domingo, 25 de septiembre de 2011

Agilizan proyectos y procesos

Es un error facultar a las entidades
a contratar directamente
con las universidades públicas
la elaboración de estudios
y expedientes técnicos


El martes 20 salió publicado en el diario oficial el Decreto de Urgencia N° 054-2011 expedido en Palacio de Gobierno en la víspera estableciendo un régimen excepcional para agilizar proyectos a propósito del riesgo de que exista un importante retraso en la ejecución de la inversión pública a nivel regional y local que podría conducir a un superávit fiscal mayor al previsto en el marco macroeconómico multianual para el período 2012-2014 y que podría extenderse a los primeros meses del próximo año si es que no se efectúan los procesos de selección correspondientes a las inversiones que deben iniciarse en el 2012.

El dispositivo reconoce que el superávit acumulado en la primera parte de este año deja espacio para impulsar y asegurar la ejecución de proyectos de inversión pública, en agua potable, saneamiento, infraestructura urbana y educativa a cargo de los gobiernos regionales y locales así como de entidades prestadoras de servicios de saneamiento, sin alejarse de la meta de un superávit de 0,8% previsto para este año, lo que permitirá proveer a la población de servicios de agua y alcantarillado, pistas, veredas y otras vías de acceso, contribuyendo a resolver problemas de salubridad y al mejoramiento de barrios urbano marginales y de infraestructura educativa a nivel nacional.

La idea es adelantar y agilizar la convocatoria de los procesos de selección para la ejecución de proyectos de inversión que deben iniciarse en el 2012 y crear un mecanismo de incentivos a través de un bono a la ejecución eficaz de proyectos a favor de los gobiernos regionales y locales así como transferir saldos presupuestales de los ministerios de Vivienda, Construcción y Saneamiento y del ministerio de Educación a favor de esos gobiernos y de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento y de infraestructura urbana y educativa.

El dispositivo también reconoce que como consecuencia de la restitución de la Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía se ha ocasionado un desfinanciamiento en los gobiernos regionales de Amazonas, Madre de Dios y Ucayali que corresponde atender como igualmente corresponde atender la situación de informalidad minera que debe reorientarse hacia la agricultura creando polos de desarrollo de mayor rentabilidad.

En base a estas consideraciones se estima necesario dotar de 518 millones 924 mil 864 nuevos soles a favor de los señalados gobiernos regionales y 370 millones a favor del ministerio de Transportes y Comunicaciones para que mantenga en condiciones de ser transitadas las vías a nivel nacional.

En la primera disposición complementaria final de este nuevo Decreto de Urgencia se estipula que la contratación de la ejecución de las obras comprendidas dentro de sus alcances se sujetará al proceso de selección para agilizar proyectos que se inserta dentro de la norma y que ofrece una pauta de lo que se está pensando en materia de contrataciones públicas en las más altas esferas del Estado.

El proceso unifica en una sola etapa a la formulación y absolución de consultas y observaciones y acorta en general todos los plazos para las distintas actividades. En cuanto a las observaciones permite que éstas sean elevadas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) pero sólo al día siguiente de la notificación a través del SEACE del pliego de absolución, distinguiéndose del régimen vigente que sólo faculta esta instancia para el caso de procesos cuyo valor referencial sea igual o superior a 300 UIT. En materia de apelaciones el nuevo procedimiento ha conservado la posibilidad de recurrir sea a la propia entidad, cuando se trate de valores referenciales de hasta 600 UIT, o al OSCE, cuando supere ese límite.

En todo lo demás rige la Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.

Lo que no es acertado es facultar a las entidades a contratar directamente con las universidades públicas la elaboración de los estudios de pre inversión y de factibilidad, según corresponda, así como el expediente técnico y/o estudio definitivo cuando, en razón de su costo de oportunidad, dicha contratación resulte más eficiente y técnicamente viable, tal como lo dispone la segunda disposición complementaria del Decreto de Urgencia. En el pasado se han ensayado fórmulas similares y han terminado en rotundos fracasos, de un lado porque las universidades, especialmente las públicas y –peor aún– en provincias, desafortunadamente no están en condiciones de ofrecer esos servicios y, de otro lado, porque esas mismas universidades, sin cuadros especializados y sin experiencias suficientes, se lanzan a competir deslealmente con los ingenieros, arquitectos y demás profesionales que se ocupan de estas tareas con singular éxito sea a título individual, de manera independiente o integrando empresas consultoras de reconocido prestigio nacional e internacional. Eso hay que corregir para no repetir errores que ya se creían superados.

Descansa en paz: Ricardo Malchowski

El jueves 22 dejó de existir, a los 89 años de edad, Ricardo de Jaxa Malachowski Benavides, distinguido arquitecto e ingeniero. Durante su amplia y exitosa trayectoria diseñó importantes obras entre las que destacan la Residencial Limatambo, los hoteles César y Sheraton y los Hospitales del Niño, de la Fuerza Aérea, del Cusco y de San José de Costa Rica así como el Hospital Edgardo Rebagliati. También son sus obras el edificio del Banco de la Industria de la Construcción (hoy ministerio de Economía y Finanzas), la Torre Trecca del antiguo IPSS, el edificio de la Compañía Peruana de Vapores, el Anglo Peruano y el Lafayette, que fue el más alto en su momento. Estudió en la antigua Escuela Nacional de Ingenieros y posteriormente hizo dos especialidades en el extranjero, una en hotelería y otra en hospitales y laboratorios en la U.S. Public Health Service de Washington. Desde muy temprana edad acompañó en la inspección de sus obras a su padre, el arquitecto polaco Ricardo Jaxa Malachowski Kulisicz, quien diseñó el edificio Rímac y parte del Palacio de Gobierno, entre otras obras. En la Universidad Nacional de Ingeniería ha sido profesor durante diez años. Fallece siendo miembro de la junta directiva de la Asociación Peruana de Consultoría, institución gremial a la que dedicó gran parte de sus últimos años. Que descanse en paz y que las nuevas generaciones de arquitectos, entre los que figura su hijo, Ricardo Malachowski Rebagliati, que queda al frente de la oficina que ya tiene más de un siglo ininterrumpido de actividades, continúen con su valioso legado.
EL EDITOR

Se reducen a dos las salas del Tribunal

También se ha ratificado a la presidenta Ada Basulto
hasta que se designen a los nuevos vocales
y se ha cesado en sus funciones a aquellos
que no se presentaron al proceso de evaluación


Mediante Decreto Supremo N° 172-2011-EF publicado el martes pasado en “El Peruano” se dictaron nueva medidas destinadas a fortalecer al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en armonía con lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 048-2011 y a propósito de la advertencia que este organismo cursó al ministerio de Economía y Finanzas en el sentido de que si el Tribunal de Contrataciones del Estado no resuelve dentro de los plazos previstos los procedimientos sancionadores, éstos pueden prescribir generándose un efecto contrario al que se pretende. Esa eventualidad, sin duda, puede producirse más aún ahora, en circunstancias en que ha concluido la designación de cinco vocales del Tribunal que no se presentaron al proceso de evaluación, según la Resolución Suprema N° 068-2011-EF, difundida el mismo día y aprobada de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 163-2011-EF.

Según la nueva norma, el plazo de prescripción establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, para los procedimientos sancionadores que se encuentren en trámite, se suspende, durante dos meses o hasta que se designe a los nuevos vocales conforme a la normatividad vi-gente, lo que ocurra primero.

También se dispone que el Consejo Directivo del OSCE apruebe los lineamientos que sean necesarios para realizar el seguimiento de los procedimientos sancionadores que se encuentren en trámite y que se suspenderán como consecuencia de la entrada en vigencia de esta norma.

Por último y a fin de garantizar la continuidad del Tribunal, se establece que los vocales que se presentaron al proceso de evaluación permanezcan en sus cargos hasta que se designe a los nuevos vocales. Para estos efectos, mediante la Resolución N° 589-2011-OSCE/ PRE, publicada el viernes 23, se ratificó a la presidenta del Tribunal, doctora Ada Rosa Basulto Liewald, y se procedió a reconformar las salas reduciéndolas de cuatro a sólo dos e integrándolas con los cuatro vocales que quedan en funciones. La primera Sala estará presidida por la doctora Basulto y la conformarán las doctoras Patricia Mercedes Seminario Zavala y Wina Grely Isasi Berrospi. La segunda estará presidida por la doctora Seminario y estará integrada por la doctora Basulto y el doctor Carlos Fernando Fonseca Oliveira.

domingo, 18 de septiembre de 2011

Lo perfecto es enemigo de lo bueno

DE LUNES A LUNES

Nunca está demás volver sobre lo mismo. Más aún cuando se viven momentos de incertidumbre en los que no se sabe lo que vendrá. Nos referimos a la opción del legislador que puede sentirse tentado a elaborar lo mejor. Le mieux est l'ennemi du bien es una frase de Voltaire que nos recuerda la falacia del Nirvana: lo perfecto es enemigo de lo bueno. En el esfuerzo por satisfacer ese anhelo se incurre a menudo en errores más graves de los que se pretende subsanar.

La reflexión viene a cuento a propósito de la promulgación del Decreto de Urgencia Nº 048-2011 que abre las puertas a la reforma de la Ley de Contrataciones del Estado, vigente desde el 1º de febrero del 2009, e invita a pensar en la posibilidad de cambiarlo todo para empezar de nuevo. Desde 1998, año en que cobró vida el régimen unificado de compras públicas, se han realizado varias modificaciones. Algunas de ellas comenzaron con mucho ímpetu con la vaga ilusión de que podía alcanzarse, a través de ellas, la excelencia normativa. La primera crítica de la hora actual, sin embargo, es precisamente la amplitud de alcances y el excesivo reglamentarismo en el que incurre, dejando poco espacio para la creatividad o inspiración de cada actor en el escenario.

La propuesta de una ley marco que sólo establezca líneas matrices para que cada entidad se adecúe a ellas y formule sus bases y requerimientos en función de las necesidades de cada convocatoria, en ese contexto, pierde fuerza pues se contrapone a la cruda realidad que haría añicos esa alternativa y convertiría cada proceso en una jungla con parámetros totalmente contrapuestos unos de otros en medio de una lucha sin cuartel por el predominio de determinados intereses que muy fácilmente podrían encontrar la manera de canalizarse aprovechando las liberalidades de esa opción.

La tentación de estandarizarlo todo también tiene sus peligros. El más grave es el de recortar los espacios para la adjudicación de procesos sobre la base de las calificaciones técnicas de los postores o de la calidad de las propuestas que presenten. Eso no puede prosperar. Cuando menos, no en aquellas convocatorias que deben resolverse a través de concursos de méritos en los que se pondere las condiciones particulares de cada participante y que no se definan en razón de los precios que oferten o de la suerte que tengan. Hay, sin duda, licitaciones que pueden definirse por precios o por subasta inversa cuando se trata de ciertos servicios y de algunos bienes o productos comodities. Hay otros procesos en los que más bien la intervención del factor económico debería estar desterrada porque distorsiona e impide una selección adecuada. En saber distinguir entre unos y otros está parte de la sabiduría del legislador en materia de contratación pública.

Advertir que el Estado no es una beneficencia que debe repartir sus contratos entre todos sus contratistas es igualmente importante. Cuando las autoridades creen que están en la obligación de relajar las exigencias de un proceso sólo para permitir una más amplia participación de postores incurren en un error mayúsculo. Las exigencias no deben depender de las posibilidades del mercado sino de las necesidades de lo que es objeto de la convocatoria. Y si hay pocos postores, pues habrá que elegir entre ellos y, de paso, fomentar una mayor especialización entre los que quedan afuera para que más adelante puedan competir con los otros. Pero ese esfuerzo y esa tarea ya no se incluyen dentro del ámbito de las compras públicas sino de las políticas de Estado en general.

Otro error frecuente es no calcular correctamente los valores referenciales con que se convocan los procesos con lo que se siembra la semilla de futuras controversias por falta de presupuestos para diversas actividades que terminan en esos procesos arbitrales que lo único que hacen es confirmar lo obvio: que falta dinero y que hay que conseguirlo. Como desafortunadamente también eso es común la solución de algunos es pedir que se elimine el arbitraje sin reconocer que es la piedra angular que distingue a la legislación peruana y que es la mejor garantía para seguir invirtiendo y confiando en el país.

EL EDITOR

El Registro Nacional de Proveedores simplifica trámites

Engarza con el objetivo de mejorar la eficiencia
en el uso de los recursos públicos
y generar mayor confianza respecto
de las instituciones públicas


Escribe: Ricardo Gandolfo Cortés

Según el artículo 9° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, para participar en un proceso de selección convocado por alguna entidad pública se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no estar impedido de contratar con el Estado. La norma delega en el Reglamento para que éste establezca la organización, funciones y procedimientos del Registro así como los requisitos para la inscripción, asignación de categorías y especialidades y para la inclusión en el Registro de Inhabilitados y la periodicidad con que se publicará en el diario oficial la relación de sancionados.

La LCE advierte que en ningún caso el RNP o sus requisitos pueden constituirse en barreras a la competencia. Ello, no obstante, se indica que aquellos proveedores cuya inscripción hubiere sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta no podrán solicitar un nuevo registro hasta después de dos años. También se precisa que no deberá exigirse la licencia de funcionamiento, agregado incorporado en la ley a solicitud de la Cámara de Comercio de Lima, en defensa de sus afiliados y en consideración al amplio número de contratistas y de pequeños artesanos que le venden al Estado y que prestan servicios generales directamente desde sus domicilios dentro de zonificaciones que no son ni pueden convertirse en comerciales.

Por si fuere necesario, la disposición preceptúa que las entidades no podrán exigir que los postores presenten la documentación empleada para el trámite de su inscripción porque precisamente para evitar que tengan que hacerlo en cada proceso es que se creó originalmente el Registro, con el objeto declarado de simplificar trámites y permitir que con la sola presentación de la constancia de vigencia puedan intervenir en un proceso. Las entidades tampoco pueden llevar registros paralelos a no ser que se trate de listados internos de uso referencial e inscripción discrecional y gratuita.

Originalmente se denominaba Registro Nacional de Contratistas y la inscripción era obligatoria para los postores de obras, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 8° de la primigenia Ley N° 26850, cuyo anteproyecto tuve el honor de elaborar. Es pertinente recordar, sin embargo, que en ese Registro sólo se inscribían los ejecutores de obras y los consultores de obras, según lo señalado en el artículo 184° del primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-98-PCM, en cuya preparación también participé.

La idea era rescatar los registros del antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP) y del antiguo Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO) que eran muy valiosos y muy útiles para los efectos de los procesos que se convocaban al amparo del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y de la Ley de Consultoría N° 23554 y del Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) cuya versión final revisé y corregí antes de que sea aprobado mediante el Decreto Supremo N° 208-87-EF al que se le dio fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 608.

La Ley N° 26850 entendió que la ejecución y la consultoría de obras comportan actividades muy especializadas que exigen una evaluación previa de las capacidades y posibilidades de cada postor además de la ya citada simplificación documentaria que permite agilizar trámites y sustituir testimonios de escrituras, poderes, balances y declaraciones juradas por una solo certificado que deja constancia de la vigencia de una determinada inscripción.

Pronto las autoridades comprendieron que un registro así concebido debía extender los beneficios de la simplificación a todos los sectores y no tardaron en modificar la norma para hacer obligatoria la inscripción para los postores de todos los procesos de selección, adquiriendo el Registro los volúmenes que tiene hasta ahora. De paso se bajaron los costos de inscripción y se descentralizó el régimen para hacer posible que los postores del interior puedan registrarse sin tener que trasladarse o de enviar sus expedientes a Lima.

Es verdad que más recientemente se ha complicado innecesariamente la presentación de propuestas al exigirse, en el artículo 65º del Reglamento actual, que al entregar los sobres que las contienen, los representantes, por ejemplo, de las personas jurídicas lo hagan premunidos del documento emitido por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) que acredite tal condición. Ese documento en realidad debe formar parte del expediente de inscripción o reinscripción en el RNP y no tiene ningún sentido volver a solicitarlo. El colmo es que si quien interviene en el proceso es una persona natural y ella misma presenta su propuesta, se le exige que lo haga con una carta firmada por él mismo, autorizándose a hacer la entrega, con cargo a ser descalificados, en ambos casos, por no exhibir esos documentos. Exactamente lo contrario de lo que se pretendía desde un principio.

Si algo hay que corregir, son estos excesos. Lo que no hay que hacer es eliminar el Registro porque resulta una herramienta muy valiosa para acelerar los procesos y para no enturbiarlos en trámites administrativos y burocráticos que no se condicen con el objeto de la convocatoria. La existencia misma del Registro engarza con el objetivo de mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos y generar mayor confianza respecto de las instituciones públicas en la ciudadanía que postula el Decreto de Urgencia N° 048-2011 y en esa línea debería preservarse su esencia.

domingo, 11 de septiembre de 2011

Empezó evaluación de vocales del Tribunal de Contrataciones

Se informó que sólo tres están en carrera:
Ada Basulto, Wina Isasi y Patricia Seminario



El martes 6 apareció en el diario oficial el Decreto Supremo N° 163-2011-EF que aprueba el procedimiento de evaluación y ratificación que se aplicará a los nueve vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado que actualmente quedan en funciones considerando que hay dos cupos sin cubrir y que el vocal Jorge Enrique Silva Dávila que venía desempeñándose como presidente de la Cuarta Sala presentó su renuncia y ésta ha sido aceptada, según da cuenta la Resolución Suprema N° 063-2011-EF, publicada el mismo día.

El decreto ha sido expedido en el marco del proceso de fortalecimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 048-2011 para mejorar la eficiencia en el gasto público.

Para la evaluación y ratificación se ha conformado una comisión presidida por el director general de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad, Javier Roca Cabián, e integrada por el director general de Gestión de Recursos Públicos, José Villena Petrosino, y por el Director de Normatividad, Metodologías y Capacitación de la Dirección General de Política de Inversiones.

El proceso comprende la evaluación curricular, de conocimientos, psicológica, psicométrica y de competencias así como una entrevista personal, etapas que son eliminatorias y que contemplan plazos muy breves a efectos de que al día siguiente de que se publiquen los resultados de la entrevista personal la comisión entregará al ministro de Economía y Finanzas la lista de los vocales que deberán ser ratificados conjuntamente con su informe final que serán alcanzados al presidente de la República.

Ayer domingo 11, se informó, por lo pronto, que las vocales Ada Basulto, Wina Isasi y Patricia Seminario habían calificado en la primera etapa de evaluación curricular y por consiguiente son las únicas que siguen en carrera.

Se desconoce si los demás vocales han participado en el proceso o se han abstenido.

Reconforman las Salas del Tribunal de Contrataciones

Mediante Resolución N° 574-2011-OSCE/PRE de fecha 2 de setiembre, suscrita por la flamante presidente ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), doctora Magali Rojas Delgado, y publicada en El Peruano el domingo 4, se procedió a designar como presidenta del Tribunal de Contrataciones del Estado precisamente a la vocal Ada Rosa Basulto Liewald, quien ha quedado adicionalmente como presidente de la Primera Sala, como consecuencia de la nueva conformación aprobada en la misma norma. Integran esta Primera Sala Dammar Salazar Díaz y Wina Grely Isasi Berrospi. La Segunda Sala la preside Carlos Fonseca Olivera y estará constituida por Janette Ramírez Maynetto y Mónica Yaya Luyo. La Tercera estará encabezada por Patricia Seminario Zavala e integrada por Martín Zumaeta Giudichi y Carlos Navas Rondón. La Cuarta iba a estar presidida por el renunciante Jorge Silva Dávila e integrada por dos vocales alternos pero ahora todo parece indicar que no estará operativa, hasta que termine la evaluación y eventual ratificación o designación de nuevos magistrados.

Posteriormente a través de la Resolución Nº 576-2011-OSCE/PRE se ha encargado al doctor Héctor Inga Huamán la secretaría general del OSCE. El doctor Inga es un funcionario de carrera que ya ha desempeñado el cargo y a quien le deseamos toda clase de éxitos en esta gestión.

Culminó el V Congreso Internacional de Arbitraje

El viernes 9 culminó exitosamente el V Congreso Internacional de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú con la asistencia de cerca de 300 personas que colmaron las instalaciones del auditorio principal de la Facultad de Derecho. En el curso de evento destacó el lanzamiento de los Disputes Boards como requisito para arbitrar controversias en el sector construcción que estuvo a cargo de Jaime Gray Chicchón y de un selecto panel integrado por Ives Becerra Naccha, Martín Lazo Piccardo y Gustavo Paredes Carbajal. La fórmula contempla una especie de conciliador permanente que acompaña la ejecución del contrato y resuelve en el terreno y muy rápidamente las discrepancias que puedan suscitarse entre el contratista que lleva adelante la obra y el propietario que lo ha contratado. Un inconveniente que podría tener es que sus decisiones no son vinculantes para las partes aún cuando tiendan a aligerar problemas y evitar que muchos de ellos se sometan a arbitraje.

Mención especial merece la preocupación que se manifestó respecto a la posibilidad de que sea eliminado el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos en la contratación pública como consecuencia de los aparentemente malos resultados que obtiene el Estado en estos procesos, afirmación que a fuerza de repetirla quiere imponerse cuando lo cierto es, como lo señaló nuestro editor, que las entidades públicas pierden y ganan arbitrajes ahora como antes perdían y ganaban juicios. Sucede que en el arbitraje el proceso es más rápido y eficaz, en razón de sus plazos más breves y de la especialización de quienes lo administran, lo que sin duda marca la diferencia.

No es menos cierto, empero, que al popularizarse el arbitraje y generalizarse de manera obligatoria se ha encontrado expuesto a los mismos riesgos y tentaciones que azotan la vía judicial lo que se controla, de alguna manera, con la difusión de los laudos y la publicidad que acompaña a los procesos de designación residual de árbitros y de recusación, entre otros, aspectos sobre los que hay que incidir y perfeccionar para evitar esas malas prácticas que desafortunadamente no han podido ser todavía desterradas de los tribunales ordinarios, pese a todos los sistemas de control establecidos hasta la fecha.

Al concluir el V Congreso de todas formas se formularon votos para que al amparo del Decreto de Urgencia Nº 048-2011 se planteen alternativas para perfeccionar el arbitraje que en el Perú se ha convertido en la mayor garantía para las inversiones nacionales y extranjeras en todos los sectores pero especialmente en la contratación pública, al punto de despertar elogios en la comunidad jurídica internacional y particularmente en quienes estudian y analizan las relaciones del Estado con sus proveedores.

Inspector y supervisor

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 190º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, toda obra debe contar en forma permanente con un inspector o un supervisor pero no con ambos a la vez. El inspector es un funcionario de la entidad expresamente designado para el efecto. El supervisor, en cambio, puede ser una persona natural o jurídica, especialmente contratada para dicho fin mediante el respectivo proceso de selección. Es obligatorio contar con un supervisor en toda obra pública cuando su valor sea igual o mayor de 4 millones 300 mil nuevos soles. El límite lo establece anualmente la Ley de Presupuesto del Sector Público.

La norma estima, sin duda que con razón, que a partir de determinado monto una obra se convierte en un asunto complejo que requiere de un control independiente, multidisciplinario y especializado que tiene que ser realizado por un equipo que comprende a varios profesionales y en ocasiones a brigadas bastante numerosas de personal.

Ello no impide que tratándose de una persona jurídica la que preste el servicio de supervisión no tenga que designar a un profesional como gerente o jefe de supervisión, supervisor, director o lo que fuese, que asuma la responsabilidad del encargo en su representación. Ese supervisor o el inspector, en el caso de obras menores, deben reunir las mismas calificaciones que se le exigen al residente de obra que es justamente su contraparte, en el lado del contratista ejecutor de la obra, toda vez que el supervisor es quien, como representante de la entidad, debe velar porque los trabajos se hagan tal como estaban previstos en los estudios, planos y demás documentos que constituyen el proyecto, debe también absolver las consultas que le formule el contratista, estando facultado para disponer el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que a su juicio perjudiquen la buena marcha de la obra así como el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por no cumplir con las especificaciones técnicas requeridas y en general para disponer cualquier medida de emergencia, encontrándose el contratista, a su turno, en la obligación de brindarle las facilidades necesarias para el desarrollo de sus labores, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 193º del Reglamento.

EL EDITOR

domingo, 4 de septiembre de 2011

Se inicia el V Congreso Internacional de Arbitraje PUCP

Este lunes 5 en el auditorio principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú se inicia el V Congreso Internacional de Arbitraje que, como todos los años, contará con la participación de destacados ponentes nacionales y extranjeros entre los que destacan Franz X. Stirnimann Fuentes y Anne-Carole Cremades que vienen de Ginebra, Cristina Ferarro procedente de Nueva York, Roque Caivano de Buenos Aires y Víctor Manuel Sánchez de Barcelona. De nuestro país expondrán Hugo Sologuren, nuestro editor Ricardo Gandolfo, Ricardo Rodríguez, Jaime Gray, Alfredo Bullard y Walter Albán. También intervendrán César Guzmán-Barrón, Felipe Orsterling, Franz Kundmüller, José Daniel Amado, Jorge Avendaño, Carlos Paitán, María del Carmen Tovar y Jorge Santisteban. Igualmente Gonzalo García Calderón, Elvira Martínez Coco, Paco Toledo, Julio César Guzmán, Mariela Guerinoni, Derik Latorre, Álvaro Prialé, Alex Campos y Jorge León. Asimismo Carlos López, Gustavo Paredes, Ives Becerra, Martín Lazo, Huáscar Ezcurra, Juan Carlos Zevallos, José Luis Luna, Diego Zegarra y Fernando Cantuarias. También tomarán parte Alfonso de los Heros, Lorenzo Zolezzi, Enrique Ferrando, Ernesto Álvarez, Eloy Espinosa-Saldaña y Manuel Villagarcía, Mario Castillo Freyre, César San MartínCésar Landa, Shoschana Zusman y Marianella Ledesma.

Para el martes 6 se espera la presencia de la flamante presidenta ejecutiva del OSCE, Magali Rojas Delgado, y para la clausura se ha invitado al ministro de Justicia, Francisco Eguiguren.

Arbitraje institucional o ad hoc

DE LUNES A LUNES

En algunos foros se ha sostenido que la normativa sobre contratación pública privilegia el arbitraje institucional sobre el arbitraje ad hoc y ese es un error en el que en ocasiones hemos incurrido nosotros mismos. Es verdad que en las últimas semanas se han producido algunos cambios como consecuencia de algunos pronunciamientos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) destinados a corregirlo.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, sin embargo, no ha cambiado. Aún. El segundo párrafo del artículo 215º refiere que de haberse pactado un arbitraje institucional, éste prevalece como es obvio. El segundo párrafo del artículo 216º, sin embargo, advierte, que si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante arbitraje ad hoc. Sólo si no se incorpora ningún convenio, acota el tercer párrafo del mismo artículo, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula tipo que remite a un arbitraje institucional pero administrado por el OSCE. Esta última disposición es la que en un principio desató la oposición del algunos centros de arbitraje en el entendido de que se priorizaba el arbitraje institucional del OSCE por sobre los otros arbitrajes institucionales. Pero lo cierto es que con bases estandarizadas colgadas en el portal del Organismo Supervisor y difundidas por todo el país es virtualmente imposible que exista un contrato que no incluya alguna con lo que es, ahora más que nunca, muy improbable que se aplique la cláusula tipo.

Lo que es frecuente es que el convenio no encomiende la organización y administración del arbitraje a una institución determinada. En los casos en que la entidad ha tomado la iniciativa en este sentido y ha consignado en sus bases y en su proforma de contrato una cláusula al respecto no ha faltado un postor que la observe y consiga que el propio OSCE ordene que se retire. Ello, no obstante, se han detectado pronunciamientos recientes del mismo Organismo Supervisor que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 217º del Reglamento, facultan a las partes a establecer estipulaciones adicionales o modificaciones del convenio arbitral en la medida que no contravengan las disposiciones de la legislación sobre contratación pública ni aquellas de la Ley de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y directivas dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones. Entre esas estipulaciones adicionales o modificatorias puede perfectamente encontrarse la elección y el sometimiento a una institución arbitral y a sus regulaciones internas.

Para hacer viable esa alternativa es imprescindible que se permita que la entidad proponga un centro de arbitraje en las mismas bases a efectos de dejar en libertad a los postores para aceptarlo, rechazarlo o plantear otro en su reemplazo, mejor si es en su propia propuesta con cargo a definir el asunto en el plazo que existe entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato. En la eventualidad de que el postor no se haya pronunciado se podría tener por admitida la propuesta de la entidad con lo que se ahorra tiempo. Si lo rechaza y no propone otra en su sustitución se podría entender que no hay acuerdo y el asunto podría resolverse por sorteo entre el planteamiento de la entidad y el arbitraje ad hoc que de alguna manera podría interpretarse que ha propuesto el postor. Si lo rechaza y propone otro centro de arbitraje distinto, también podría resolverse por sorteo. En ningún caso, habría necesidad de entrar a una negociación, salvo que la parte que rechazó y no propuso ningún otro centro pueda hacerlo dentro del mismo plazo con el objeto de darle una oportunidad adicional para optar por el arbitraje institucional y de demostrar en efecto que de lo que se trata es de privilegiar esta clase de arbitrajes.

EL EDITOR

Propuesta de Modificación de la LCE

Nota de Redacción:

A fin de mes vence el plazo que el Decreto de Urgencia Nº 048-2011 le ha otorgado al Poder Ejecutivo para que proponga un proyecto destinado a modificar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, con el declarado propósito de mejorar la eficiencia, y la transparencia en la contratación pública (PROPUESTA 237).

Con el objeto de contribuir en esa tarea y de acuerdo al compromiso contraído, este semanario formula un planteamiento concreto en relación, esta vez, a la modificación del artículo 52º de la referida LCE.

A continuación aparece el texto de ese artículo con las modificaciones incorporadas:

LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (DECRETO LEGISLATIVO Nº 1017)

Artículo 52.- Solución de controversias

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, institucional o ad hoc, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en cuyo caso el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.

El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados. Los demás integrantes del colegiado pueden ser profesionales expertos en otras materias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral serán regulados en el Reglamento.

Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los árbitros que incumplan con esta obligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituyan impedimento absoluto.

Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del presente artículo, salvo que el convenio arbitral lo prohíba. El contenido del convenio arbitral se decide por acuerdo o por sorteo entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato sobre la base de los planteamientos incluidos en las bases y en la propuesta del postor.

El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.

El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicación de los laudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.

Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento.

Comentario:

El primer cambio plantea incorporar formalmente dentro de la LCE la posibilidad de que el arbitraje sea institucional o ad hoc para que no se piense que sólo puede ser de una clase.

El segundo cambio propone eliminar la posibilidad de que se crea que la conciliación y el arbitraje sólo se permiten de manera exclusiva en los contratos de bienes, servicios y obras.

La tercera modificación sugiere desechar la obligación de que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral, en su caso, tengan que acreditar especialidades que no se exigen a los demás árbitros. Las partes y las instituciones arbitrales designan a sus árbitros efectivamente en función de los niveles de conocimiento respecto de una determinada materia. Pero eso no puede comprobarse con la acreditación de ciertos estudios, experiencias o diplomados que pueden ser de dudosa procedencia o que pueden ser elegidos con cuestionables criterios. Mejor es dejar en libertad para que las nominaciones se hagan con transparencia y sin menos requisitos que por lo demás no son los mismos para todos.

La cuarta modificación pretende evitar que quienes no tienen una profesión puedan desempeñarse como árbitros.

La siguiente, busca eliminar una barrera absurda entre un arbitraje institucional y uno ad hoc.

La sexta y última propuesta incorpora esa etapa indispensable para perfeccionar la cláusula arbitral y para determinar si el arbitraje será institucional o ad hoc.