Feliz Navidad y Próspero Año Nuevo

Nos vamos de vacaciones

PROPUESTA entra de vacaciones, por sólo catorce días, como es ya tradicional en esta etapa del año, y lo hace expresando su reiterado agradecimiento a sus lectores y seguidores. De manera muy especial a aquellos que esperan con avidez que aparezcamos cada semana en sus pantallas.

El que concluye ha sido un año difícil para las contrataciones del Estado. Se ha producido una nueva reforma, que comentamos en todas nuestras últimas ediciones y que tiene virtudes y defectos, estos últimos focalizados en la regulación de los mecanismos de solución de controversias y en forma particular en el arbitraje, mal entendido y peor asimilado. Esa realidad nos obliga a comprometernos a persistir en el 2013 en tareas pedagógicas que creíamos ya innecesarias. Nunca es suficiente cuando se trata de enseñar. Es una verdad incontrastable, no sólo un viejo aforismo. Menos aún cuando de lo que se trata es de algo tan elemental como la resolución de las disputas. Ahí estaremos nuevamente. En la primera línea del combate. Como siempre.

Un abrazo para todos. Y naturalmente, una muy feliz Navidad y un próspero Año Nuevo.

Extraordinaria capacidad de reacción

DE LUNES A LUNES

La Resolución N° 391-2012-OSCE/PRE pone en evidencia la extraordinaria capacidad de reacción del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para corregir rápidamente una Directiva como la que regulaba la acreditación de la experiencia de los consorcios en los procesos de selección cuyos más graves errores han sido enmendados esta semana.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado mediante el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, había complicado el escenario al introducir el mecanismo de la ponderación, que la propia Ley no había creado, con lo que en principio y en aplicación del texto original de la Directiva ahora reformulada, se terminaba castigando a todos los proveedores que tuviesen la peregrina idea de intervenir en forma conjunta en alguna licitación o concurso. Para evitarlo, en adelante, bastará que los integrantes de un consorcio se comprometan a ejecutar las obligaciones contractuales, en el caso de resultar adjudicatarios del proceso en el que intervienen, en un porcentaje que no sea mayor ni menor en 10% al que aportan como parte de la experiencia del postor. En esos casos, el monto facturado por cada consorciado se ponderará contra 1, con lo que esa suma no se afectará en absoluto.

Si el compromiso es por un porcentaje que escapa de los señalados rangos el monto facturado por cada consorciado se ponderará por un coeficiente que oscila entre el 0.5 y el 1, destacándose que contra 1 se ponderará todos los montos facturados del consorciado que se comprometa a ejecutar obligaciones contractuales en un 50% o más y que los coeficientes menores se aplicarán en forma descendiente y proporcional contra los porcentajes menores. Nosotros hubiéramos preferido que el castigo sea mayor para promover a aquellos postores que cumplen con sus obligaciones y castigar a quienes sólo trafican con las experiencias ajenas, pero admitimos que el esquema tiene cierta lógica.

Falla, sin embargo, al abrirle las puertas de un proceso de selección a un advenedizo que sin aportar experiencia alguna, suscribe el 50% de las obligaciones contractuales mientras que otro integrante del mismo consorcio aporta el íntegro de la experiencia requerida y asume el otro 50%. A este último no se le castiga el monto facturado que aporta para hacerse de la adjudicación gracias al currículum que finalmente le presta a su consorciado. Esa puerta habría que cerrar.

También queda por bloquear el espacio que la Directiva todavía deja para que integren un consorcio personas naturales o jurídicas que asuman obligaciones referidas a actividades de carácter administrativo, de gestión o de organización interna porque eso podría no estar ajustado a la ley a no ser que esas personas naturales o jurídicas se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y estén hábiles para contratar con el Estado, según lo dispuesto en el artículo 36º de la Ley de Contrataciones del Estado que exige que cumplan con estas obligaciones todas las partes de un consorcio.

Según el mismo dispositivo, en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio quienes responderán ante la entidad en forma solidaria por su participación en conjunto en la ejecución del contrato. En la ejecución del contrato, por lo tanto, deben participar todos los integrantes del consorcio y deben hacerlo en conjunto, no cada uno por su cuenta. No es posible, por tanto, que unos participen en la ejecución y otros no. Quienes no participan en la ejecución del contrato, pueden ser subcontratistas o administradores ajenos al mundo de la contratación pública. Esos otros advenedizos no pueden ser consorciados y menos aún acumular experiencias propias con estas prácticas.

Ninguna de estas observaciones, que podrán subsanarse en el camino, desmerecen el esfuerzo del OSCE para corregir los errores detectados e incluso para sacarle la vuelta a un extremo del Reglamento que, en nuestra opinión, transgrede y desnaturaliza lo establecido en la LCE al crear una ponderación que ella no ha previsto. Felicitaciones por ello.

EL EDITOR

Se modifica la Directiva sobre consorcios

El domingo 9 se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 391-2012-OSCE/PRE con la que se aprueba la modificación de los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del acápite 6.5.2 y la precisión del literal e) del acápite 6.4.2 de la Directiva N° 016-2012-OSCE/CD que regula la participación de los consorcios en las contrataciones del Estado. En simultáneo se difundió el Comunicado N° 013-2012-OSCE/PRE con el que se pone en conocimiento de entidades, proveedores y usuarios en general que la Directiva se encuentra publicada en el portal institucional del OSCE.

El comunicado advierte que si la acreditación de la experiencia del postor está prevista como requisito técnico mínimo en las bases, su respectiva verificación se hará en función de la documentación presentada sin aplicar las reglas de la ponderación establecidas en el numeral 4 del acápite 6.5.2 de la señalada Directiva.

Si, por el contrario, la experiencia del postor es un factor de evaluación se deberá primero determinar el porcentaje correspondiente a cada miembro del consorcio respecto del monto facturado por todos ellos que presentan en su propuesta. A continuación se deberá verificar el porcentaje con que cada uno de ellos se compromete a ejecutar las obligaciones vinculadas al objeto del contrato en la eventualidad de que les sea adjudicado el proceso de selección.

Si este último porcentaje no se aleja del anterior en más o en menos del 10% la ponderación no afectará el monto facturado por cada integrante del consorcio lo que constituye, sin ninguna duda, un acierto que modifica sustancialmente el mecanismo que se había puesto en vigencia el 20 de setiembre.

Si el porcentaje es menor que el otro, desbordando los rangos señalados, se aplicará un coeficiente de ponderación de acuerdo a la tabla que la propia Directiva consigna en cuya virtud se castiga al integrante que le ofrece al consorcio un mayor porcentaje de montos facturados respecto del porcentaje con que se compromete a ejecutar las obligaciones vinculadas al objeto del contrato.

Es verdad que la tabla establece coeficientes de ponderación que se aplican sobre los montos facturados por cada integrante del consorcio de acuerdo a los porcentajes con que cada uno de ellos se compromete a ejecutar las obligaciones vinculadas al objeto del contrato. No menos cierto es que la tabla pondera con 1 el monto facturado por el consorciado que se comprometa a ejecutar entre el 50 y el 99% de las obligaciones contractuales. Al que se comprometa a ejecutar montos menores por tanto se le pondera con coeficientes menores hasta llegar al que se compromete a ejecutar el 1% cuyo monto de facturación se pondera con 0.5, de suerte tal que a menor compromiso, siempre que se escape de los rangos del 10% menos o más respecto de la comparación de porcentajes, corresponderá un mayor castigo contra el monto de facturación que se pretende acreditar como experiencia del postor.

Se trata, como es obvio, de impedir en lo posible que un contratista ponga toda la experiencia o gran parte de ella en un consorcio sólo para obtener la adjudicación del proceso y que luego abandone la prestación y todo lo deje en manos del consorciado pequeño que no aporta mayor experiencia. Para el efecto, nosotros siempre hemos sugerido que los porcentajes de acreditación de la experiencia sean los mismos en materia de la ejecución de las obligaciones contractuales o, como admite la Directiva, que se permita una oscilación del orden del 10% más o 10% menos, con cargo a penalizar y eventualmente resolver el contrato en el que no se cumplen tales compromisos.

La Directiva acepta que existan consorciados que asuman obligaciones referidas a actividades de carácter administrativo o de gestión tales como facturación, financiamiento, aporte de cartas fianza o pólizas de caución, entre otras, así como a actividades relacionadas con asuntos de organización interna, tales como representación u otros aspectos que no se relacionan con la ejecución de las prestaciones. Advierte, sin embargo, que para los efectos de acreditar la experiencia del postor no se evaluará la documentación presentada por estos consorciados.

La conciliación como mecanismo opcional de solución de controversias en la LCE

DE LUNES A LUNES

La semana pasada un conciliador me informó que en el Perú existen más de mil centros de conciliación y que de todos ellos, en el mejor de los casos, 60 funcionan correctamente. Tal afirmación no hace más que confirmar mi impresión de que el sistema en términos generales no funciona. Es verdad que en la conciliación prejudicial se han logrado acuerdos importantes en diversas materias. No hay que ignorarlo. También es verdad, sin embargo, que en muchos casos la exigencia de esta instancia encarece y dilata cualquier reclamación. Ese es el extremo que trato de resaltar y que para los efectos de la contratación pública resulta letal –considerando la virtual imposibilidad de que las entidades celebren alguna transacción–, pues de lo que se trata, en esta materia, es de resolver los conflictos de la manera más rápida y eficaz y ese objetivo sólo se logra agilizando procedimientos y no complicándolos, disminuyendo etapas y no aumentándolas, resguardando siempre el debido proceso y la seguridad jurídica pero priorizando el interés general que quiere tener la obra operativa y terminada, el servicio en pleno funcionamiento, los bienes a tiempo y los proyectos mejor encaminados.

Es por ese motivo que no me cansaré de destacar como una acierto de la Ley de Contrataciones del Estado haber incorporado a la conciliación sólo como un mecanismo opcional, obligatorio para aquellos contratos en los que expresamente se hubiere pactado así y voluntario para los casos en los que no estuviese pactado y cualquiera de las partes lo estimase pertinente. Es cierto que en la última reforma de la LCE hubo algún proyecto que quiso introducir la conciliación como una etapa obligatoria. No menos cierto es que la lucidez de los congresistas evitó que se consume eso que hubiese sido un despropósito en el entendido de que las controversias en la contratación pública se extrajeron del ámbito de la competencia del Poder Judicial, entre otras razones, para solucionarlas sin mayores formalidades ni regulaciones, sin mayores instancias ni encajonamientos. A veces parecería que hay quienes no lo comprenden y pretenden más bien complicar sus fórmulas, regulándolas en exceso y colocándoles candados, etapas y zancadillas que lo único que logran es hacer que la nueva vía se parezca cada vez más a la antigua, a aquella que se quiere evitar.

EL EDITOR

Deben eliminarse las especialidades predeterminadas

Reglamento

Dice:

Artículo 220°.- Árbitros

El arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único.

El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados y contar con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.

Se sugiere que diga:

Artículo 220°.- Árbitros

El arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único.

El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados. Los demás árbitros, en el caso de un colegiado, pueden ser profesionales de otras disciplinas.

Comentario:

Se plantea eliminar la especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado para sintonizar con la propuesta de hacer lo propio en el numeral 52.4 del artículo 52º de la LCE.

No nos cansaremos de señalar que una diferencia fundamental entre la vía judicial y la arbitral es que en ésta la administración de justicia es impartida por los jueces que las propias partes eligen y que habitualmente se dedican o pueden dedicarse a otras actividades no necesariamente vinculadas al arbitraje. Esa facultad de las partes de decidir libremente a quiénes se someten, en lo posible debe preservarse sin ataduras ni exigencias. Eso de obligar a que los árbitros sean especialistas en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado crea una exigencia incompatible con la esencia de la institución. No es que el arbitraje promueva que cualquiera se desempeñe como árbitro. Todo lo contrario, la institución pretende que cada parte designe, en uso de sus legítimas atribuciones, a los árbitros que estime más capacitados para resolver cada controversia en el entendido de que los litigios pueden tratar sobre materias muy complejas para las que la real especialidad del árbitro deviene en fundamental, especialidad que, sin embargo, no tiene ninguna relación con las predeterminadas que la norma contempla que terminan siendo muy generales frente a la diversidad de desavenencias que deben dilucidarse.

Reiteradamente se ha señalado el caso del profesional altamente calificado al que no le interesa en absoluto ser árbitro pero que puede ser  requerido, eventualmente una vez en su vida, para integrar un tribunal sobre una disciplina muy sofisticada. El concurso de ese profesional no puede ser vetado sino alentado. Ello, no obstante, la norma tal como está concebida no le permite contribuir con sus conocimientos a la resolución de conflictos particularmente complejos. Y eso está mal.

El artículo también se ocupa (resaltado en azul), según nuestro planteamiento, de los demás árbitros que en el caso de un tribunal pueden ser profesionales de otras disciplinas. Se omite la exigencia de que sean expertos, al igual que en la propuesta para modificar el numeral 52.4 del artículo 52º de la LCE, porque eso da pie para que más adelante se quiera definir quiénes son expertos y quiénes no lo son, con lo que se vuelve a lo mismo: a introducir nuevas ataduras. Si alguna parte no elige a un especialista será su riesgo. Y si elige a quien no debe, la transparencia y la publicidad con que se rodea al arbitraje en la contratación pública pondrá en evidencia las malas prácticas, licuará al árbitro deshonesto, pulverizará su futuro y, de resultar procedente, lo pondrá en la picota de la acción penal.

Tiene que garantizarse la voluntad de las partes

Modificaciones al Reglamento de la LCE

Dice:

Artículo 216°.- Convenio Arbitral

En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato.

El OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente.

Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.

En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se aplicará lo dispuesto en el numeral 52.10 del artículo 52º de la Ley.

Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje - OSCE, cuya cláusula tipo es:

“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento”.

Cuando el convenio arbitral disponga que la organización y administración del arbitraje se encontrará a cargo del SNA-OSCE, se entenderá que las partes han aceptado sujetarse a las disposiciones de su Reglamento y a las decisiones de sus órganos.

Asimismo, en caso el convenio arbitral señale que la organización y administración del arbitraje estará a cargo de cualquiera de los órganos funcionales del OSCE, se entenderá que dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE.

Se sugiere que diga:

Artículo 216°.- Convenio Arbitral

En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato.

El OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente.

Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.

En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se aplicará lo dispuesto en el numeral 52.10 del artículo 52º de la Ley.

Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje - OSCE, cuya cláusula tipo es:

“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento”.

Si se hace referencia a una institución arbitral, ésta organizará y administrará el arbitraje, salvo que el postor adjudicatario haya planteado en su propuesta someter cualquier controversia a otra institución arbitral o un arbitraje ad hoc, en cuyo caso, de no llegarse a ningún acuerdo hasta antes de la suscripción del contrato, se procederá a un sorteo para optar por uno u otro planteamiento.

Cuando el convenio arbitral disponga que la organización y administración del arbitraje estará a cargo del SNA-OSCE, se entenderá que las partes han aceptado sujetarse a las disposiciones de su Reglamento y a las decisiones de sus órganos.

Asimismo, en caso que el convenio arbitral señale que la organización y administración del arbitraje estará a cargo de cualquiera de los órganos funcionales del OSCE, se entenderá que dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE.

Comentario:

Se reproduce (resaltado para distinguirlo) como antepenúltimo párrafo el mismo párrafo que se plantea incorporar en el numeral 52.10 del artículo 52º de la LCE (PROPUESTA 295) a efectos de hacerle espacio al arbitraje institucional y de garantizar la voluntad de las partes: de la entidad para incluir la cláusula modelo de cualquier centro y la de los postores para manifestar su desacuerdo a través de un planteamiento alternativo, bien sea a favor de otra institución arbitral o de un arbitraje ad hoc. La razón de introducir este párrafo tanto en la Ley como en el Reglamento es en realidad la de asegurarse que forme parte de la legislación, si entra en la LCE en buena hora. Si no, entrará al Reglamento. Si entra en ambos textos, mejor. Es verdad que no por reiterarlo se torna más efectivo. No menos cierto es que sugiriéndolo para los dos, si no entra en uno, existe la posibilidad y la esperanza de que entre en el otro.

Adecuar la norma a los cambios propuestos

MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DE LA LCE

En línea con lo que PROPUESTA ha planteado en las últimas semanas, sugerimos en esta edición centenaria algunos cambios adicionales en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado destinados a adecuar sus disposiciones a las ideas difundidas respecto de la propia Ley.

Del artículo 144º del Reglamento se sugiere eliminar la última oración; del artículo 170º, el segundo párrafo; del 176º, el penúltimo párrafo; del 177º, la última oración; del artículo 179º, la última oración del numeral 2 y el segundo párrafo del numeral 3; del artículo 181º, el último párrafo; del artículo 184º, la última oración del penúltimo párrafo; del artículo 199º, los dos últimos párrafos; del artículo 201º, el último párrafo; del artículo 209º, el penúltimo párrafo; del artículo 210º, la última oración del numeral 3; del artículo 211º, la última oración del penúltimo párrafo; del artículo 212º, la última oración del penúltimo párrafo y el último párrafo.

Comentario:

Se sugiere eliminar de los artículos 144°, 170, 175°, 176°, 177°,179°, 181°, 184°, 199°, 201°, 209°, 210°, 211°y  212° toda referencia a los plazos parciales para iniciar la conciliación y/o el arbitraje habida cuenta de que se ha propuesto devolverle su plena e irrestricta vigencia al plazo de caducidad previsto en el numeral 52.2 del artículo 52º de la Ley de Contrataciones del Estado.

No olvidarse de ningún concepto

Dice:

Artículo 175°.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

1.Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.

3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y,

4. Por caso fortuito o fuerza mayor.

El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.

La Entidad debe resolver sobre dicha solicitud y notificar su decisión al contratista en el plazo de diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.

Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del gasto general variable, el costo directo.

Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte de la Entidad podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la comunicación de esta decisión.

Se sugiere que diga:

Artículo 175°.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

1.Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.

3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y,

4. Por caso fortuito o fuerza mayor.

El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.

La Entidad debe resolver sobre dicha solicitud y notificar su decisión al contratista en el plazo de diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.

Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del gasto general, el correspondiente costo directo y la utilidad.

Comentario:

En lo que respecta al artículo 175º se sugiere un cambio adicional a efectos de eliminar la referencia al gasto general variable y dejarlo en gasto general sin mayor precisión por cuanto en consultoría de obras hay un solo gasto general que se expresa en un porcentaje ideal que se calcula sobre las remuneraciones y las leyes sociales y no hay ningún gasto general fijo ni variable. Igualmente se propone incluir los costos directos y la utilidad en el entendido de que si se aprueba una ampliación de plazo por una causa no imputable al contratista corresponde reconocerle todo lo que se le hubiera pagado en la eventualidad de que la duración del contrato habría sido el nuevo extendido y no el original.

Conciliación en cualquier momento

Dice:

Artículo 214°.- Conciliación

Cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170, 175°, 176°, 177°,179°, 181°, 184°, 199°, 201°, 209°, 210°, 211°y  212° en concordancia con lo dispuesto en el numeral 52.2 del artículo 52º de la Ley, debiendo iniciarse este  procedimiento ante un Centro de Conciliación Público o acreditado por el Ministerio de Justicia.

Las actas de conciliación deberán ser remitidas al OSCE para su registro y publicación, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas.

Se sugiere que diga:

Artículo 214°.- Conciliación

Cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 52.2 de la Ley, debiendo iniciarse este  procedimiento ante un Centro de Conciliación Público o acreditado por el Ministerio de Justicia.

Las actas de conciliación deberán ser remitidas al OSCE para su registro y publicación, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas.

Comentario:

Se plantea eliminar toda referencia a los plazos parciales para iniciar la conciliación previstos en distintos artículos del Reglamento que también se reformulan.

Arbitraje sin plazos perentorios

Dice:

Artículo 215°.- Inicio del Arbitraje

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170, 175°, 176°, 177°, 179º, 181º, 184º, 199°, 201°, 209°, 210°, 211°y 212°, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 52. 2 del artículo 52º de la Ley.

De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.

Si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial.

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto de la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.

El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado, pudiendo el OSCE brindar servicios de organización y administración en los arbitrajes administrativos que se encuentren bajo el régimen de contratación pública y de acuerdo a las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto.

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 52.2 del artículo 52º de la Ley, la parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe poner su solicitud en conocimiento del OSCE dentro del plazo de quince (15) días hábiles de formulada, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando éste designe a los árbitros.

Se sugiere que diga:

Artículo 215°.- Inicio del Arbitraje

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 52.2 de la Ley.

De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.

Si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá estar concluido antes de iniciarse el arbitraje.

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto de la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.

El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado, pudiendo el OSCE brindar servicios de organización y administración en los arbitrajes administrativos que se encuentren bajo el régimen de contratación pública y de acuerdo a las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto.

Comentario:

Se plantea eliminar toda referencia a los plazos parciales para iniciar tanto la conciliación como el arbitraje previstos en distintos artículos del Reglamento que también se reformulan. Sólo queda la exigencia de efectuar la conciliación si es que está pactada.

DE LUNES A LUNES

Foro y entrevista en el nuevo centenario

El lunes el canal de internet del Colegio de Ingenieros del Perú (www.rtvciplima.com) entrevistará a las 6 pm. a nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés sobre las últimas modificaciones que han entrado en vigencia el 20 de setiembre en la Ley de Contrataciones del Estado y en su Reglamento. El doctor Gandolfo le ha ofrecido al ingeniero Néstor Huamán Guerrero que dirige el canal y que conducirá el reportaje, hacer una revisión de todos los cambios en materia arbitral reproduciendo en forma resumida los alcances de la presentación que hizo en el Consejo Departamental de Lima del CIP el martes pasado en el marco del foro organizado en el local de San Isidro y ante una nutrida asistencia, evento en el que también participaron el doctor Christian Stein Cárdenas y el ingeniero Walter Vicente Montes.

PROPUESTA invita a sus lectores a sintonizar este canal de internet o a visitar el sitio para escuchar las opiniones de nuestro editor. Lo hace en la semana en que, como jugando, llegamos a la edición 300. Todavía con el pulso firme y la esperanza entera. Confiando en que mejores vientos soplarán en defensa de aquello por lo que dimos recordadas batallas en los últimos treinta años, la mitad de los cuales los hemos pasado bregando en plazas y auditorios diversos así como en distintos escenarios y circunscripciones, por difundir las bondades de un modelo que día y a día sufre los avatares de quienes, inspirados en su buena fe, retrasan su crecimiento y su expansión. Que esas buenas intenciones no terminen de ahogar el desarrollo. Ese es nuestro deseo en este nuevo centenario.

EL EDITOR

El Tribunal de Contrataciones del Estado ya está completo con sus doce vocales

Finalmente el Tribunal de Contrataciones del Estado completó los doce vocales que debe tener con la designación, mediante Resolución Suprema Nº 070-2012-EF, de Carmen Amelia Castañeda Pacheco y Renato Adrián Delgado Flores. La doctora Castañeda es abogada egresada de la Universidad San Martín de Porres y con maestrías de Derecho Internacional Económico y Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú así como otros cursos diversos. Ha acumulado importante experiencia en la magistratura habiendo integrado el Poder Judicial como jueza suplente civil y en lo contencioso administrativo así como jueza de paz. El doctor Delgado también es abogado, vinculado al mundo arbitral. Ha sido jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Autoridad Autónoma del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao (AATE).

Por su parte, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, mediante Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, ha ratificado a la doctora María Rojas Villavicencio de Guerra como presidenta del Tribunal y ha procedido a recomponer las salas. La Primera Sala sigue presidida por Héctor Inga Huamán y ahora está conformada por Violeta Lucero Ferreyra Coral y Mario Arteaga Zegarra. La Segunda Sala estará encabezada por Mariela Sifuentes Huamán e integrada por Ana Teresa Revilla Vergara y Juan Vargas de Zela. La Tercera Sala será liderada por Víctor Manuel Villanueva Sandoval y conformada por la nueva vocal Carmen Amelia Castañeda Pacheco y María Elena Lazo Herrera. La Cuarta Sala, que se repone porque estaba desactivada, será comandada por María Rojas Villavicencio, la presidenta del Tribunal, que tendrá como vocales a María Hilda Becerra Farfán y el recientemente nombrado Renato Adrián Delgado Flores.

PROPUESTA les desea toda clase de éxitos a los nuevos vocales y a las nuevas cuatro salas reconformadas a las que se traslada cada vocal con los expedientes que hubiere tenido asignados previamente en su sala de origen. Que sus decisiones estén siempre inspiradas en la mejor tradición jurídica peruana y que marquen el derrotero por el que debe transitar la contratación pública en nuestro país. Suerte para todos ellos.

Adecuar la norma a los cambios propuestos

Modificaciones al Reglamento de la LCE

En línea con lo que PROPUESTA ha planteado en las últimas semanas, sugerimos en esta edición centenaria algunos cambios adicionales en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado destinados a adecuar sus disposiciones a las ideas difundidas respecto de la propia Ley.

Del artículo 144º del Reglamento se sugiere eliminar la última oración; del artículo 170º, el segundo párrafo; del 176º, el penúltimo párrafo; del 177º, la última oración; del artículo 179º, la última oración del numeral 2 y el segundo párrafo del numeral 3; del artículo 181º, el último párrafo; del artículo 184º, la última oración del penúltimo párrafo; del artículo 199º, los dos últimos párrafos; del artículo 201º, el último párrafo; del artículo 209º, el penúltimo párrafo; del artículo 210º, la última oración del numeral 3; del artículo 211º, la última oración del penúltimo párrafo; del artículo 212º, la última oración del penúltimo párrafo y el último párrafo.

Comentario:

Se sugiere eliminar de los artículos 144°, 170, 175°, 176°, 177°,179°, 181°, 184°, 199°, 201°, 209°, 210°, 211°y  212° toda referencia a los plazos parciales para iniciar la conciliación y/o el arbitraje habida cuenta de que se ha propuesto devolverle su plena e irrestricta vigencia al plazo de caducidad previsto en el numeral 52.2 del artículo 52º de la Ley de Contrataciones del Estado.

No olvidarse de ningún concepto

Dice:

Artículo 175°.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

1.Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.

3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y,

4. Por caso fortuito o fuerza mayor.

El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.

La Entidad debe resolver sobre dicha solicitud y notificar su decisión al contratista en el plazo de diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.

Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del gasto general variable, el costo directo.

Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte de la Entidad podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la comunicación de esta decisión.

Se sugiere que diga:

Artículo 175°.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

1.Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.

3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y,

4. Por caso fortuito o fuerza mayor.

El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.

La Entidad debe resolver sobre dicha solicitud y notificar su decisión al contratista en el plazo de diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.

Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del gasto general, el correspondiente costo directo y la utilidad.

Comentario:

En lo que respecta al artículo 175º se sugiere un cambio adicional a efectos de eliminar la referencia al gasto general variable y dejarlo en gasto general sin mayor precisión por cuanto en consultoría de obras hay un solo gasto general que se expresa en un porcentaje ideal que se calcula sobre las remuneraciones y las leyes sociales y no hay ningún gasto general fijo ni variable. Igualmente se propone incluir los costos directos y la utilidad en el entendido de que si se aprueba una ampliación de plazo por una causa no imputable al contratista corresponde reconocerle todo lo que se le hubiera pagado en la eventualidad de que la duración del contrato habría sido el nuevo extendido y no el original.

Conciliación en cualquier momento

Dice:

Artículo 214°.- Conciliación

Cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170, 175°, 176°, 177°,179°, 181°, 184°, 199°, 201°, 209°, 210°, 211°y  212° en concordancia con lo dispuesto en el numeral 52.2 del artículo 52º de la Ley, debiendo iniciarse este  procedimiento ante un Centro de Conciliación Público o acreditado por el Ministerio de Justicia.

Las actas de conciliación deberán ser remitidas al OSCE para su registro y publicación, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas.

Se sugiere que diga:

Artículo 214°.- Conciliación

Cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 52.2 de la Ley, debiendo iniciarse este  procedimiento ante un Centro de Conciliación Público o acreditado por el Ministerio de Justicia.

Las actas de conciliación deberán ser remitidas al OSCE para su registro y publicación, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas.

Comentario:

Se plantea eliminar toda referencia a los plazos parciales para iniciar la conciliación previstos en distintos artículos del Reglamento que también se reformulan.

Arbitraje sin plazos perentorios

Dice:

Artículo 215°.- Inicio del Arbitraje

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170, 175°, 176°, 177°, 179º, 181º, 184º, 199°, 201°, 209°, 210°, 211°y 212°, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 52. 2 del artículo 52º de la Ley.

De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.

Si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial.

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto de la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.

El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado, pudiendo el OSCE brindar servicios de organización y administración en los arbitrajes administrativos que se encuentren bajo el régimen de contratación pública y de acuerdo a las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto.

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 52.2 del artículo 52º de la Ley, la parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe poner su solicitud en conocimiento del OSCE dentro del plazo de quince (15) días hábiles de formulada, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando éste designe a los árbitros.

Se sugiere que diga:

Artículo 215°.- Inicio del Arbitraje

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 52.2 de la Ley.

De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.

Si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá estar concluido antes de iniciarse el arbitraje.

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto de la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.

El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado, pudiendo el OSCE brindar servicios de organización y administración en los arbitrajes administrativos que se encuentren bajo el régimen de contratación pública y de acuerdo a las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto.

Comentario:

Se plantea eliminar toda referencia a los plazos parciales para iniciar tanto la conciliación como el arbitraje previstos en distintos artículos del Reglamento que también se reformulan. Sólo queda la exigencia de efectuar la conciliación si es que está pactada.

Sanciones que transgreden la LCE

DE LUNES A LUNES

El numeral 52.8 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, se ocupa ahora, como consecuencia de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 29873, de la obligación que tienen los árbitros a) de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; b) de actuar con transparencia; y, c) de sustentar, cuando corresponda, haberse apartado del orden de prelación previsto en el numeral 52.3. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y debe ser sancionado administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan en el marco de la LCE y su Reglamento y con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE. El mismo numeral concluye señalando que la sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el arbitraje administrado por el OSCE o por otra institución que lleve adelante el proceso.

El literal k) del artículo 58º de la misma LCE, por otra parte, reconoce como función del OSCE la de imponer sanciones a los proveedores y a los “árbitros en los casos previstos en la presente ley.” Se refiere sin ninguna duda a los únicos tres casos de incumplimiento de las obligaciones señaladas en el numeral 52.8.

En el artículo 238º del Reglamento, modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, se define con más precisión cuándo se configuran los dos primeros incumplimientos. Respecto del primero, el de no informar, refiere que “se configurará cuando se haya declarado fundada la recusación interpuesta contra el árbitro dentro del plazo correspondiente.” Nosotros hemos cuestionado que eso es como llover sobre mojado porque el árbitro que había estimado que la recusación que se le había formulado no tenía fundamento, no sólo debe marcharse del proceso sino someterse a la sanción que le impondrá el Tribunal de Contrataciones del Estado. Pese a ello, admitamos que es una forma válida de que el incumplimiento pueda evidenciarse lo que generará, sin embargo, una estampida de árbitros que preferirán retirarse de cualquier arbitraje en cuanto sean recusados para evitar correr el riesgo de que el resultado de este cuestionamiento termine inhabilitándolos, con lo que perderían soga y cabra.

Ello, no obstante, el mismo artículo dice que “el Tribunal debe determinar la configuración de la infracción […] aún cuando no exista pronunciamiento sobre el fondo de la recusación por renuncia del árbitro recusado o no se haya presentado recusación en el plazo correspondiente.” Un árbitro puede informar, como lo señalamos en PROPUESTA 286, todos los hechos que eventualmente podrían afectar su independencia, imparcialidad y autonomía pero evidentemente no puede informar todo lo que debería a juicio de una contraparte particularmente hostil. Hay contrapartes que se esmeran en encontrar circunstancias que explotan de la mejor forma que pueden presentándolas de una manera tal que logran en ocasiones captar la atención de las cortes u órganos que deben resolver las recusaciones. A veces éstas son declaradas fundadas pero no porque el árbitro deliberadamente y de mala fe haya omitido revelarlas sino porque no lo entendió trascendente, no le descubrió el ángulo que podía afectarlo o simplemente no lo recordó.

En ese contexto imaginar que se configura una infracción incluso cuando el árbitro recusado renuncia y por consiguiente queda sin resolverse el fondo del cuestionamiento o cuando no se produce ninguna recusación pero a juicio del Tribunal no se ha cumplido cabalmente con el deber de informar resulta de lo más absurdo porque abre las puertas al espionaje y a la delación cuando no al contubernio y al compadrazgo para los efectos de eliminar a los indeseables y proteger a los áulicos.

Lo más grave, sin embargo, es que ese extremo del Reglamento también transgrede y desnaturaliza a la LCE que no ha creado ningún incumplimiento en relación a lo que supuestamente debió declararse, no se declaró y alguien lo imagina, contraviniendo lo consagrado en el inciso 8 del artículo 118º de la Constitución Política del Estado.

EL EDITOR

Las posiciones no son siempre divergentes

Encuentro organizado por la PUCP y el OSCE

Con rotundo éxito se realizó el miércoles 21 y jueves 22 el seminario organizado por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado sobre las modificaciones a la LCE y a su Reglamento. El Centro Empresarial PUCP de la calle Esquilache estuvo abarrotado de un público de alto nivel en el que destacaron funcionarios y ejecutivos de entidades públicas y de empresas del sector privado, árbitros, abogados, ingenieros, proveedores diversos, entre otros.

El primer día se trató, en un primer bloque, sobre las principales características del arbitraje en la contratación pública y estuvo a cargo de Jorge Herrera Guerra del OSCE que hizo un resumen de las disposiciones vigentes aplicables a los árbitros y del doctor Franz Kundmüller Caminiti que reveló los resultados de una investigación muy interesante sobre los procesos arbitrales en el Perú.

En el segundo bloque el presidente de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, doctor Héctor Inga Huamán, hizo un recuento de las nuevas facultades que tiene el OSCE para sancionar a los árbitros y ofreció las mayores seguridades de que éstas serán ejercidas con mucha prudencia. Un compromiso similar ofreció la vocal doctora María Hilda Becerra Farfán quien solicitó el concurso de todos para sacar adelante al país.

A su turno, el doctor Gonzalo García Calderón hizo referencia a las atribuciones que en esta misma materia tienen otras instituciones arbitrales en otras jurisdicciones poniendo especial énfasis en los riesgos que las que aquí se han establecido puedan conducir a excesos. En el mismo sentido, nuestro editor, el doctor Ricardo Gandolfo Cortés pasó revista a las principales modificaciones incorporadas en la LCE y en su Reglamento destacando algunas contradicciones que deberían subsanarse.

El segundo día estuvo dedicado a la nueva causal de anulación de laudos. El doctor Julio César Martín Wong, presidente de la Sala Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, imaginó algunas formas en las que se resolverían los recursos que se interpongan en el futuro. El doctor Samuel Abad Yupanqui reflexionó sobre la constitucionalidad de la causal y de su eventual desarrollo en tanto que el doctor Ricardo Rodríguez Ardiles se preguntó válidamente si la disposición que exige sustentar los casos en los que el árbitro se aparta del nuevo orden de prelación no es una demostración de que éste no es lo obligatorio que se pensaba. Por último, el doctor Fernando Cantuarias Salaverry fustigó las innovaciones subrayando que lo que se quiere es destruir el arbitraje y coincidió con los especialistas que sostuvieron firmemente que no existe ningún arbitraje administrativo.

El miércoles actuó como moderadora la doctora Fabiola Paulet Monteagudo, directora del OSCE, y el segundo día, el doctor César Guzmán Barrón, director del Centro de Análisis y Resolución de Controversias de la PUCP quien además clausuró el concurrido evento en el que se encontraron autoridades y especialistas del sector público y privado que no siempre tienen, como se puso en evidencia, posiciones divergentes sobre materias con las que conviven diariamente.

Mañana martes: Nuevo Foro en el Consejo Departamental del CIP

Mañana martes 27 a las 6 pm. en el local del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú se desarrollará un Foro sobre las Implicancias de las Modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado en el Arbitraje organizado por el ingeniero Nestor Huamán Guerrero, presidente del Centro de Arbitraje del CDL CIP, en el que expondrá nuestro editor, doctor Ricardo Gandolfo Cortés, así como el doctor Christian Stein Cárdenas y el ingeniero Walter Vicente Montes. Actuarán como panelistas los ingenieros Eduardo Anglas Cisneros, Carlos Llanos Guiño y los doctores Flavio Zenitagoya Bustamante, Jhanett Sayas Orocaja y Fidel Castro Machado. Mayores informes en los teléfonos 2025045 y 2025069 o al correo electrónico: ccarbitraje@ciplima.org.pe.

La regulación sobre consorcios desnaturaliza la LCE

Seguimos tercamente haciendo nuestros propios planteamientos

Reglamento

Dice:

Artículo 48°.- Acreditación de la experiencia del Consorcio

El consorcio podrá acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados, previamente ponderados, de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria.

La ponderación de tales montos facturados se efectuará sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.

La documentación válida para acreditar la experiencia del consorcio, así como el método de evaluación, serán indicados en la Directiva que el OSCE apruebe para tal efecto.

Se sugiere que diga:

Artículo 48°.- Acreditación de la experiencia del Consorcio

El consorcio podrá acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria.

Comentario:

Se plantea regresar este artículo al texto que tenía antes del 20 de setiembre. Entre otras razones, porque la ponderación no figura en la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y se supone que el Reglamento debía ajustarse a las novedades que trajo consigo la Ley N° 29873. Al no estar prevista en la ley, deviene en ilegal crearla en una norma de inferior jerarquía que debe limitarse a regularla, sin transgredirla ni desnaturalizarla, según el expreso mandato contenido en el inciso 8 del artículo 118° de la Constitución Política del Estado. Incumplir con este precepto acarrea la automática inconstitucionalidad de la norma en el extremo en que colisiona con la Constitución.

Nótese que el artículo 36° de la LCE, al ocuparse de las ofertas en consorcio, refiere, lo que se sabe, que su uso no implica la creación de una persona jurídica diferente de los postores que lo conforman. El mismo dispositivo refiere que las partes que lo constituyen responden solidariamente por todas las consecuencias de su participación individual en el proceso de selección o de su participación en conjunto en la ejecución del respectivo contrato. Al parecer, el legislador ha querido destacar que la responsabilidad es mancomunada durante la competencia y solidaria durante el desarrollo de la prestación de que se trate.

El artículo concluye señalando que los consorcios deberán designar un representante común con poderes suficientes y que las partes que lo integran deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y encontrarse hábiles para contratar con el Estado. No dice absolutamente nada respecto a la forma en que se evaluará su experiencia ni delega ni le transfiere al Reglamento algún encargo específico sobre este particular como sí lo hace en otros casos.

Sólo dos artículos más adelante, en el artículo 38°, por ejemplo, al abordar el tema de los adelantos, la LCE precisa que a solicitud del contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases, la entidad podrá entregar adelantos pero luego agrega “en los casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento.” En un segundo párrafo añade que “el adelanto se amortizará en la forma que establezca el Reglamento.” No hay ninguna duda de que la ley aquí le hace un encargo específico o, para mejor decir, dos encargos específicos al Reglamento y que éste debe cumplir sin incurrir, al hacerlo, en ninguna ilegalidad o inconstitucionalidad. En el caso de los consorcios no hay delegación alguna y por tanto el Reglamento no puede abocarse a regular nada que pueda desbordar o ir más allá de lo indicado en la ley.

La verdad, sin embargo, es que el Reglamento se ha extralimitado. Ha desbordado los parámetro que la ley ha impuesto, al crear una ponderación en cuya virtud los montos facturados por cada postor que conforma un consorcio terminan disminuyendo por el solo hecho de participar en el proceso en forma conjunta con otro o con otros, en obvio beneficio de los proveedores extranjeros frente a los nacionales como lo hemos manifestado desde un principio (PROPUESTA 287).

El Reglamento ha pretendido combatir, es cierto, el tráfico de experiencias que se advierte mayormente en las licitaciones para la ejecución de obras en las que determinados postores prácticamente arriendan sus experiencias para asegurar la buena pro pero que en cuanto la alcanzan, abandonan a sus consorciados para que éstos solos asuman la carga de un trabajo que encarado de esa forma termina mal en la mayoría de los casos.

La manera de enfrentar esa distorsión es simplemente obligando a que los postores participen en las prestaciones con los mismos porcentajes o con porcentajes muy similares a los que acreditan como parte de sus experiencias. Si algún postor no acredita ningún monto contratado pues no puede formar parte del consorcio o deberá limitarse a suscribir porcentajes mínimos o a aparecer como subcontratista.

Por de pronto, sólo cabe regresar al texto anterior del artículo 48º.