DE LUNES A LUNES
En
el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se puede
ubicar un proyecto de Directiva que desarrolla las normas complementarias que
deben seguir las Juntas de Resolución de Disputas en la prevención y solución
de controversias durante la ejecución de las obras reguladas bajo el imperio de
la Ley 30225. Su declarado objeto es establecer las reglas del procedimiento
que deben seguir así como los requisitos que deben cumplir los centros que las
administran para los efectos de garantizar una solución técnica y expeditiva de
los problemas que pudieran presentarse, dejándose constancia que es de
aplicación obligatoria para los miembros que las integran, para las
instituciones que las organizan y administran, para las partes que se han sometido
a ellas y para el supervisor de la obra que termina empujado a asistir a una
fiesta en la que no era invitado pero de la que muy probablemente sea
protagonista.
El
documento refiere que las partes pueden incorporar en los contratos por montos
iguales o superiores a cinco millones de soles, antes o después de
suscribirlos, una cláusula de solución de conflictos que incluya una JRD. En
los contratos por más de veinte millones de soles que provengan de
procedimientos de selección convocados a partir del año 2020 esta fórmula será
obligatoria conjuntamente con la designación del centro que tendrá a su cargo su
organización y administración y que deberá cumplir con siete requisitos
elementales. Aunque la norma no lo diga queda claro que no se puede pactar una
JRD en aquellos contratos celebrados por menos de cinco millones de soles.
El
primer requisito de un centro es tener un mínimo de cuatro años de experiencia
actuando como institución arbitral, con lo que se descarta para estos fines a
los centros de conciliación así como a aquellos que pretendan constituirse para
brindar este servicio. El segundo es contar con un código de ética propio que
debe comprender los supuestos de infracción establecidos en el artículo 254 del
Reglamento para el caso de los árbitros. En tercer lugar debe tener un registro
de adjudicadores nacionales y/o internacionales, difundido de la mano de las
especialidades y experiencia de cada uno de ellos a través de su página web. El
cuarto requisito es estar constituido como persona jurídica, con o sin fines de
lucro, con lo que se abre la cancha para que puedan organizar y administrar
esta clase de medio de solución de disputas toda clase de entidades. El quinto
es poseer un tarifario de honorarios para los miembros de las JRD y de los gastos
administrativos del centro los que también deben encontrarse en su página web.
También
debe disponer de un plantel de profesionales que brinden soporte y asistencia
y, finalmente, deben poseer una infraestructura mínima compuesta por una sala
de audiencias, una oficina para el plantel de profesionales, un ambiente para
la atención del público y usuarios y un ambiente para el archivo de documentos
y expedientes, por un plazo de diez años contados desde la culminación de sus
labores, actividad que puede ser confiada a otra institución o al OSCE después
de transcurrido el primer año. Huelga señalarlo pero también se subraya, como
parte de este último requisito, que el centro tiene que tener una página web y
un correo electrónico en funcionamiento.
Tal
nivel de detalle responde a la necesidad de evitar que locales que no reúnen
las condiciones más elementales quieran convertirse primero en centros de
arbitraje y después en centros de administración de JRD, habida cuenta de la
proliferación de secretarías arbitrales que incurren en mayores deficiencias y
que podrían estar pensando en dar el salto. En cualquier eventualidad, la
Dirección de Arbitraje del OSCE será la encargada de poner en conocimiento del
público los centros que cumplen con los requisitos y que pueden operar en esta
materia.
El
centro designado interviene en la constitución de la JRD y cumple las funciones
establecidas en el artículo 244.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado incluidas las de nominar adjudicadores en reemplazo de las partes,
resolver recusaciones, supervisar la aplicación de los principios éticos,
informar al OSCE las sanciones que impone y proporcionar apoyo logístico a las
juntas y a las partes. Toda esta documentación en copia simple o de manera
electrónica debe remitir trimestralmente al Organismo Supervisor con un reporte
de casos iniciados y concluidos, con indicación de la materia controvertida,
nombre de las partes, representantes legales, asesores o abogados, miembros de
la JRD y profesionales del centro que hayan participado en el proceso, para que
sea difundida a través del portal institucional.
Si
la JRD es de un solo miembro, éste debe ser designado por las partes de consuno
de la lista de adjudicadores del centro en el plazo de cinco días hábiles siguientes
al acuerdo de sometimiento. El elegido tiene dos días para aceptar el encargo.
Si no nombran a nadie, el centro selecciona en los cinco días siguientes a la
solicitud que para tal efecto reciba de cualquiera de las partes. Si la JRD se
compone de tres miembros, cada parte designa a uno en el mismo plazo de cinco
días remitiéndole copia a la otra. Los adjudicadores así seleccionados tienen
dos días para aceptar y cinco días, posteriores a la última aceptación, para
elegir al tercer miembro o presidente, que deberá ser de la lista del centro.
De lo contrario, el mismo centro lo selecciona en los cinco días de recibida la
solicitud.
Si
alguno de los designados no acepta o no se pronuncia en los plazos
establecidos, la parte, los miembros que lo propusieron o el centro nombran al
reemplazante siguiendo el mismo procedimiento y en cualquier caso cuando si transcurren
veinte días desde la suscripción del acuerdo con el que se someten las
controversias a la JRD, el centro elige a los adjudicadores que faltase
designar.
Tal
como sucede con los árbitros, los adjudicadores deben cumplir con la obligación
de informar al momento de aceptar el encargo sobre cualquier circunstancia,
ocurrida en los cinco años anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su
independencia e imparcialidad o que le impida ejercer sus labores con
transparencia y diligencia. Este deber de informar se extiende durante el
desarrollo del proceso.
Para
iniciar las actividades los miembros de la junta y las partes deben suscribir
un contrato tripartido con intervención del centro. Este contrato puede ser
resuelto por ambas partes respecto de los adjudicadores, previa notificación
con siete días de anticipación, sin expresión de causa y sin incurrir en mayor
responsabilidad que la de pagar los honorarios pendientes por los servicios
prestados hasta la fecha de resolución. Antes de empezar, los miembros de la
junta, las partes y un representante del centro firman el acta de inicio de
funciones que reproduce un calendario de reuniones y visitas periódicas a obra.
Si
el centro toma conocimiento de algún hecho que ponga en duda la independencia o
imparcialidad de uno de los miembros de la JRD debe informarlo a las partes,
las que pueden recusarlo en el plazo de cinco días. El centro resuelve, a través
de una decisión inimpugnable, después de darle la oportunidad de expresarse al
miembro cuestionado, a los demás adjudicadores y a la otra parte. La renuncia
del miembro recusado no exime al centro de la obligación de resolver. En tal
caso, se sustituye al renunciante pero continúa el trámite de la recusación. Se
desconoce si esta precisión quiere decir que pese a la renuncia, la recusación
podría ser declarada fundada y eventualmente el miembro recusado podría ser
sancionado. En el arbitraje, como se sabe, la renuncia no paraliza formalmente el
trámite pero impide que éste concluya como si no se hubiese presentado con lo
que se evita proseguir con las investigaciones y eventualmente castigar al
árbitro o manchar su currículum.
No
pueden ser sometidas a la junta los conflictos sobre la nulidad del contrato
que por expreso mandato del artículo 45.1 de la Ley sólo pueden ventilarse en
arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a la JRD las decisiones de la entidad o
de la Contraloría General de la República que aprueban o no la ejecución de
prestaciones adicionales conforme a lo indicado en el artículo 45.4 de la Ley
ni las pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la
normativa según lo dispuesto en el artículo 243.3 del Reglamento, ni las
controversias relativas al incumplimiento del pago final.
La
Directiva preceptúa que la JRD debe desarrollar sus actividades considerando
los requerimientos de la obra y con la flexibilidad necesaria para adaptarse a
las diversas situaciones que puedan presentarse, debiendo adoptar normas y
criterios que faciliten su funcionamiento interno. Puede requerir a las partes
que aporten cualquier documento que juzguen útil para emitir sus decisiones,
convocar reuniones, visitar la obra, citar e interrogar testigos, expertos y
peritos así como a las partes y sus representantes en el curso de audiencias
que pueden ser grabadas en audio o video.
La
junta puede, a petición de ambas partes, ejercer adicionalmente una función
consultiva con la finalidad de prevenir el surgimiento de alguna disputa. Para
ese efecto, emite opiniones no vinculantes en un plazo no mayor de cinco días
de ser requerida. Si en el camino una parte se rehúsa o se niega a participar
en cualquiera de sus etapas, la JRD no cesará en sus funciones y continuará con
sus procedimientos, destacándose que toda información que obtengan sus miembros
en el ámbito de sus actividades es de carácter reservada y no puede ser
revelada, salvo autorización escrita extendida por ambas partes o que haya un
requerimiento de un órgano jurisdiccional o del OSCE y facultándose a la propia
junta para tomar las medias que estime pertinentes para proteger los secretos
comerciales y la confidencialidad de la información.
Las
partes y la JRD acuerdan la naturaleza, forma y frecuencia de los informes de
seguimiento que debe recibir y que puede solicitar así como las visitas
periódicas a la obra para cuyo efecto basta la presencia de una sola parte. En
esas reuniones se analizan los posibles desacuerdos con el ánimo de superarlos
y se elabora un informe que la JRD notifica a las partes dentro de los siete
días siguientes. El centro prepara un acta que da cuenta de ochos puntos:
apertura, presentación del contratista del trabajo realizado, exposición del
supervisor, comentarios de la entidad, intercambio de opiniones, inspección de
la obra, conclusiones y fecha de la siguiente reunión.
En
el caso de que surja alguna controversia la parte interesada presenta al centro
una petición muy similar a la que se formula en caso de arbitraje: descripción
clara y concisa del problema, peticiones que se someten a la junta, posición de
la parte respeto de ellas, fundamento y pruebas así como la respuesta que sobre
el particular dio la otra parte, de haber alguna. Las partes también pueden
presentar una petición conjunta y llegar a un acuerdo en cualquier momento.
El
centro notifica a la otra parte en no más de tres días de recibida la petición.
Esta contesta dentro del plazo de quince días incluyendo igualmente su posición
respecto de los hechos alegadas por la otra y adjuntando las pruebas que
considere necesarias. La JRD puede convocar a una audiencia de ilustración en
atención a la complejidad de la materia o a solicitud de alguna parte. Entre la
recepción de la contestación y la audiencia no puede haber más de diez días.
Pueden convocarse más audiencias en los siguientes diez días. Todas las
audiencias se celebran en presencia de todos los miembros de la junta y un
representante del centro, salvo que se dispense la ausencia de algún
adjudicador.
La
decisión de la JRD se adopta por mayoría. Si hay empate, su presidente tiene
voto dirimente. Al igual que en los laudos los adjudicadores tienen la
obligación de votar. Si no lo hacen, se los considera adheridos a la decisión
en mayoría o a la del presidente. El miembro que no esté de acuerdo, debe
exponer las razones que lo motivan. La junta redacta su decisión de tal manera
que pueda ser ejecutada y la notifica al centro dentro de los quince días de la
última audiencia. El centro, a su turno, la notifica a las partes en tres días.
Estas notifican al residente, al supervisor o inspector, en el más breve plazo.
La
junta puede corregir de oficio cualquier error tipográfico o informático, de
cálculo, de transcripción o de naturaleza similar en los cinco días siguientes
a su notificación. Cualquiera de las partes puede solicitar la corrección
dentro de los cinco días de recibida la decisión, en cuyo caso corre traslado a
la otra por cinco días y resuelve dentro de los subsiguientes cinco días para
que el centro notifique en los tres días posteriores.
Si
la controversia es sometida a arbitraje, el árbitro único o el tribunal tendrán
facultades para revisar, cuestionar y decidir sobre el asunto sin estar
vinculados o restringidos por la decisión emitida por la JRD. Se espera que
esta posibilidad sea la excepción y que la regla sea, más bien, de que lo que
resuelva la junta sea aceptado por las partes en aras de una ejecución más
eficiente de las obras.
EL EDITOR
