversos y su número realmente incalculable, yo había pensado en que no era lo mejor obligarlos a inscribirse y que más bien lo que podía hacerse es rescatar los registros que hasta ese momento existían y funcionaban bien, el del CONSULCOP y el del CONASUCO, el de constructores y el de consultores en ingeniería. Sin embargo, en el Parlamento alguien entendió esta última parte del mensaje de otra manera y decidió eliminar de un plumazo al segundo de estos registros con lo que, de haberse implementado esta disposición sin mayor precisión adicional, los consultores en ingeniería habrían tenido que volver a presentar en cada propuesta, como en la prehistoria legislativa, una serie de documentos para acreditar su solvencia, sus capacidades, el personal con que cuentan y otros requisitos más que en otras circunstancias no hubiera sido necesario, bastando la copia de la constancia de su respectiva inscripción actualizada.
La mutilación que sufrió el texto del artículo 8º del anteproyecto sin embargo cambió mis planes. Estoy informado que algunos operadores estaban muy interesados en conservar, como que en efecto se conservó desde un principio el Registro de Contratistas que administraba el CONSULCOP, sin preocuparse en absoluto de la suerte que iría a correr el otro registro que en honor a la verdad no tenía quien lo defienda ni quien sustente en el Parlamento la conveniencia de mantenerlo. Es posible incluso que haya habido algunas personas interesadas en hacerlo desaparecer, propósito que creyeron haber logrado al cercenar el artículo 8º y dispensarle a los servicios de consultoría el mismo trato que se les prestó a las adquisiciones, a los suministros y a los servicios generales, obligándolos en materia de registros únicamente a no estar incluidos en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que creamos precisamente para que allí se inscriban a todos aquellos proveedores que no podían participar en ningún proceso de selección. Si un postor no estaba inhabilitado estaba en condiciones de intervenir en cualquier licitación y concurso. No tenía que cumplir con ningún otro requisito, salvo el “postor de obras” que como queda dicho adicionalmente tenía que estar inscrito en su propio registro.
Como eso, sin embargo, obligaba a los consultores en ingeniería a burocratizar, encarecer y complicar sus propuestas, opté por crear, en el artículo 181º del Reglamento, cuyo anteproyecto también elaboré, un solo Registro Nacional de Contratistas, en armonía con lo preceptuado por la Ley, pero que reunía “la información relativa a consultores de obras y ejecutores de obras a quienes les fija una capacidad de contratación y les determina, de ser el caso, sus especialidades habilitándolos para ser postores de obras.” En otras palabras, en el Reglamento volvimos a incorporar a los consultores de ingeniería a los que denominamos “consultores de obras” por oposición a los “ejecutores de obras”. Como la Ley sólo permitía la inscripción de los “postores de obras” dividimos a éstos en “consultores” y “ejecutores”, alternativamente perfectamente válida, esta vez ya sin ninguna oposición visible o cuando menos exitosa.
Así nacieron ambos conceptos, el de “consultor de obras” y el de “ejecutor de obras”. El que importaba naturalmente era el primero porque creándolo se rescataba al registro de los consultores de ingeniería y se los exoneraba a éstos de la obligación de tener que presentar, para acreditarse en cada proceso, una frondosa documentación, totalmente ajena a la convocatoria misma, que en el pasado conformaba todo un sobre administrativo y que se justificaba para el caso de aquellos postores que no estaban inscritos en ningún registro.
El término se posesionó muy rápidamente al punto que en el 2000 al modificarse la LCAE, mediante la Ley Nº 27330, se sustituyó el primer párrafo del artículo 8º a fin de establecer que “para ser postor se requiere no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado” indicándose que para los “procesos de selección para la ejecución o consultoría de obras será necesaria además la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas.” De esa manera, el concepto de “consultor de obras” adquirió el más alto reconocimiento normativo quedando consagrado en la propia Ley, con lo que la injusta eliminación del Registro de Consultores fue no sólo subsanada en la regulación sino en la misma Ley.
El Anexo de Definiciones del Reglamento hasta entonces no distinguía entre “consultor” y “consultor de obras”, limitándose a señalar que el consultor es el “contratista que presta servicios profesionales en la elaboración de estudios y proyectos y en la supervisión y gerencia de obras, en la inspección de fábrica, peritajes y puesta en servicio de obras, equipos, bienes y maquinarias, en investigaciones, auditorías, asesorías, estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera, estudios básicos, preliminares y definitivos, asesoramiento en la ejecución de proyectos y en la elaboración de términos de referencia, especificaciones técnicas y bases de distintos procesos de selección, entre otros.” El concepto, como es fácil advertir, comprendía a toda clase de consultores. Posteriormente, la definición se hizo más fina y se pudo distinguir, como se distingue hasta la fecha, entre el consultor económico, técnico o financiero, por mencionarlo de alguna manera, del consultor de obras.
En lo que respecta a los registros, el artículo 8º del Texto Unico Ordenado de la LCAE, aprobado por Decreto Supremo 083-2004-PCM, y más puntualmente el artículo 9º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, establecen que “para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado.” El artículo 251º del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, a su turno, estipula que el RNP está conformado por cinco registros, de Proveedores de Bienes, de Proveedores de Servicios, de Consultores de Obras, de Ejecutores de Obras y de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Se ha optado, por tanto, por registrar a casi todos los potenciales postores, conservándose el Registro de Inhabilitados aún cuando las sanciones ahora pueden perfectamente inscribirse en los registros de cada postor, multiplicando y recargando las labores de quienes deben administrarlos pero al mismo tiempo, es pertinente reconocer, facilitando de alguna forma la presentación de todas las propuestas. En cualquier caso, ese detalle escapa los alcances de esta nota destinada a relatar los orígenes del término “consultor de obras.”
Se trataba obviamente de un texto totalmente diferente al que yo había redactado y que había sufrido, muy probablemente en las comisiones del Congreso de la República, una modificación que en la práctica iba a permitir que en el nuevo Registro se inscriban sólo los contratistas ejecutores de obras, tal como después se los conocería, para cuyo efecto, la segunda disposición final estipuló sin necesidad de decirlo expresamente que el Registro, que hasta entonces administraba el CONSULCOP, pasaba al nuevo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). El que quedaba condenado a desaparecer era el Registro de Consultores que administraba el Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), creado por la Ley Nº 23554, que a su vez se había construido sobre la base del antiguo Registro de Consultores de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE).
Consciente de que en adquisiciones, suministros, servicios generales y hasta en el tema de consultorías distintas a las de ingeniería los proveedores eran diversos y su número realmente incalculable, yo había pensado en que no era lo mejor obligarlos a inscribirse y que más bien lo que podía hacerse es rescatar los registros que hasta ese momento existían y funcionaban bien, el del CONSULCOP y el del CONASUCO, el de constructores y el de consultores en ingeniería. Sin embargo, en el Parlamento alguien entendió esta última parte del mensaje de otra manera y decidió eliminar de un plumazo al segundo de estos registros con lo que, de haberse implementado esta disposición sin mayor precisión adicional, los consultores en ingeniería habrían tenido que volver a presentar en cada propuesta, como en la prehistoria legislativa, una serie de documentos para acreditar su solvencia, sus capacidades, el personal con que cuentan y otros requisitos más que en otras circunstancias no hubiera sido necesario, bastando la copia de la constancia de su respectiva inscripción actualizada.
La mutilación que sufrió el texto del artículo 8º del anteproyecto sin embargo cambió mis planes. Estoy informado que algunos operadores estaban muy interesados en conservar, como que en efecto se conservó desde un principio el Registro de Contratistas que administraba el CONSULCOP, sin preocuparse en absoluto de la suerte que iría a correr el otro registro que en honor a la verdad no tenía quien lo defienda ni quien sustente en el Parlamento la conveniencia de mantenerlo. Es posible incluso que haya habido algunas personas interesadas en hacerlo desaparecer, propósito que creyeron haber logrado al cercenar el artículo 8º y dispensarle a los servicios de consultoría el mismo trato que se les prestó a las adquisiciones, a los suministros y a los servicios generales, obligándolos en materia de registros únicamente a no estar incluidos en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que creamos precisamente para que allí se inscriban a todos aquellos proveedores que no podían participar en ningún proceso de selección. Si un postor no estaba inhabilitado estaba en condiciones de intervenir en cualquier licitación y concurso. No tenía que cumplir con ningún otro requisito, salvo el “postor de obras” que como queda dicho adicionalmente tenía que estar inscrito en su propio registro.
Como eso, sin embargo, obligaba a los consultores en ingeniería a burocratizar, encarecer y complicar sus propuestas, opté por crear, en el artículo 181º del Reglamento, cuyo anteproyecto también elaboré, un solo Registro Nacional de Contratistas, en armonía con lo preceptuado por la Ley, pero que reunía “la información relativa a consultores de obras y ejecutores de obras a quienes les fija una capacidad de contratación y les determina, de ser el caso, sus especialidades habilitándolos para ser postores de obras.” En otras palabras, en el Reglamento volvimos a incorporar a los consultores de ingeniería a los que denominamos “consultores de obras” por oposición a los “ejecutores de obras”. Como la Ley sólo permitía la inscripción de los “postores de obras” dividimos a éstos en “consultores” y “ejecutores”, alternativamente perfectamente válida, esta vez ya sin ninguna oposición visible o cuando menos exitosa.
Así nacieron ambos conceptos, el de “consultor de obras” y el de “ejecutor de obras”. El que importaba naturalmente era el primero porque creándolo se rescataba al registro de los consultores de ingeniería y se los exoneraba a éstos de la obligación de tener que presentar, para acreditarse en cada proceso, una frondosa documentación, totalmente ajena a la convocatoria misma, que en el pasado conformaba todo un sobre administrativo y que se justificaba para el caso de aquellos postores que no estaban inscritos en ningún registro.
El término se posesionó muy rápidamente al punto que en el 2000 al modificarse la LCAE, mediante la Ley Nº 27330, se sustituyó el primer párrafo del artículo 8º a fin de establecer que “para ser postor se requiere no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado” indicándose que para los “procesos de selección para la ejecución o consultoría de obras será necesaria además la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas.” De esa manera, el concepto de “consultor de obras” adquirió el más alto reconocimiento normativo quedando consagrado en la propia Ley, con lo que la injusta eliminación del Registro de Consultores fue no sólo subsanada en la regulación sino en la misma Ley.
El Anexo de Definiciones del Reglamento hasta entonces no distinguía entre “consultor” y “consultor de obras”, limitándose a señalar que el consultor es el “contratista que presta servicios profesionales en la elaboración de estudios y proyectos y en la supervisión y gerencia de obras, en la inspección de fábrica, peritajes y puesta en servicio de obras, equipos, bienes y maquinarias, en investigaciones, auditorías, asesorías, estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera, estudios básicos, preliminares y definitivos, asesoramiento en la ejecución de proyectos y en la elaboración de términos de referencia, especificaciones técnicas y bases de distintos procesos de selección, entre otros.” El concepto, como es fácil advertir, comprendía a toda clase de consultores. Posteriormente, la definición se hizo más fina y se pudo distinguir, como se distingue hasta la fecha, entre el consultor económico, técnico o financiero, por mencionarlo de alguna manera, del consultor de obras.
En lo que respecta a los registros, el artículo 8º del Texto Unico Ordenado de la LCAE, aprobado por Decreto Supremo 083-2004-PCM, y más puntualmente el artículo 9º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, establecen que “para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado.” El artículo 251º del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, a su turno, estipula que el RNP está conformado por cinco registros, de Proveedores de Bienes, de Proveedores de Servicios, de Consultores de Obras, de Ejecutores de Obras y de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Se ha optado, por tanto, por registrar a casi todos los potenciales postores, conservándose el Registro de Inhabilitados aún cuando las sanciones ahora pueden perfectamente inscribirse en los registros de cada postor, multiplicando y recargando las labores de quienes deben administrarlos pero al mismo tiempo, es pertinente reconocer, facilitando de alguna forma la presentación de todas las propuestas. En cualquier caso, ese detalle escapa los alcances de esta nota destinada a relatar los orígenes del término “consultor de obras.”
De la redacción
Aunque la celebración por el número 200 de PROPUESTA estuvo bastante austera no estuvo exenta de algún exceso que le pasó la factura a la edición de aniversario en la que se confundió el apellido materno de nuestro colega Arturo Delgado Vizcarra y se omitió mencionar entre nuestros colaboradores a Leopoldo Scheelje Martín, ex presidente de la Confiep y de Capeco, que nos cedió uno de sus artículos publicados en el diario El Comercio. Otro gazapo fue confundir la fecha en que salió nuestro primer número. La primera edición de PROPUESTA se difundió el lunes 19 de marzo del 2001.
domingo, 7 de noviembre de 2010
La primera Ley de Contrataciones
Corría el año 1996. Alberto Fujimori se había consolidado en la presidencia del Perú haciéndose reelegir el año anterior bajo el imperio de la nueva Constitución que se había promulgado en 1993. Algunos sectores muy profesionales, que subsistían en la administración pública, estaban, desde varios años atrás, genuinamente interesados en unificar la legislación sobre contratación pública que estaba totalmente dispersa. Existían hasta entonces varios dispositivos entre los que destacaban el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, RULCOP, la Ley de Consultoría y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, REGAC, y el Reglamento Único de Adquisiciones, RUA, para citar sólo los más emblemáticos que habían creado o fortalecido instituciones reguladoras y sancionadoras tales como el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, CONSULCOP, o el Consejo Nacional Superior de Consultoría, CONASUCO, cuyos tribunales además eran última instancia administrativa para cualquier reclamación derivada de todas las licitaciones y concursos que convocaban las entidades del Estado.
Es en esas circunstancias que, a iniciativa de mi colega y amigo Arturo Delgado Vizcardo –que había hecho sus primeras armas en el derecho bajo mi dirección—, fui convocado, por el doctor Miguel Pin Torres, presidente del CONSULCOP, en principio para revisar diversos anteproyectos y elaborar uno propio sobre una nueva Ley de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas que incluía naturalmente el compromiso de sustentar ante diversas instituciones y exponer igualmente todos los alcances de la propuesta. Como consecuencia de ese acuerdo se suscribió un primer convenio, el 1º de diciembre de 1996. Antes de cuatro meses se suscribió el segundo, el 20 de marzo de 1997, para redactar el proyecto de creación de un nuevo Consejo Superior. El 18 de abril se suscribió el tercero para la elaboración de la Ley Marco de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. Y finalmente el 26 de junio se suscribió el cuarto para la elaboración del Reglamento de esa nueva Ley que el CONSULCOP hizo suya.
Pin sabía que se venía la unificación de normas y tuvo el buen tino y mejor olfato para adelantarse a la reforma promoviendo los señalados proyectos, montados sobre las ideas que predominaban en esa época, al punto que por méritos propios fue designado como el primer presidente del nuevo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, CONSUCODE, cuyo nombre y cuyas siglas también tuve el honor de crear.
El Congreso de la República, entretanto, aprobó la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 26850 el 9 de julio de 1997. Fue promulgada el 30 de ese mes y se publicó en el diario oficial el domingo 3 de agosto, mientras yo continuaba a marchas forzadas la redacción del proyecto de Reglamento que, luego de pasar por una comisión multisectorial fue remitido a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser finalmente aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 039-98-PCM el 26 de setiembre de 1998 y publicado en El Peruano dos días después, el lunes 28 de setiembre.
Como lo dijimos el 19 de marzo del 2001 en la primera edición de PROPUESTA, con estas normas “se inició en el Perú una revolución legislativa … Se creó un solo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y un único Tribunal que sólo resuelve reclamaciones derivadas de controversias que se suscitan antes de la suscripción de los respectivos contratos, toda vez que después, las disputas, si no se han superado de común acuerdo, se resuelven en la vía arbitral, lo que constituye otra extraordinaria revolución jurisdiccional que convierte en obligatorio lo que doctrinariamente es un mecanismo alternativo de solución de conflictos.”
Personalmente había tenido oportunidad de comprobar que el arbitraje era, como en efecto lo es, una fórmula rápida y eficaz de resolver controversias que se aplicaba a las discrepancias que se suscitaban en la ejecución de los contratos con el Estado financiados con créditos procedentes del exterior, que obligaban a pactar cláusulas arbitrales, en tanto que esa opción estaba prohibida para los contratos con el Estado financiados con fondos del tesoro público que tenían que ventilarse primero en los tribunales administrativos y después, si así lo estimaba alguna parte, en el Poder Judicial, que ya concentraba una carga procesal que no ha terminado y que le impedía resolver los litigios dentro de los plazos previstos.
La evidencia de que con el arbitraje podían solucionarse las diferencias de manera muy expeditiva me impulsó a incorporar la institución en el proyecto en la forma en que lo hice. Grande fue mi sorpresa al ver que la propuesta superaba escollos, salía invicta de comisiones parlamentarias y entraba al pleno, robusta y revolucionaria, para llegar en muy breve tiempo a las páginas del diario oficial. La sorpresa continuó con los años porque la institución se ha mantenido y afianzado, contra todo pronóstico, soportando algunas embestidas, recortes y acosos diversos hasta captar la atención de investigadores y analistas del mundo entero que encuentran en ella una fórmula pionera, digna de imitarse, destinada a resolver conflictos por la vía más rápida y segura en defensa de todos pero fundamentalmente del interés del Estado.
De esa experiencia, como de otras similares, guardo muy gratos recuerdos. Esa ley marcó un hito y si bien es cierto que fue modificada varias veces hasta su sustitución por la que entró en vigencia el 1º de febrero del 2009, la verdad es que las principales conquistas que consagró se conservan y eso satisface. Más aún cuando se comprueba que el Perú con ese aporte le ha dado al mundo una legislación moderna que se perfecciona con el tiempo y que ya lleva más de doce años de vida. Que sean muchos más.
Es en esas circunstancias que, a iniciativa de mi colega y amigo Arturo Delgado Vizcardo –que había hecho sus primeras armas en el derecho bajo mi dirección—, fui convocado, por el doctor Miguel Pin Torres, presidente del CONSULCOP, en principio para revisar diversos anteproyectos y elaborar uno propio sobre una nueva Ley de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas que incluía naturalmente el compromiso de sustentar ante diversas instituciones y exponer igualmente todos los alcances de la propuesta. Como consecuencia de ese acuerdo se suscribió un primer convenio, el 1º de diciembre de 1996. Antes de cuatro meses se suscribió el segundo, el 20 de marzo de 1997, para redactar el proyecto de creación de un nuevo Consejo Superior. El 18 de abril se suscribió el tercero para la elaboración de la Ley Marco de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. Y finalmente el 26 de junio se suscribió el cuarto para la elaboración del Reglamento de esa nueva Ley que el CONSULCOP hizo suya.
Pin sabía que se venía la unificación de normas y tuvo el buen tino y mejor olfato para adelantarse a la reforma promoviendo los señalados proyectos, montados sobre las ideas que predominaban en esa época, al punto que por méritos propios fue designado como el primer presidente del nuevo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, CONSUCODE, cuyo nombre y cuyas siglas también tuve el honor de crear.
El Congreso de la República, entretanto, aprobó la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 26850 el 9 de julio de 1997. Fue promulgada el 30 de ese mes y se publicó en el diario oficial el domingo 3 de agosto, mientras yo continuaba a marchas forzadas la redacción del proyecto de Reglamento que, luego de pasar por una comisión multisectorial fue remitido a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser finalmente aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 039-98-PCM el 26 de setiembre de 1998 y publicado en El Peruano dos días después, el lunes 28 de setiembre.
Como lo dijimos el 19 de marzo del 2001 en la primera edición de PROPUESTA, con estas normas “se inició en el Perú una revolución legislativa … Se creó un solo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y un único Tribunal que sólo resuelve reclamaciones derivadas de controversias que se suscitan antes de la suscripción de los respectivos contratos, toda vez que después, las disputas, si no se han superado de común acuerdo, se resuelven en la vía arbitral, lo que constituye otra extraordinaria revolución jurisdiccional que convierte en obligatorio lo que doctrinariamente es un mecanismo alternativo de solución de conflictos.”
Personalmente había tenido oportunidad de comprobar que el arbitraje era, como en efecto lo es, una fórmula rápida y eficaz de resolver controversias que se aplicaba a las discrepancias que se suscitaban en la ejecución de los contratos con el Estado financiados con créditos procedentes del exterior, que obligaban a pactar cláusulas arbitrales, en tanto que esa opción estaba prohibida para los contratos con el Estado financiados con fondos del tesoro público que tenían que ventilarse primero en los tribunales administrativos y después, si así lo estimaba alguna parte, en el Poder Judicial, que ya concentraba una carga procesal que no ha terminado y que le impedía resolver los litigios dentro de los plazos previstos.
La evidencia de que con el arbitraje podían solucionarse las diferencias de manera muy expeditiva me impulsó a incorporar la institución en el proyecto en la forma en que lo hice. Grande fue mi sorpresa al ver que la propuesta superaba escollos, salía invicta de comisiones parlamentarias y entraba al pleno, robusta y revolucionaria, para llegar en muy breve tiempo a las páginas del diario oficial. La sorpresa continuó con los años porque la institución se ha mantenido y afianzado, contra todo pronóstico, soportando algunas embestidas, recortes y acosos diversos hasta captar la atención de investigadores y analistas del mundo entero que encuentran en ella una fórmula pionera, digna de imitarse, destinada a resolver conflictos por la vía más rápida y segura en defensa de todos pero fundamentalmente del interés del Estado.
De esa experiencia, como de otras similares, guardo muy gratos recuerdos. Esa ley marcó un hito y si bien es cierto que fue modificada varias veces hasta su sustitución por la que entró en vigencia el 1º de febrero del 2009, la verdad es que las principales conquistas que consagró se conservan y eso satisface. Más aún cuando se comprueba que el Perú con ese aporte le ha dado al mundo una legislación moderna que se perfecciona con el tiempo y que ya lleva más de doce años de vida. Que sean muchos más.
Agradecimiento a colaboradores
PROPUESTA quiere agradecer en esta ocasión a sus lectores, tanto a los que la visitan a través de la web o del blog como a aquellos que la reciben y la leen y con mayor razón a aquellos otros que la reenvían creando una gran familia que adquiere la forma de una cadena de distribución de múltiples destinos.
También quiere agradecer a todos aquellos que han colaborado con nosotros con artículos, comentarios, cartas, sugerencias y demás aportes. De manera especial, y en estricto orden alfabético, a Gonzalo García Calderón, Valeria Leveratto Landauro, Oscar Mitterhofer Navarrete, Ricardo Rodríguez Ardiles y Ricardo Salazar Chávez, que han escrito o nos han cedido textos para ser difundidos en nuestra página.
Nuestro agradecimiento anticipado también a los que se adhieran a esta práctica saludable de escribir en PROPUESTA y a ellos mismos por sus futuras colaboraciones.
En la medida de nuestras posibilidades y de nuestro espacio, aspiramos a alojar en esta hoja cada vez un mayor número de invitados. Para el efecto basta que usted, estimado lector, nos envíe un correo electrónico a la dirección que aparece en la parte superior de esta página con el texto que desearía publicar o con el documento que quisiera que sea tratado por nosotros.
También quiere agradecer a todos aquellos que han colaborado con nosotros con artículos, comentarios, cartas, sugerencias y demás aportes. De manera especial, y en estricto orden alfabético, a Gonzalo García Calderón, Valeria Leveratto Landauro, Oscar Mitterhofer Navarrete, Ricardo Rodríguez Ardiles y Ricardo Salazar Chávez, que han escrito o nos han cedido textos para ser difundidos en nuestra página.
Nuestro agradecimiento anticipado también a los que se adhieran a esta práctica saludable de escribir en PROPUESTA y a ellos mismos por sus futuras colaboraciones.
En la medida de nuestras posibilidades y de nuestro espacio, aspiramos a alojar en esta hoja cada vez un mayor número de invitados. Para el efecto basta que usted, estimado lector, nos envíe un correo electrónico a la dirección que aparece en la parte superior de esta página con el texto que desearía publicar o con el documento que quisiera que sea tratado por nosotros.
Segunda centena
En PROPUESTA no nos gusta hablar ni escribir sobre nosotros. Pero hay ocasiones en que eso es necesario. Y ésta, es una de ellas. Por lo menos para entender ciertas matemáticas que después de un primer vistazo parecerían no cuadrar.
La primera edición de PROPUESTA se difundió el 19 de enero del 2001. Hace cerca de diez años. La edición número 100 se publicó el 18 de febrero del 2008, durante lo que llamamos Año 4. Tardó siete años en llegar a la primera centena. Para llegar a la segunda centena, sin embargo, le bastaron poco menos de tres años. La explicación radica en que la hoja ha tenido dos etapas. Una primera desde que se fundó hasta el 5 de agosto del 2002, fecha en que se divulgó la edición número 68. La segunda, empezó el 18 de junio del 2007, inaugurando lo que denominados Año 3, y que se extiende más ampliamente hasta nuestros días, a punto de cerrar el Año 6.
Entre el 2002, que es el Año 2, y el 2007, que es el Año 3, hubo un receso de casi cinco años, período en el que se alternaron vacaciones forzadas con algún servicio al país prestado en forma ad honórem, así como declaraciones y artículos que recogieron algunos medios de comunicación masiva, combinados con una intensa actividad gremial. Más tarde que nunca, “nos encontramos con algunos de los mismos problemas –y otros nuevos quizás más graves— que en el verano del 2001 nos empujaron a involucrarnos en esta tarea de intercambiar opiniones e informaciones relativas a las contrataciones del Estado, al programa de concesiones y a la inversión en general”, como lo admitimos en la edición número 69 al terminar el receso y “retornar a este rincón, que se introduce en el escritorio de sus suscriptores cada semana y cuya página web puede ser visitada con toda libertad.”
Entonces, en el 2007, reconocimos “que nuestros temas, quizás por ser muy especializados, no captan el interés del gran público y por ese motivo, salvo escasas excepciones, no son abordados ni tienen el espacio que se merecen en la prensa de circulación y alcance nacionales. Grave error que tratamos de compensar, como otros a través de otras opciones, desde esta pequeña trinchera en la que, como les consta a nuestros leales lectores, discutimos y enfrentamos nuevos y antiguos problemas con el único propósito de colaborar con el desarrollo nacional, con el país y con su des-tino.”
Hoy, celebrando la segunda centena de ediciones, ratificamos lo dicho en la emblemática edición número 69 y nos reafirmamos en el compromiso de seguir en la misma trinchera y en la misma lucha.
EL EDITOR
La primera edición de PROPUESTA se difundió el 19 de enero del 2001. Hace cerca de diez años. La edición número 100 se publicó el 18 de febrero del 2008, durante lo que llamamos Año 4. Tardó siete años en llegar a la primera centena. Para llegar a la segunda centena, sin embargo, le bastaron poco menos de tres años. La explicación radica en que la hoja ha tenido dos etapas. Una primera desde que se fundó hasta el 5 de agosto del 2002, fecha en que se divulgó la edición número 68. La segunda, empezó el 18 de junio del 2007, inaugurando lo que denominados Año 3, y que se extiende más ampliamente hasta nuestros días, a punto de cerrar el Año 6.
Entre el 2002, que es el Año 2, y el 2007, que es el Año 3, hubo un receso de casi cinco años, período en el que se alternaron vacaciones forzadas con algún servicio al país prestado en forma ad honórem, así como declaraciones y artículos que recogieron algunos medios de comunicación masiva, combinados con una intensa actividad gremial. Más tarde que nunca, “nos encontramos con algunos de los mismos problemas –y otros nuevos quizás más graves— que en el verano del 2001 nos empujaron a involucrarnos en esta tarea de intercambiar opiniones e informaciones relativas a las contrataciones del Estado, al programa de concesiones y a la inversión en general”, como lo admitimos en la edición número 69 al terminar el receso y “retornar a este rincón, que se introduce en el escritorio de sus suscriptores cada semana y cuya página web puede ser visitada con toda libertad.”
Entonces, en el 2007, reconocimos “que nuestros temas, quizás por ser muy especializados, no captan el interés del gran público y por ese motivo, salvo escasas excepciones, no son abordados ni tienen el espacio que se merecen en la prensa de circulación y alcance nacionales. Grave error que tratamos de compensar, como otros a través de otras opciones, desde esta pequeña trinchera en la que, como les consta a nuestros leales lectores, discutimos y enfrentamos nuevos y antiguos problemas con el único propósito de colaborar con el desarrollo nacional, con el país y con su des-tino.”
Hoy, celebrando la segunda centena de ediciones, ratificamos lo dicho en la emblemática edición número 69 y nos reafirmamos en el compromiso de seguir en la misma trinchera y en la misma lucha.
EL EDITOR
lunes, 1 de noviembre de 2010
La alternativa de los comprobantes de pago para acreditar la experiencia de los postores
El artículo 46º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, que regula los factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría, estipula, en su inciso 1,a), que la experiencia en la actividad y en la especialidad se califica considerando el monto facturado por el postor durante un período determinado de antigüedad, de hasta 15 años en el primer caso y de hasta 10 años en el segundo, por un monto acumulado de hasta 5 veces el valor referencial para el primer caso y de hasta 2 veces para el segundo, que se acredita, además, “mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”, en ambos casos, con un máximo de 10 servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado.
El mismo inciso agrega que las bases deberán señalar los servicios que servirán para acreditar la experiencia del postor, lo que constituye una disposición positiva en tanto evita interpretaciones maliciosas que podrían eventualmente estar destinadas a impedir la correcta calificación de algún postor. Acto seguido, sin embargo, se indica que el servicio con el que se acredita la experiencia en la especialidad sirve también para acreditar la experiencia en la actividad, lo que constituye un despropósito.
Al margen de las reiteradas críticas formuladas contra el injusto cercenamiento del currículo de un postor, como si éste no fuese un conjunto de experiencias que se acumulan y encadenan a lo largo del tiempo para el que vale tanto lo que se hizo al comenzar como lo que se hace en la actualidad, es preciso reparar en una modificación sustancial centrada en la forma de probar los servicios prestados.
El artículo 67º del antiguo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, estipulaba, en su inciso 1,a), que la experiencia en la actividad y en la especialidad se calificaba considerando el monto facturado acumulado por el postor, en ambos casos, durante un período determinado de antigüedad no mayor a 25 años, por un monto acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial, que se acreditaba “con copia simple de los contratos y su respectiva conformidad de prestación del servicio”, con un máximo de 5 servicios en cada caso.
Las diferencias saltan a la vista. En primer término, el tasajeo de la experiencia no era tan cruel como el de ahora pues el período permitido era más holgado. En segundo lugar, no se hacían distinciones entre la experiencia en la actividad y en la especialidad para los efectos de regular los períodos ni los montos acumulados que debían acreditarse. En tercer lugar, no se cometía el señalado despropósito en el que incurre el Reglamento vigente y que torna en absurda e innecesaria la división entre la experiencia en la actividad y en la especialidad porque asume que pueden ser lo mismo. En cuarto lugar, se aceptaba hasta un máximo de 5 servicios en cada caso, y no hasta 10 como ahora, con lo que la misma calificación se hacía más expeditiva, menos compleja y podría decirse que hasta más exigente porque con menos servicios había que acreditar los mismos montos acumulados.
La diferencia en la forma de probar los servicios prestados radica en que antes no se admitían “comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente.” En honor a la verdad, se aceptaban comprobantes de pago para acreditar la experiencia en los casos de adquisición de bienes, a los que se refería el artículo 65º del antiguo Reglamento, y de contratación de servicios en general, a los que se refería el artículo 66º, pero no para el caso de la contratación de servicios de consultoría, a los que se refería el ya citado artículo 67º. En el Reglamento actual, se sigue permitiendo para bienes y servicios en general, pero ahora también se permite para servicios de consultoría. Ahí estriba el cambio.
Está claro que la opción de presentar comprobantes de pago es para sustituir a la “conformidad por la prestación efectuada” a que se contrae el artículo 178º del Reglamento que la denomina “constancia de prestación” y que comúnmente también se llama “certificado”. De otra manera no se entendería aquello de que se demuestre “mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”. Los comprobantes son alternativos al certificado, constancia o conformidad de la prestación. No son alternativos a los contratos, en cuya sustitución, eventualmente, se podrían presentar “órdenes de proceder” u otra documentación de similares características, previa consulta formulada dentro de los plazos previstos para evitar cualquier sorpresa desagradable.
La posibilidad de presentar comprobantes de pago, que es lo que motiva este comentario, empero, tiene sus bemoles. De un lado, no acredita indubitablemente la prestación del respectivo servicio o cuando menos la prestación de la totalidad del servicio contratado. De otro lado, no acredita que ese servicio haya sido prestado a satisfacción de la entidad que lo contrató y menos aún que se haya prestado sin acumular ninguna penalidad, con lo que, por añadidura, tampoco sirve para los efectos de esa innovación, ilegal y retroactiva desde mi punto de vista, impuesta por el Reglamento que rige desde el año pasado y que es “el cumplimiento de la prestación” o “el cumplimiento del servicio”, en cuya virtud se puede calificar determinado número de prestaciones, que no pueden ser más de 10 en servicios en general, en consultoría e incluso en obras y no más de 20 en bienes, en las que el postor no “haya incurrido en penalidades".
Según el Acuerdo 010/2008.TC adoptado por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones en su sesión del 30 de junio del 2008, “la experiencia del postor en el caso de adquisiciones de bienes o contratación de servicios en general puede ser acreditada mediante la presentación de comprobantes de pago, los cuales, a efectos de ser materia de calificación en el factor de evaluación respectivo, no requieren para su validez que consignen expresamente su cancelación, toda vez que de conformidad con el Reglamento de Comprobantes de Pago, dichos comprobantes de pago son emitidos una vez entregados los bienes o culminado o prestado el servicio, con lo cual se acredita la experiencia requerida, interpretación que guarda coherencia con las normas sobre Contrataciones y Adquisiciones del Estado y con los principios que rigen dicha normatividad.”
Por si ello fuera poco, el mismo acuerdo agrega que “el Tribunal podrá verificar, de oficio o a pedido de parte, la veracidad de los comprobantes de pago presentados para acreditar la experiencia del postor, cuando sean cuestionados y existan suficientes indicios que ameriten realizar la verificación correspondiente, en aplicación del Principio de Veracidad Material y Moralidad, para lo cual podrá solicitar a las partes y/o a terceros la remisión de información y/o documentación idónea para verificar la veracidad de la experiencia declarada.”
El Tribunal no estuvo feliz en ese acuerdo. La norma permite la acreditación “mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”. El Tribunal no está facultado para contradecirla y disponer que se admitan comprobantes de pago que no estén cancelados o cuya cancelación no se acredite “documental y fehacientemente”. Es cierto, como reconoce el acuerdo, que la cancelación “podría ser puesta, incluso, por la parte interesada en probar la prestación”. Eso, sin embargo, no interesa. La sola presentación del comprobante ya presupone que se ha efectuada la prestación o la parte pertinente que según el contrato corresponde retribuir con el monto allí consignado y, por tanto, el Reglamento no debió exigir más.
Si exige la cancelación, hay que probarla. El acuerdo no se equivoca cuando sostiene que “la falta de dicha constancia no es suficiente ni determinante para no considerar las facturas presentadas como acreditativas de la experiencia del postor” pero ese no es el punto. El Reglamento exige comprobantes de pago cancelados, quizás para evitar la presentación de alguno que podría ser extendido para fingir una prestación que no se haya efectuado, y hasta que no sea modificado no se puede obviar esa obligación, por más que el Tribunal estime erróneamente que resulta irrelevante.
Mi opinión es que está bien que el Reglamento acepte la presentación de comprobantes de pago en sustitución de la constancia que acredite haber culminado la prestación porque hay casos en los que se terminan todas las obligaciones y el certificado no se expide con la debida celeridad perjudicando al contratista que debería estar en condiciones de utilizar esa experiencia.
Que se demuestre que esos comprobantes han sido cancelados es una garantía adicional aparentemente dispuesta para evitar que se emitan sin haberse efectuado la prestación, aunque no es indispensable para acreditar haberla culminado. Podría eliminarse este requisito, pero eso no puede hacerse en aplicación de un acuerdo del Tribunal de Contrataciones. Debe hacerse, modificando el Reglamento. Entretanto, haber extendido la opción de bienes y servicios en general a servicios de consultoría, me parece positivo porque incrementa las posibilidades para exhibir más prestaciones y propiciar así una más amplia participación de postores en los procesos de selección.
El mismo inciso agrega que las bases deberán señalar los servicios que servirán para acreditar la experiencia del postor, lo que constituye una disposición positiva en tanto evita interpretaciones maliciosas que podrían eventualmente estar destinadas a impedir la correcta calificación de algún postor. Acto seguido, sin embargo, se indica que el servicio con el que se acredita la experiencia en la especialidad sirve también para acreditar la experiencia en la actividad, lo que constituye un despropósito.
Al margen de las reiteradas críticas formuladas contra el injusto cercenamiento del currículo de un postor, como si éste no fuese un conjunto de experiencias que se acumulan y encadenan a lo largo del tiempo para el que vale tanto lo que se hizo al comenzar como lo que se hace en la actualidad, es preciso reparar en una modificación sustancial centrada en la forma de probar los servicios prestados.
El artículo 67º del antiguo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, estipulaba, en su inciso 1,a), que la experiencia en la actividad y en la especialidad se calificaba considerando el monto facturado acumulado por el postor, en ambos casos, durante un período determinado de antigüedad no mayor a 25 años, por un monto acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial, que se acreditaba “con copia simple de los contratos y su respectiva conformidad de prestación del servicio”, con un máximo de 5 servicios en cada caso.
Las diferencias saltan a la vista. En primer término, el tasajeo de la experiencia no era tan cruel como el de ahora pues el período permitido era más holgado. En segundo lugar, no se hacían distinciones entre la experiencia en la actividad y en la especialidad para los efectos de regular los períodos ni los montos acumulados que debían acreditarse. En tercer lugar, no se cometía el señalado despropósito en el que incurre el Reglamento vigente y que torna en absurda e innecesaria la división entre la experiencia en la actividad y en la especialidad porque asume que pueden ser lo mismo. En cuarto lugar, se aceptaba hasta un máximo de 5 servicios en cada caso, y no hasta 10 como ahora, con lo que la misma calificación se hacía más expeditiva, menos compleja y podría decirse que hasta más exigente porque con menos servicios había que acreditar los mismos montos acumulados.
La diferencia en la forma de probar los servicios prestados radica en que antes no se admitían “comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente.” En honor a la verdad, se aceptaban comprobantes de pago para acreditar la experiencia en los casos de adquisición de bienes, a los que se refería el artículo 65º del antiguo Reglamento, y de contratación de servicios en general, a los que se refería el artículo 66º, pero no para el caso de la contratación de servicios de consultoría, a los que se refería el ya citado artículo 67º. En el Reglamento actual, se sigue permitiendo para bienes y servicios en general, pero ahora también se permite para servicios de consultoría. Ahí estriba el cambio.
Está claro que la opción de presentar comprobantes de pago es para sustituir a la “conformidad por la prestación efectuada” a que se contrae el artículo 178º del Reglamento que la denomina “constancia de prestación” y que comúnmente también se llama “certificado”. De otra manera no se entendería aquello de que se demuestre “mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”. Los comprobantes son alternativos al certificado, constancia o conformidad de la prestación. No son alternativos a los contratos, en cuya sustitución, eventualmente, se podrían presentar “órdenes de proceder” u otra documentación de similares características, previa consulta formulada dentro de los plazos previstos para evitar cualquier sorpresa desagradable.
La posibilidad de presentar comprobantes de pago, que es lo que motiva este comentario, empero, tiene sus bemoles. De un lado, no acredita indubitablemente la prestación del respectivo servicio o cuando menos la prestación de la totalidad del servicio contratado. De otro lado, no acredita que ese servicio haya sido prestado a satisfacción de la entidad que lo contrató y menos aún que se haya prestado sin acumular ninguna penalidad, con lo que, por añadidura, tampoco sirve para los efectos de esa innovación, ilegal y retroactiva desde mi punto de vista, impuesta por el Reglamento que rige desde el año pasado y que es “el cumplimiento de la prestación” o “el cumplimiento del servicio”, en cuya virtud se puede calificar determinado número de prestaciones, que no pueden ser más de 10 en servicios en general, en consultoría e incluso en obras y no más de 20 en bienes, en las que el postor no “haya incurrido en penalidades".
Según el Acuerdo 010/2008.TC adoptado por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones en su sesión del 30 de junio del 2008, “la experiencia del postor en el caso de adquisiciones de bienes o contratación de servicios en general puede ser acreditada mediante la presentación de comprobantes de pago, los cuales, a efectos de ser materia de calificación en el factor de evaluación respectivo, no requieren para su validez que consignen expresamente su cancelación, toda vez que de conformidad con el Reglamento de Comprobantes de Pago, dichos comprobantes de pago son emitidos una vez entregados los bienes o culminado o prestado el servicio, con lo cual se acredita la experiencia requerida, interpretación que guarda coherencia con las normas sobre Contrataciones y Adquisiciones del Estado y con los principios que rigen dicha normatividad.”
Por si ello fuera poco, el mismo acuerdo agrega que “el Tribunal podrá verificar, de oficio o a pedido de parte, la veracidad de los comprobantes de pago presentados para acreditar la experiencia del postor, cuando sean cuestionados y existan suficientes indicios que ameriten realizar la verificación correspondiente, en aplicación del Principio de Veracidad Material y Moralidad, para lo cual podrá solicitar a las partes y/o a terceros la remisión de información y/o documentación idónea para verificar la veracidad de la experiencia declarada.”
El Tribunal no estuvo feliz en ese acuerdo. La norma permite la acreditación “mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”. El Tribunal no está facultado para contradecirla y disponer que se admitan comprobantes de pago que no estén cancelados o cuya cancelación no se acredite “documental y fehacientemente”. Es cierto, como reconoce el acuerdo, que la cancelación “podría ser puesta, incluso, por la parte interesada en probar la prestación”. Eso, sin embargo, no interesa. La sola presentación del comprobante ya presupone que se ha efectuada la prestación o la parte pertinente que según el contrato corresponde retribuir con el monto allí consignado y, por tanto, el Reglamento no debió exigir más.
Si exige la cancelación, hay que probarla. El acuerdo no se equivoca cuando sostiene que “la falta de dicha constancia no es suficiente ni determinante para no considerar las facturas presentadas como acreditativas de la experiencia del postor” pero ese no es el punto. El Reglamento exige comprobantes de pago cancelados, quizás para evitar la presentación de alguno que podría ser extendido para fingir una prestación que no se haya efectuado, y hasta que no sea modificado no se puede obviar esa obligación, por más que el Tribunal estime erróneamente que resulta irrelevante.
Mi opinión es que está bien que el Reglamento acepte la presentación de comprobantes de pago en sustitución de la constancia que acredite haber culminado la prestación porque hay casos en los que se terminan todas las obligaciones y el certificado no se expide con la debida celeridad perjudicando al contratista que debería estar en condiciones de utilizar esa experiencia.
Que se demuestre que esos comprobantes han sido cancelados es una garantía adicional aparentemente dispuesta para evitar que se emitan sin haberse efectuado la prestación, aunque no es indispensable para acreditar haberla culminado. Podría eliminarse este requisito, pero eso no puede hacerse en aplicación de un acuerdo del Tribunal de Contrataciones. Debe hacerse, modificando el Reglamento. Entretanto, haber extendido la opción de bienes y servicios en general a servicios de consultoría, me parece positivo porque incrementa las posibilidades para exhibir más prestaciones y propiciar así una más amplia participación de postores en los procesos de selección.
domingo, 24 de octubre de 2010
El Estado debe comprar lo mejor
Algunas de las nuevas tendencias en el mundo de las contrataciones públicas parecen orientarse a priorizar la mayor participación de postores en las licitaciones que convocan los gobiernos a través de sus diversas reparticiones, con marcada preferencia por las pequeñas y medianas empresas, a combatir frontalmente las malas prácticas comerciales, la colusión y otras formas de corrupción y, en esa misma línea, a reducir al máximo los márgenes de discrecionalidad de los funcionarios encargados de elaborar bases y términos de referencia y de recibir, revisar y evaluar propuestas así como de otorgar adjudicaciones. De eso y de muchos otros temas vinculantes se trató en la VI Conferencia Anual de Compras Gubernamentales en las Américas, realizada en Lima hace dos semanas y organizada por la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG) con los auspicios de la Organización de Estados Americanos, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Fondo Multilateral de Inversiones, la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional y el Centro Internacional de Investigación para el Desarrollo conjuntamente con el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado del Perú. La Conferencia Anual es la instancia máxima de diálogo, intercambio y gestión de la RICG y se ha constituido ciertamente en el foro técnico más relevante, integrado por las más altas autoridades de la materia de los países de América Latina y el Caribe, para difundir los avances en el desarrollo de las compras gubernamentales en la región.
El principio de fomentar la mayor participación de postores tiene su sustento conceptual en el derecho que asiste a todos, en principio, de intervenir en los negocios públicos sin exclusividades de ninguna clase que resulta a todas luces inobjetable. Ello, no obstante, ese mismo precepto empieza a encontrar ciertas dificultades para ser aplicado en la forma irrestricta en que se plantea cuando se intenta reducir los requisitos que deben cumplir los postores en una determinada licitación, aspecto que debe manejarse con mucho cuidado porque en ese propósito se puede terminar perjudicando la calidad del producto que se propone adquirir o del servicio que se quiere contratar en aras de una más amplia, plural y democrática gama de ofertas, sin advertir que al mismo tiempo se le está condenando con toda seguridad a la entidad que hace la convocatoria a privarse de las mejores propuestas que tendrán que competir, como si estuvieran en igualdad de condiciones, con otras que no ofrecen las mayores calidades.
¿Deben por consiguiente los gobiernos y sus reparticiones públicas sacrificar sus exigencias de calidad con tal de alentar una participación más grande de postores? A mí me parece que no. Es verdad que hay, en efecto, algunos procesos de selección que pueden registrar una mayor oferta de postores sin necesidad de atentar contra la calidad de los respectivos bienes y servicios. En buena hora. También es verdad, sin embargo, que hay otros procesos en los que eso no es posible y que están destinados sólo a un pequeño grupo de postores, cualquiera de los cuales puede finalmente proveerle a la entidad que hace la convocatoria cumpliendo con los estándares que la licitación requiere. No puede obviarse, a este respecto, que el Estado somos todos, según la conocida frase, y que por eso mismo no podemos despilfarrar los fondos del tesoro, que son de todos, confiándolos en proveedores que no están en condiciones de acreditar los más altos rendimientos. Los recursos de cada país deben administrarse como se administran los recursos de los particulares. Lo que es bueno para uno, generalmente es bueno para todos. Lo que es bueno para el sector privado, generalmente también es bueno para el sector público. Son premisas elementales y habitualmente certeras. Si uno, con su dinero, cuando compra, elige lo mejor, el Estado cuando hace lo propio, debe elegir también lo mejor.
Dentro de ese contexto, preferir a las pequeñas y medianas empresas frente a las de mayor volumen no resulta descabellado siempre que esa opción se aplique sólo para el caso de procesos de selección en los que esas mismas firmas menores puedan ofrecer bienes y servicios de la misma calidad de los que pueden ofrecer las más grandes, eventualidad en la que en realidad ni siquiera es necesario priorizar a unas en desmedro de otras habida cuenta de que la propia correlación de fuerzas y los costos de operación de unas y otras hacen que las pequeñas y medianas puedan ofrecer precios y condiciones más competitivas que las mayores. Naturalmente esa opción no puede aplicarse en el caso de licitaciones muy complejas en las que las bases y términos de referencia, si es que están bien elaborados, ya limitan una masiva participación en beneficio de otra más selectiva y especializada que le ahorre tiempo y energías a los evaluadores o miembros del correspondiente comité que deben calificar y elegir al ganador.
No puede decirse lo mismo de la legítima opción de preferir a los postores establecidos en un determinado país frente a los que vienen de fuera porque en la mayoría de las legislaciones, como en la peruana, esa figura lo único que pretende es restablecer el equilibrio que debe existir entre todos, en el entendido de que el que no está instalado en una circunscripción no tiene las cargas laborales y tributarias con las que debe convivir quienes por lo demás compiten por hacerse de un trabajo en el propio país en el que están establecidos. Esa legítima opción engarza con la tendencia actual de propiciar el trato equitativo entre todos los postores con prescindencia de la nacionalidad de origen. Adviértase que el beneficio, que a menudo adquiere la forma de una bonificación que se añade a la calificación obtenida en la evaluación, no distingue banderas y se otorga, como en el Perú, a quien está domiciliado aquí o a los bienes que se fabrican mayoritariamente con productos elaborados aquí. El beneficio, como lo hemos reiterado en estas páginas, por el momento no se está concediendo, por una interpretación legal desde nuestro punto de vista incorrecta, que escapa del objetivo de este comentario, pero sobre cuyos alcances hemos insistido en otras ocasiones. Trato igualitario sólo puede haber cuando todos los postores se encuentran con las mismas posibilidades de ofrecer precios similares sin menoscabo de sus economías, o sea, cuando parten todos ellos de posiciones de equilibrio. Si el equilibrio está quebrado, corresponde al Estado restablecerlo, a través de su normatividad especial.
El combate a las malas prácticas comerciales es otra de las tendencias visibles en el mundo de las contrataciones públicas. Nadie en su sano juicio puede estar a favor de que algunos postores se valgan de ciertos artilugios para hacerse de las licitaciones. Sin embargo, hay que tener mucho cuidado porque ocurre con frecuencia que en el afán de evitarlo y de cerrar espacios para que eso pueda ocurrir se llega a perjudicar una adecuada elección. En efecto, en la tarea de estrechar los márgenes para la colusión de ciertos malos funcionarios con otros peores contratistas se han visto casos en los que se restringe al máximo, cuando no se elimina del todo, la posibilidad de que los evaluadores o miembros del comité especial puedan ejercer, con responsabilidad y tino profesional, el rol discrecional con el que se los inviste, tanto en lo que concierne a la elaboración de las bases y términos de referencia como en lo que toca a la recepción, revisión y calificación de propuestas.
Las bases, los términos de referencia y los criterios de calificación no deben estar orientadas a favorecer a un fabricante en especial o a otorgar una puntuación más alta a un postor determinado si es que la diferencia que marquen frente a los demás no sea técnicamente sustentable. Los mecanismos para rechazar una propuesta en el momento de su entrega tampoco pueden estar librados al azar sino que tienen que estar previamente regulados para desechar cualquier posibilidad de abuso con el objetivo encubierto de librarse de un proveedor particularmente incómodo. La revisión de los documentos de cada postor debe ser transparente pero abierta a un uso racional de las facultades con la que cuentan quienes deben desarrollar esa tarea a fin de calificar posteriormente en la forma previamente estipulada.
El análisis concienzudo de los planes de trabajo y la metodología propuesta en algunas licitaciones debe permitir diferenciar a aquellos que revelan un estudio profundo de la materia que es objeto de la convocatoria de aquellos otros que sólo demuestran un examen rápido y a vuelo de pájaro de los requisitos del proceso con el único afán de cumplir con las exigencias sin mayor esmero. La puntuación de cada propuesta debe reflejar esa calificación diferenciada, cuando corresponde, a efectos de premiar a quien al elaborar su oferta ha encargado el asunto a personal altamente especializado y con los suficientes conocimientos como para alcanzar un trabajo óptimo, a quien ha enviado a sus profesionales y no ha dudado en invertir sus recursos para lograr una mejor propuesta. En ese esfuerzo no debe renunciarse nunca a la obligación de calificar a cada uno de acuerdo a sus respectivos merecimientos.
Nos hemos cansado de señalar que a la corrupción hay que combatirla con todo el peso de la ley pero sin sacrificar los procesos de selección ni convirtiéndolos en una suerte de remates en los que se define al ganador únicamente por el precio que oferta. Eso sólo es posible en aquellos procesos de subasta inversa y para la adquisición de algunos bienes perfectamente estandarizados. En todos los otros casos, la facultad discrecional de los evaluadores y de los miembros del comité especial es fundamental. Para combatir los delitos que puedan perpetrarse en este escenario existen los signos exteriores de riqueza, el movimiento migratorio, los registros de la propiedad inmueble y vehicular y otros mecanismos de control que pueden evidenciar conductas y acciones que ameriten ser investigadas sin perjuicio de la seriedad con que se deben manejar los procesos y del principio elemental de que el Estado debe comprar lo mejor.
Que las nuevas tendencias lo admitan, es bastante, en circunstancias como las actuales en que muchos observadores y auditores lo olvidan.
El principio de fomentar la mayor participación de postores tiene su sustento conceptual en el derecho que asiste a todos, en principio, de intervenir en los negocios públicos sin exclusividades de ninguna clase que resulta a todas luces inobjetable. Ello, no obstante, ese mismo precepto empieza a encontrar ciertas dificultades para ser aplicado en la forma irrestricta en que se plantea cuando se intenta reducir los requisitos que deben cumplir los postores en una determinada licitación, aspecto que debe manejarse con mucho cuidado porque en ese propósito se puede terminar perjudicando la calidad del producto que se propone adquirir o del servicio que se quiere contratar en aras de una más amplia, plural y democrática gama de ofertas, sin advertir que al mismo tiempo se le está condenando con toda seguridad a la entidad que hace la convocatoria a privarse de las mejores propuestas que tendrán que competir, como si estuvieran en igualdad de condiciones, con otras que no ofrecen las mayores calidades.
¿Deben por consiguiente los gobiernos y sus reparticiones públicas sacrificar sus exigencias de calidad con tal de alentar una participación más grande de postores? A mí me parece que no. Es verdad que hay, en efecto, algunos procesos de selección que pueden registrar una mayor oferta de postores sin necesidad de atentar contra la calidad de los respectivos bienes y servicios. En buena hora. También es verdad, sin embargo, que hay otros procesos en los que eso no es posible y que están destinados sólo a un pequeño grupo de postores, cualquiera de los cuales puede finalmente proveerle a la entidad que hace la convocatoria cumpliendo con los estándares que la licitación requiere. No puede obviarse, a este respecto, que el Estado somos todos, según la conocida frase, y que por eso mismo no podemos despilfarrar los fondos del tesoro, que son de todos, confiándolos en proveedores que no están en condiciones de acreditar los más altos rendimientos. Los recursos de cada país deben administrarse como se administran los recursos de los particulares. Lo que es bueno para uno, generalmente es bueno para todos. Lo que es bueno para el sector privado, generalmente también es bueno para el sector público. Son premisas elementales y habitualmente certeras. Si uno, con su dinero, cuando compra, elige lo mejor, el Estado cuando hace lo propio, debe elegir también lo mejor.
Dentro de ese contexto, preferir a las pequeñas y medianas empresas frente a las de mayor volumen no resulta descabellado siempre que esa opción se aplique sólo para el caso de procesos de selección en los que esas mismas firmas menores puedan ofrecer bienes y servicios de la misma calidad de los que pueden ofrecer las más grandes, eventualidad en la que en realidad ni siquiera es necesario priorizar a unas en desmedro de otras habida cuenta de que la propia correlación de fuerzas y los costos de operación de unas y otras hacen que las pequeñas y medianas puedan ofrecer precios y condiciones más competitivas que las mayores. Naturalmente esa opción no puede aplicarse en el caso de licitaciones muy complejas en las que las bases y términos de referencia, si es que están bien elaborados, ya limitan una masiva participación en beneficio de otra más selectiva y especializada que le ahorre tiempo y energías a los evaluadores o miembros del correspondiente comité que deben calificar y elegir al ganador.
No puede decirse lo mismo de la legítima opción de preferir a los postores establecidos en un determinado país frente a los que vienen de fuera porque en la mayoría de las legislaciones, como en la peruana, esa figura lo único que pretende es restablecer el equilibrio que debe existir entre todos, en el entendido de que el que no está instalado en una circunscripción no tiene las cargas laborales y tributarias con las que debe convivir quienes por lo demás compiten por hacerse de un trabajo en el propio país en el que están establecidos. Esa legítima opción engarza con la tendencia actual de propiciar el trato equitativo entre todos los postores con prescindencia de la nacionalidad de origen. Adviértase que el beneficio, que a menudo adquiere la forma de una bonificación que se añade a la calificación obtenida en la evaluación, no distingue banderas y se otorga, como en el Perú, a quien está domiciliado aquí o a los bienes que se fabrican mayoritariamente con productos elaborados aquí. El beneficio, como lo hemos reiterado en estas páginas, por el momento no se está concediendo, por una interpretación legal desde nuestro punto de vista incorrecta, que escapa del objetivo de este comentario, pero sobre cuyos alcances hemos insistido en otras ocasiones. Trato igualitario sólo puede haber cuando todos los postores se encuentran con las mismas posibilidades de ofrecer precios similares sin menoscabo de sus economías, o sea, cuando parten todos ellos de posiciones de equilibrio. Si el equilibrio está quebrado, corresponde al Estado restablecerlo, a través de su normatividad especial.
El combate a las malas prácticas comerciales es otra de las tendencias visibles en el mundo de las contrataciones públicas. Nadie en su sano juicio puede estar a favor de que algunos postores se valgan de ciertos artilugios para hacerse de las licitaciones. Sin embargo, hay que tener mucho cuidado porque ocurre con frecuencia que en el afán de evitarlo y de cerrar espacios para que eso pueda ocurrir se llega a perjudicar una adecuada elección. En efecto, en la tarea de estrechar los márgenes para la colusión de ciertos malos funcionarios con otros peores contratistas se han visto casos en los que se restringe al máximo, cuando no se elimina del todo, la posibilidad de que los evaluadores o miembros del comité especial puedan ejercer, con responsabilidad y tino profesional, el rol discrecional con el que se los inviste, tanto en lo que concierne a la elaboración de las bases y términos de referencia como en lo que toca a la recepción, revisión y calificación de propuestas.
Las bases, los términos de referencia y los criterios de calificación no deben estar orientadas a favorecer a un fabricante en especial o a otorgar una puntuación más alta a un postor determinado si es que la diferencia que marquen frente a los demás no sea técnicamente sustentable. Los mecanismos para rechazar una propuesta en el momento de su entrega tampoco pueden estar librados al azar sino que tienen que estar previamente regulados para desechar cualquier posibilidad de abuso con el objetivo encubierto de librarse de un proveedor particularmente incómodo. La revisión de los documentos de cada postor debe ser transparente pero abierta a un uso racional de las facultades con la que cuentan quienes deben desarrollar esa tarea a fin de calificar posteriormente en la forma previamente estipulada.
El análisis concienzudo de los planes de trabajo y la metodología propuesta en algunas licitaciones debe permitir diferenciar a aquellos que revelan un estudio profundo de la materia que es objeto de la convocatoria de aquellos otros que sólo demuestran un examen rápido y a vuelo de pájaro de los requisitos del proceso con el único afán de cumplir con las exigencias sin mayor esmero. La puntuación de cada propuesta debe reflejar esa calificación diferenciada, cuando corresponde, a efectos de premiar a quien al elaborar su oferta ha encargado el asunto a personal altamente especializado y con los suficientes conocimientos como para alcanzar un trabajo óptimo, a quien ha enviado a sus profesionales y no ha dudado en invertir sus recursos para lograr una mejor propuesta. En ese esfuerzo no debe renunciarse nunca a la obligación de calificar a cada uno de acuerdo a sus respectivos merecimientos.
Nos hemos cansado de señalar que a la corrupción hay que combatirla con todo el peso de la ley pero sin sacrificar los procesos de selección ni convirtiéndolos en una suerte de remates en los que se define al ganador únicamente por el precio que oferta. Eso sólo es posible en aquellos procesos de subasta inversa y para la adquisición de algunos bienes perfectamente estandarizados. En todos los otros casos, la facultad discrecional de los evaluadores y de los miembros del comité especial es fundamental. Para combatir los delitos que puedan perpetrarse en este escenario existen los signos exteriores de riqueza, el movimiento migratorio, los registros de la propiedad inmueble y vehicular y otros mecanismos de control que pueden evidenciar conductas y acciones que ameriten ser investigadas sin perjuicio de la seriedad con que se deben manejar los procesos y del principio elemental de que el Estado debe comprar lo mejor.
Que las nuevas tendencias lo admitan, es bastante, en circunstancias como las actuales en que muchos observadores y auditores lo olvidan.
domingo, 17 de octubre de 2010
Amparos contra el arbitraje
Hace apenas un par de semanas, recogiendo un pronunciamiento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, denunciamos en estas páginas que el Tribunal Constitucional había confirmado la anulación de un laudo y, lo que es más grave aún, desde nuestro punto de vista, ordenando que la misma Sala de la Corte Superior que lo había hecho emita un nueva sentencia sobre el fondo del asunto controvertido. El martes, Paolo del Águila, secretario general de esa misma institución, también ha declarado sobre el asunto destacando que en los últimos dos años ya son cinco los laudos arbitrales que el Tribunal Constitucional no sólo ha anulado sino que ha remitido al Poder Judicial para que en esta vía se resuelvan en definitiva materias ya juzgadas en la vía arbitral lo que ha generado, según ha manifestado, el justo y comprensible malestar de los centros de arbitraje que operan en el país y la protesta de la comunidad jurídica que entiende que no se respeta el fuero y no se aplican cabalmente las leyes de arbitraje.
Mario Castillo Freyre, abogado de amplia trayectoria en la especialidad, ha dicho que estas sentencias afectan el blindaje con que el propio Tribunal Constitucional revistió a la institución arbitral hace cuatro años, relievando principios elementales que la vigente Ley de Arbitraje ha reproducido y que obviamente no deberían ser dejados de lado. De lo contrario, quienes ahora acuden al arbitraje en busca de la solución rápida y eficaz de sus problemas van a dejar de hacerlo para ir directamente al Poder Judicial que es donde están terminando algunos procesos, exactamente como antes que el país convierta al arbitraje en un real y efectivo mecanismo de solución de de toda índole de controversias.
El tema fue materia de diversos comentarios en el curso de un concurrido desayuno de trabajo que el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (Am Cham) y el Comité Venezolano de Arbitraje celebraron al día siguiente con la participación del doctor Alfredo de Jesús O., de nacionalidad venezolana, y los doctores César Landa, Javier de Belaúnde, Roger Rubio Guerrero y Eduardo Ferrero Costa, presidente de la Corte de Arbitraje. Las exposiciones giraron en torno a la judicialización de los arbitrajes y de la tendencia del Tribunal Constitucional en el Perú de resolver acciones de amparo ratificando la anulación de laudos y enviándolos al Poder Judicial para que emita sentencias sobre el fondo de las respectivas controversias.
Esta realidad obliga, en nuestra opinión, a repensar el rol pedagógico de los centros de arbitraje y a reprogramar la agenda de la comunidad jurídica a efectos de organizar mesas de trabajo y de debate con los mismos miembros del Tribunal Constitucional, con los vocales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, tal como hemos venido solicitando insistentemente, para crear conciencia o cuando menos establecer criterios uniformes de aplicación normativa y para proponer los dispositivos que sean necesarios a fin de superar este inconveniente que perjudica severamente no sólo la resolución de las desavenencias sino que compromete el desarrollo nacional.
Mario Castillo Freyre, abogado de amplia trayectoria en la especialidad, ha dicho que estas sentencias afectan el blindaje con que el propio Tribunal Constitucional revistió a la institución arbitral hace cuatro años, relievando principios elementales que la vigente Ley de Arbitraje ha reproducido y que obviamente no deberían ser dejados de lado. De lo contrario, quienes ahora acuden al arbitraje en busca de la solución rápida y eficaz de sus problemas van a dejar de hacerlo para ir directamente al Poder Judicial que es donde están terminando algunos procesos, exactamente como antes que el país convierta al arbitraje en un real y efectivo mecanismo de solución de de toda índole de controversias.
El tema fue materia de diversos comentarios en el curso de un concurrido desayuno de trabajo que el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (Am Cham) y el Comité Venezolano de Arbitraje celebraron al día siguiente con la participación del doctor Alfredo de Jesús O., de nacionalidad venezolana, y los doctores César Landa, Javier de Belaúnde, Roger Rubio Guerrero y Eduardo Ferrero Costa, presidente de la Corte de Arbitraje. Las exposiciones giraron en torno a la judicialización de los arbitrajes y de la tendencia del Tribunal Constitucional en el Perú de resolver acciones de amparo ratificando la anulación de laudos y enviándolos al Poder Judicial para que emita sentencias sobre el fondo de las respectivas controversias.
Esta realidad obliga, en nuestra opinión, a repensar el rol pedagógico de los centros de arbitraje y a reprogramar la agenda de la comunidad jurídica a efectos de organizar mesas de trabajo y de debate con los mismos miembros del Tribunal Constitucional, con los vocales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, tal como hemos venido solicitando insistentemente, para crear conciencia o cuando menos establecer criterios uniformes de aplicación normativa y para proponer los dispositivos que sean necesarios a fin de superar este inconveniente que perjudica severamente no sólo la resolución de las desavenencias sino que compromete el desarrollo nacional.
Arras confirmatorias y penales
Según el artículo 1477º del Código Civil la entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de incumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación. De la propia lectura de la norma se deduce que las arras confirmatorias no tienen ninguna utilidad práctica porque si bien suponen que se ha arribado a un acuerdo definitivo no garantizan que éste se vaya a cumplir porque ella misma advierte que si no es así, quien las recibió las devolverá a quien se las dio, sin la indispensable indicación de que si a él se atribuye el incumplimiento deberá reintegrarlas dobladas, esto es por el doble del monto recibido en tanto que si el responsable es quien las entregó, no tendrá que devolverle nada, debiendo quedarse con la suma entregada.
Eso es precisamente lo que preceptúa el artículo 1478º del mismo Código Civil, el artículo siguiente, al regular las arras penales, indicando que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple con la obligación por causa imputable a ella, la otra puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
Queda claro, por consiguiente, que las arras que se emplean como una suerte de garantía para asegurar el cumplimiento de una determinada obligación, como por ejemplo la de cancelar el saldo del precio en una compra con cargo a devolverlas con una penalidad adicional equivalente al mismo monto entregado en una suerte de adelanto, son las penales y no las confirmatorias. Es pertinente recordarlo porque a menudo se comete el error de crear que son estas últimas las que aseguran esa penalidad.
No está demás señalar que el artículo 1479º advierte que si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales aplicables a ella.
Los artículos siguientes del Código Civil se ocupan de las denominadas arras de retractación que sólo cabe en los contratos preparatorios, que son el compromiso de contratar y el contrato de opción, y que, como su nombre lo deja entender, concede a las partes el derecho de retractarse de ellos. Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho. El artículo 1482º admite que la parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación con lo que éste queda únicamente como opción para quien las entrega, en tanto que el artículo siguiente sentencia que si se celebra el contrato definitivo quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre crédito, según la naturaleza de la prestación.
El doctor Carlos Cárdenas Quiroz, en un interesante ensayo publicado en la revista Derecho & Sociedad, citando a Max Arias Schreiber, refiere que las arras confirmatorias “no vienen a ser sino la reiteración material de que las partes han concluido un contrato y en muchos casos representan un adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado. Ellas presuponen, en consecuencia, la celebración de una relación contractual, que se refuerza a través o mediante un signo o señal.” Dice a continuación que se atribuye a las arras confirmatorias la función de probar la celebración de un contrato y que ello explica que después de la concertación del acto quien las recibió debe devolverlas o imputarlas sobre su crédito, dependiendo en este último caso de la naturaleza de la prestación.
Si el propósito de las arras confirmatorias es probar la celebración del contrato debe reconocerse, según Quiroz, que su función se agotará en el mismo momento de la concertación de aquél. Lo que procede, dice, es que respetando la exacta naturaleza de las cosas, se las llame por el nombre que propiamente les corresponde y no atribuyéndoles calificaciones distintas que no contribuyen a una buena técnica jurídica sino más bien a crear confusión.
Adelanta enseguida que en un sistema como el peruano en el que la regla imperante a propósito de las formalidades del acto jurídico es que cuando la ley no haya establecido una específica puede usarse la que se tenga por conveniente, según el artículo 143º del Código Civil, la misma que constituirá medio de prueba de su existencia, carece de sentido la subsistencia de las arras confirmatorias, temperamento éste que ha sido acogido por la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano, por lo que se ha decidido su supresión.
Anota adicionalmente que las arras confirmatorias no cumplen con propiedad función de garantía alguna. De la Puente y Lavalle, glosado por Quiroz, señala que “la naturaleza jurídica de las arras penales es, pues, la misma que la de las arras confirmatorias, esto es ser un pacto accesorio al contrato principal que otorga a las arras entregadas el carácter de prueba irrefutable de la celebración de este contrato. Su única diferencia es que, en vez de constituir un refuerzo del contenido contractual, se concede a las arras el rol de ser una determinación convencional y anticipada de los daños reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal”.
A despecho de ello, Carlos Quiroz estima que tampoco se justifica el mantenimiento de las arras penales por cuanto presuponen la existencia de las confirmatorias, al sostenerse la inutilidad de éstas y la procedencia de su supresión, la subsistencia de las primeras deja también de tener justificación al sustraerse su base. Dice que la pena, conforme al artículo 1346º del Código Civil, es susceptible de ser reducida por el juez, a solicitud del deudor, cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, reducción cuya procedencia no está prevista para el caso de las arras penales, lo que no resulta técnicamente congruente y puede prestarse a abusos de una u otra parte.
Acota que las arras, a diferencia de la pena obligacional, no cubren el supuesto de la mora del deudor en el cumplimiento de la prestación a su cargo. Adicionalmente, las arras penales pueden resultar insuficientes frente a los daños efectivamente irrogados al acreedor en caso de incumplimiento total cuando tales daños fueran mayores en cuantía a la prestación en que consisten las arras, a diferencia del caso de la pena en que, al menos conforme al Código peruano, acepta el pacto de indemnización del daño ulterior, lo que le permitirá al acreedor, si así lo prueba, la obtención de un mayor monto indemnizatorio.
En relación con este mismo asunto, se afirma la ventaja de las arras sobre la pena obligacional en la medida en que en las primeras se produce la entrega de un bien al tiempo de establecerse, a diferencia de la segunda en que la prestación en que ella consiste deberá ejecutarse recién una vez producido el incumplimiento. Tal ventaja es sólo aparente, para Quiroz, pues en todo caso se presentará únicamente cuando quien tenga en su poder las arras sea el perjudicado con el incumplimiento. Si en cambio lo es quien las entregó, éste seguramente tendrá que iniciar un proceso judicial para obtener la devolución de las arras dobladas.
Si el propósito es asegurar debidamente el cumplimiento de la prestación Quiroz piensa que más eficiente resultará para ello la constitución de una prenda, de una hipoteca o una fianza.
Eso es precisamente lo que preceptúa el artículo 1478º del mismo Código Civil, el artículo siguiente, al regular las arras penales, indicando que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple con la obligación por causa imputable a ella, la otra puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
Queda claro, por consiguiente, que las arras que se emplean como una suerte de garantía para asegurar el cumplimiento de una determinada obligación, como por ejemplo la de cancelar el saldo del precio en una compra con cargo a devolverlas con una penalidad adicional equivalente al mismo monto entregado en una suerte de adelanto, son las penales y no las confirmatorias. Es pertinente recordarlo porque a menudo se comete el error de crear que son estas últimas las que aseguran esa penalidad.
No está demás señalar que el artículo 1479º advierte que si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales aplicables a ella.
Los artículos siguientes del Código Civil se ocupan de las denominadas arras de retractación que sólo cabe en los contratos preparatorios, que son el compromiso de contratar y el contrato de opción, y que, como su nombre lo deja entender, concede a las partes el derecho de retractarse de ellos. Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho. El artículo 1482º admite que la parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación con lo que éste queda únicamente como opción para quien las entrega, en tanto que el artículo siguiente sentencia que si se celebra el contrato definitivo quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre crédito, según la naturaleza de la prestación.
El doctor Carlos Cárdenas Quiroz, en un interesante ensayo publicado en la revista Derecho & Sociedad, citando a Max Arias Schreiber, refiere que las arras confirmatorias “no vienen a ser sino la reiteración material de que las partes han concluido un contrato y en muchos casos representan un adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado. Ellas presuponen, en consecuencia, la celebración de una relación contractual, que se refuerza a través o mediante un signo o señal.” Dice a continuación que se atribuye a las arras confirmatorias la función de probar la celebración de un contrato y que ello explica que después de la concertación del acto quien las recibió debe devolverlas o imputarlas sobre su crédito, dependiendo en este último caso de la naturaleza de la prestación.
Si el propósito de las arras confirmatorias es probar la celebración del contrato debe reconocerse, según Quiroz, que su función se agotará en el mismo momento de la concertación de aquél. Lo que procede, dice, es que respetando la exacta naturaleza de las cosas, se las llame por el nombre que propiamente les corresponde y no atribuyéndoles calificaciones distintas que no contribuyen a una buena técnica jurídica sino más bien a crear confusión.
Adelanta enseguida que en un sistema como el peruano en el que la regla imperante a propósito de las formalidades del acto jurídico es que cuando la ley no haya establecido una específica puede usarse la que se tenga por conveniente, según el artículo 143º del Código Civil, la misma que constituirá medio de prueba de su existencia, carece de sentido la subsistencia de las arras confirmatorias, temperamento éste que ha sido acogido por la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano, por lo que se ha decidido su supresión.
Anota adicionalmente que las arras confirmatorias no cumplen con propiedad función de garantía alguna. De la Puente y Lavalle, glosado por Quiroz, señala que “la naturaleza jurídica de las arras penales es, pues, la misma que la de las arras confirmatorias, esto es ser un pacto accesorio al contrato principal que otorga a las arras entregadas el carácter de prueba irrefutable de la celebración de este contrato. Su única diferencia es que, en vez de constituir un refuerzo del contenido contractual, se concede a las arras el rol de ser una determinación convencional y anticipada de los daños reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal”.
A despecho de ello, Carlos Quiroz estima que tampoco se justifica el mantenimiento de las arras penales por cuanto presuponen la existencia de las confirmatorias, al sostenerse la inutilidad de éstas y la procedencia de su supresión, la subsistencia de las primeras deja también de tener justificación al sustraerse su base. Dice que la pena, conforme al artículo 1346º del Código Civil, es susceptible de ser reducida por el juez, a solicitud del deudor, cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, reducción cuya procedencia no está prevista para el caso de las arras penales, lo que no resulta técnicamente congruente y puede prestarse a abusos de una u otra parte.
Acota que las arras, a diferencia de la pena obligacional, no cubren el supuesto de la mora del deudor en el cumplimiento de la prestación a su cargo. Adicionalmente, las arras penales pueden resultar insuficientes frente a los daños efectivamente irrogados al acreedor en caso de incumplimiento total cuando tales daños fueran mayores en cuantía a la prestación en que consisten las arras, a diferencia del caso de la pena en que, al menos conforme al Código peruano, acepta el pacto de indemnización del daño ulterior, lo que le permitirá al acreedor, si así lo prueba, la obtención de un mayor monto indemnizatorio.
En relación con este mismo asunto, se afirma la ventaja de las arras sobre la pena obligacional en la medida en que en las primeras se produce la entrega de un bien al tiempo de establecerse, a diferencia de la segunda en que la prestación en que ella consiste deberá ejecutarse recién una vez producido el incumplimiento. Tal ventaja es sólo aparente, para Quiroz, pues en todo caso se presentará únicamente cuando quien tenga en su poder las arras sea el perjudicado con el incumplimiento. Si en cambio lo es quien las entregó, éste seguramente tendrá que iniciar un proceso judicial para obtener la devolución de las arras dobladas.
Si el propósito es asegurar debidamente el cumplimiento de la prestación Quiroz piensa que más eficiente resultará para ello la constitución de una prenda, de una hipoteca o una fianza.
domingo, 10 de octubre de 2010
La ley sólo se deroga por otra ley
Según el Fondo Monetario Internacional el Perú lidera el crecimiento en América Latina y este año 2010 debe cerrar con una proyección de 8.3 por ciento que para el próximo año debe bajar a 6 por ciento. Conjuntamente con Brasil, Chile y Colombia tiene las economías más sanas y vigorosas de América del Sur.
El FMI también destaca, en su informe sobre perspectivas económicas mundiales, que el Perú también va adelante en crecimiento productivo, proyectando una tasa de inflación de 1.7 por ciento para este año y 2.5 por ciento para el 2011, frente al 2.9 por ciento alcanzado el año pasado, lo que confirma que registrará la inflación más baja del continente en el marco de una estricta disciplina fiscal y un adecuado manejo macroeconómico que le ha permitido salir airoso de la crisis financiera mundial y retomar el ritmo acelerado de crecimiento.
De acuerdo al informe, la política peruana de total apertura a los capitales provenientes de todo el mundo y a la diversificación de sus exportaciones en los mercados globales constituye otra de sus fortalezas para avanzar hacia un futuro emergente, encontrándose preparado para asumir nuevos retos en la ruta hacia el desarrollo.
Esa evidencia, sin embargo, invita a reflexionar sobre el modelo económico elegido, exitoso, sin duda, pero excesivamente ortodoxo al punto de no admitir ninguna regulación que tienda a restablecer ciertos desequilibrios que se presentan fundamentalmente en la relación entre las inversiones procedentes del exterior frente a las que puedan articularse en el mercado interno. Específicamente en lo que respecta a la vigencia de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional Nº 27143 que, desde hace varios años, bonifica con un veinte por ciento adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del respectivo proveedor. Según una nota difundida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 4 de mayo del año pasado, esta Ley no es aplicable “atendiendo a lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.”
El artículo 4º del Reglamento refiere que las normas sobre contrataciones del Estado son de ámbito nacional y de competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas todo lo relativo al diseño de políticas y a su regulación siendo nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención a esta disposición.
El OSCE llega a la conclusión de que la Ley Nº 27143 no puede implementarse en consideración y en estricto acatamiento de lo señalado en el Oficio Nº 616-2009-EF/13.01 del 16 de abril del 2009 emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas en respuesta al Oficio 100-2009/SGE-DTN y al Informe Nº 662-2009-EF/60.01 del 1º de abril del 2009 en el que se indica que “la referida bonificación no puede ser otorgada actualmente.” Lo hace igualmente en atención a la Opinión Nº 016-2009/DTN mediante la cual su propia Dirección Técnico Normativa se pronuncia sobre las dudas que esta bonificación siembra, señalando “que resultaba conveniente la precisión normativa sobre el particular.”
De conformidad con el artículo 103º de la Constitución Política “la ley se deroga por otra ley”, principio universal que reproduce el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, para luego agregar que “la derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella.”
El Oficio 616-2009-EF/13.01 admite que una ley se deroga por otra ley pero se equivoca al señalar que al promulgarse la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), a través del Decreto Legislativo Nº 1017, y, por consiguiente, al derogarse la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, originalmente promulgada mediante la Ley Nº 26850, ya no es posible otorgar la bonificación prevista en la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que la ataba a la aplicación del artículo 31º de aquélla. El oficio en realidad no quiso decir únicamente que desde que entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017 ya “no es posible otorgar la bonificación” sino que al derogarse la Ley Nº 26850 también “quedaba automáticamente derogada la Ley Nº 27143”, pero no se atrevió a tanto.
Ello, no obstante, es preciso destacar que la nueva Ley no deroga expresamente la Ley Nº 27143. Tampoco crea ninguna incompatibilidad entre ella y esta Ley de Promoción. La LCE tampoco regula íntegramente lo dispuesto en la Ley Nº 27143. Por lo tanto, no se advierte ninguno de los tres supuestos que se exige para entender derogada una norma.
La Ley Nº 26850 ha sido sustituida por otra que para mayor abundamiento es una reproducción casi literal de la que la precedió y por si fuera poco el artículo específico de la nueva LCE, relativo a la evaluación y calificación de propuestas, es el mismo al que se refiere textualmente la Ley de Promoción.
Algunas versiones fundamentan la virtual derogatoria de la Ley de Promoción en el Decreto Legislativo Nº 1035 que promueve la inversión privada en relación al acuerdo suscrito con la Organización Mundial de Comercio y que incluye un artículo genérico que deroga todas las normas que se opongan a lo que él dispone.
De la lectura de este Decreto Legislativo, cuestionado desde algunos sectores –dicho sea de paso—, se puede comprobar que se ocupa de actividades manufactureras que se realizan en la Amazonía, en el sector agrario, en la industria láctea y en los procesos de concesiones y privatizaciones. No hace ninguna referencia ni a la Ley de Promoción ni a los procesos que se convocan bajo el imperio de la Ley de Contrataciones. No hay ninguna declaración expresa derogando la Ley de Promoción, tampoco puede decirse que crea alguna incompatibilidad con ella y menos aún que regula su materia.
Otras versiones sugieren que los acuerdos comerciales suscritos por el Perú con otros países obligan a no establecer barreras que impidan el trato igualitario a todos los proveedores y de manera especial a los que provengan de las naciones involucradas, en los procesos de selección convocados por las entidades del Estado. Grave error de interpretación porque lo que la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional pretende es restablecer justamente ese tratamiento parejo, restableciendo al mismo tiempo el equilibrio que las cargas sociales, tributarias y otras de diversa índole rompen afectando al proveedor establecido en el Perú y que lo colocan en inferiores condiciones para competir con quien viene de fuera.
Todo parece indicar, en consecuencia, que la Ley de Promoción no está derogada pese a que el Oficio 616-2009-EF/13.01, el Informe Nº 662-2009-EF/60.01 y la nota del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado digan que “no resulta aplicable actualmente.” Habrá que empezar por devolverle la vigencia que nunca debió perder. Menos aún a manos de un oficio. Como si un oficio pudiera derogar una ley.
El FMI también destaca, en su informe sobre perspectivas económicas mundiales, que el Perú también va adelante en crecimiento productivo, proyectando una tasa de inflación de 1.7 por ciento para este año y 2.5 por ciento para el 2011, frente al 2.9 por ciento alcanzado el año pasado, lo que confirma que registrará la inflación más baja del continente en el marco de una estricta disciplina fiscal y un adecuado manejo macroeconómico que le ha permitido salir airoso de la crisis financiera mundial y retomar el ritmo acelerado de crecimiento.
De acuerdo al informe, la política peruana de total apertura a los capitales provenientes de todo el mundo y a la diversificación de sus exportaciones en los mercados globales constituye otra de sus fortalezas para avanzar hacia un futuro emergente, encontrándose preparado para asumir nuevos retos en la ruta hacia el desarrollo.
Esa evidencia, sin embargo, invita a reflexionar sobre el modelo económico elegido, exitoso, sin duda, pero excesivamente ortodoxo al punto de no admitir ninguna regulación que tienda a restablecer ciertos desequilibrios que se presentan fundamentalmente en la relación entre las inversiones procedentes del exterior frente a las que puedan articularse en el mercado interno. Específicamente en lo que respecta a la vigencia de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional Nº 27143 que, desde hace varios años, bonifica con un veinte por ciento adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del respectivo proveedor. Según una nota difundida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 4 de mayo del año pasado, esta Ley no es aplicable “atendiendo a lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.”
El artículo 4º del Reglamento refiere que las normas sobre contrataciones del Estado son de ámbito nacional y de competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas todo lo relativo al diseño de políticas y a su regulación siendo nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención a esta disposición.
El OSCE llega a la conclusión de que la Ley Nº 27143 no puede implementarse en consideración y en estricto acatamiento de lo señalado en el Oficio Nº 616-2009-EF/13.01 del 16 de abril del 2009 emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas en respuesta al Oficio 100-2009/SGE-DTN y al Informe Nº 662-2009-EF/60.01 del 1º de abril del 2009 en el que se indica que “la referida bonificación no puede ser otorgada actualmente.” Lo hace igualmente en atención a la Opinión Nº 016-2009/DTN mediante la cual su propia Dirección Técnico Normativa se pronuncia sobre las dudas que esta bonificación siembra, señalando “que resultaba conveniente la precisión normativa sobre el particular.”
De conformidad con el artículo 103º de la Constitución Política “la ley se deroga por otra ley”, principio universal que reproduce el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, para luego agregar que “la derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella.”
El Oficio 616-2009-EF/13.01 admite que una ley se deroga por otra ley pero se equivoca al señalar que al promulgarse la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), a través del Decreto Legislativo Nº 1017, y, por consiguiente, al derogarse la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, originalmente promulgada mediante la Ley Nº 26850, ya no es posible otorgar la bonificación prevista en la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que la ataba a la aplicación del artículo 31º de aquélla. El oficio en realidad no quiso decir únicamente que desde que entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017 ya “no es posible otorgar la bonificación” sino que al derogarse la Ley Nº 26850 también “quedaba automáticamente derogada la Ley Nº 27143”, pero no se atrevió a tanto.
Ello, no obstante, es preciso destacar que la nueva Ley no deroga expresamente la Ley Nº 27143. Tampoco crea ninguna incompatibilidad entre ella y esta Ley de Promoción. La LCE tampoco regula íntegramente lo dispuesto en la Ley Nº 27143. Por lo tanto, no se advierte ninguno de los tres supuestos que se exige para entender derogada una norma.
La Ley Nº 26850 ha sido sustituida por otra que para mayor abundamiento es una reproducción casi literal de la que la precedió y por si fuera poco el artículo específico de la nueva LCE, relativo a la evaluación y calificación de propuestas, es el mismo al que se refiere textualmente la Ley de Promoción.
Algunas versiones fundamentan la virtual derogatoria de la Ley de Promoción en el Decreto Legislativo Nº 1035 que promueve la inversión privada en relación al acuerdo suscrito con la Organización Mundial de Comercio y que incluye un artículo genérico que deroga todas las normas que se opongan a lo que él dispone.
De la lectura de este Decreto Legislativo, cuestionado desde algunos sectores –dicho sea de paso—, se puede comprobar que se ocupa de actividades manufactureras que se realizan en la Amazonía, en el sector agrario, en la industria láctea y en los procesos de concesiones y privatizaciones. No hace ninguna referencia ni a la Ley de Promoción ni a los procesos que se convocan bajo el imperio de la Ley de Contrataciones. No hay ninguna declaración expresa derogando la Ley de Promoción, tampoco puede decirse que crea alguna incompatibilidad con ella y menos aún que regula su materia.
Otras versiones sugieren que los acuerdos comerciales suscritos por el Perú con otros países obligan a no establecer barreras que impidan el trato igualitario a todos los proveedores y de manera especial a los que provengan de las naciones involucradas, en los procesos de selección convocados por las entidades del Estado. Grave error de interpretación porque lo que la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional pretende es restablecer justamente ese tratamiento parejo, restableciendo al mismo tiempo el equilibrio que las cargas sociales, tributarias y otras de diversa índole rompen afectando al proveedor establecido en el Perú y que lo colocan en inferiores condiciones para competir con quien viene de fuera.
Todo parece indicar, en consecuencia, que la Ley de Promoción no está derogada pese a que el Oficio 616-2009-EF/13.01, el Informe Nº 662-2009-EF/60.01 y la nota del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado digan que “no resulta aplicable actualmente.” Habrá que empezar por devolverle la vigencia que nunca debió perder. Menos aún a manos de un oficio. Como si un oficio pudiera derogar una ley.
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