domingo, 26 de marzo de 2017

¿Es posible sustituir una garantía por un depósito?

DE LUNES A LUNES

El artículo 33 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado dispone que las garantías que aceptan las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, a su solo requerimiento, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten. Es verdad que, previamente, su primer párrafo estipula que sus modalidades, montos, condiciones y excepciones son reguladas en el Reglamento. Ello, no obstante, el siguiente parágrafo subraya que quienes las emiten deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP y estar, por cierto, autorizadas para estos efectos o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.

Por si fuera necesario recalcarlo, el artículo hace hincapié en que en virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías así emitidas, debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista que la hubiere presentado, además de dar lugar al pago de intereses legales a favor de la entidad.

Un cuarto párrafo final advierte a las financieras que expidan garantías que están obligadas a facilitar el acceso a éstas de las entidades beneficiarias debiendo, para ello, implementar los mecanismos correspondientes.

El Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a su turno, establece, en su artículo 102, que la garantía para la interposición del recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, de conformidad con el artículo 41 de la Ley, debe extenderse a favor de la entidad o del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, según corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento del valor referencial. En ningún caso, la garantía es mayor a doscientas UIT. Sin embargo, debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley. Acto seguido, empero, el mismo artículo 102 agrega que “la garantía puede consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda.”

A continuación la norma destaca que si el recurso se presenta ante la entidad, la garantía debe tener un plazo mínimo de vigencia de treinta días calendario y si se presenta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado el doble, debiendo ser renovada, en ambos casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa, bajo apercibimiento de ser ejecutada para convertirse en un depósito que se mantendrá igualmente hasta que concluya el procedimiento.

De la lectura de estos textos fluye una inquietud perfectamente comprensible: ¿Puede el Reglamento tomarse la libertad de señalar que la garantía puede sustituirse por un depósito bancario? ¿Está esa prerrogativa dentro de sus facultades? ¿O está violentando el famoso inciso 8 del artículo 118 de la Constitución del Estado que le reconoce al presidente de la República, y por tanto al Poder Ejecutivo, la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas?

La Ley le delega al Reglamento la tarea de regular las modalidades, montos, condiciones y excepciones de las garantías. Al sostener que la garantía puede ser reemplazada por un depósito, ¿está regulando las garantías? ¿Está estableciendo una excepción? En realidad caben las dos interpretaciones. De un lado, puede decirse que, en aras de proteger el derecho de impugnar que asiste a todos los postores, el dispositivo crea una excepción a efectos de liberarlos de la obligación de presentar una garantía pero sin dejar de cumplir con el propósito de afianzar el recurso y no perder la posibilidad de formalizar el reclamo. De otro lado, también se puede decir que las excepciones a las que alude la Ley no permiten exonerar de esta exigencia sino más bien de otros detalles que la misma norma comprende, incluso que sea por un monto menor al tres por ciento, por ejemplo, en el entendido de que lo se busca es la solidez económica de cada proveedor, que quien reclame tenga líneas de crédito y espaldas financieras suficientemente anchas como para asegurarle a la entidad que puede responder por más.

Sea de ello lo que fuere, el OSCE expidió no hace mucho la Opinión 046-2017/DTN a propósito de un conjunto de consultas formuladas por el Gobierno Regional de Cajamarca en relación precisamente a la garantía que se adjunta al recurso de apelación. De entrada, esta entidad pregunta si en las bases de un procedimiento de selección se puede incluir un párrafo que prohíba que esta garantía pueda ser sustituida por un depósito en su cuenta bancaria. A continuación se explica que el problema estriba en que su cuenta está embargada y que si algún impugnante hace un depósito allí no se le podrá devolver el respectivo importe en el caso de que se declare fundada la apelación. Inmediatamente advierte que si no se presenta la garantía con la formalidad señalada en el artículo 33 de la Ley el recurso será declarado inadmisible, concediéndosele al postor de que se trate el plazo para subsanar bajo apercibimiento de tener por no presentada la apelación, en aplicación del inciso 4 del artículo 100 del Reglamento.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado responde indicando que absuelve consultas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razón por la que no puede pronunciarse sobre el caso planteado, reiterando lo que estipula el artículo 102 del Reglamento en cuanto al monto y reiterando que “la garantía puede consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda.”

En seguida anota que “la normativa […] contempla dos medios por los cuales el impugnante puede presentar garantía por el recurso de apelación […], ya sea con […] una carta fianza y/o póliza de caución equivalente al tres por ciento (3%) del valor […] referencial del procedimiento de selección impugnado […] o con el depósito de dicho monto en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda, decisión que debe ser asumida por cada postor antes de efectuar la impugnación.”

El documento recuerda que los procedimientos de selección deben emplear alguna de las bases estandarizadas aprobadas mediante la Directiva 001-2016-OSCE/CD que no pueden ser modificadas al punto que las entidades se limitan a registrar determinada información en su sección específica, no estando facultadas para “consignar una disposición contraria a la normativa, como sería eliminar la posibilidad de que la garantía por la interposición de un recurso de apelación pueda estar constituida en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad, en el caso de que dicha instancia sea la que resuelva el recurso.”

Admite, empero, que “ante un mandato judicial que comprometa las cuentas bancarias de la Entidad, imposibilitando la devolución de los montos depositados en dichas cuentas, la Entidad debe informar al proveedor sobre dichos riesgos en caso se opte por este medio como presentación de garantía por recurso de apelación, ello en concordancia con el Principio de Responsabilidad previsto en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General.”

El OSCE cierra filas y defiende el derecho del Reglamento de establecer una excepción y por tanto confirma la validez de la sustitución de la garantía por el depósito. Ratifica igualmente la obligación de las entidades de cumplir con las disposiciones vigentes por encima de la coyuntura aun cuando reconozca que deben informar a los postores sobre los riesgos a los que se exponen si emplean determinada opción que la normativa faculta.

EL EDITOR

¿Qué puede hacer una Entidad ante la situación de lluvias e inundaciones que afectan al país?

OSCE DIVULGA CARTILLA BÁSICA

Contratar directamente, sin procedimiento de selección, los bienes, servicios u obras estrictamente necesarios para atender de manera inmediata y efectiva los requerimientos generados como consecuencia directa de la situación de emergencia.

Realizada la contratación directa, la Entidad debe contratar lo demás que requiera para las actividades de atención derivadas de la situación de emergencia y que no calificaron como estrictamente necesarias para ello deberá usar el procedimiento de selección que corresponda. ¿Cómo se realiza esta contratación? Bastando la invitación a un solo proveedor, cuya propuesta cumpla con las características y condiciones de los bienes, servicios u obras necesarios para atender la emergencia. El proveedor puede presentar su propuesta por cualquier medio de comunicación escrito o digital.

¿Qué condiciones debe tener el proveedor seleccionado? El proveedor no debe estar impedido, suspendido ni inhabilitado para contratar con el Estado. ¿Cómo se regulariza la contratación directa? Como máximo, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien, o la primera entrega en el caso de suministros o del inicio de la prestación del servicio, o del inicio de la ejecución de la obra, la Entidad debe: Aprobar la contratación directa mediante resolución del Titular de la Entidad o Acuerdo de Consejo Regional, Consejo Municipal o Acuerdo de Directorio en caso de empresas del Estado. Sustentar la contratación mediante informes técnico y legal. Regularizar la documentación referida a las actuaciones preparatorias (tales como la inclusión en el Plan Anual de Contrataciones), así como al contrato y sus requisitos, según el estado en que se encuentren. Registrar y publicar en el SEACE, en el mismo plazo, los informes y la resolución o acuerdos antes mencionados.
Recuerda que: No es un requisito previo que el Gobierno haya declarado el estado de emergencia. No debe atenderse requerimientos que, por su naturaleza, no puedan obtenerse de manera inmediata. (Por ejemplo, infraestructura de gran envergadura). No debe atenderse requerimientos que no se originen como consecuencia del evento catastrófico. No debe incluirse condiciones no esenciales al requerimiento (por ejemplo, bordados con el logo de la Entidad). No deben realizarse gestiones administrativas previas que retrasen la atención inmediata de la emergencia. Debe usarse el mecanismo de regularización. Además recuerda que mediante el Catálogo Electrónico de Acuerdos Marco se pueden adquirir, sin realizar procedimiento de selección, bienes de ayuda humanitaria tales como carpas, sábanas, botas, calaminas, colchones, entre otros.

lunes, 20 de marzo de 2017

Modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

DE LUNES A LUNES

El Decreto Supremo 056-2017-EF que modifica el Reglamento de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado fue publicado ayer domingo, coincidiendo con el décimo sexto aniversario de la primera edición de PROPUESTA que salió a luz el 19 de marzo del 2001. Los cambios de ahora afectan a 164 artículos de un total de 253, lo que representa un 64.82 por ciento. También afectan a seis disposiciones complementarias finales, dos transitorias y dos definiciones. Para el dato estadístico cabe anotar que el Decreto Legislativo 1341 modificó 40 de un total de 62 artículos de la Ley afectando por tanto al 64.5 por ciento de su texto (PROPUESTA 492). Eso significa que el Reglamento se reforma prácticamente en idéntica proporción en la que se ajustó la Ley. Justo es señalar, sin embargo, que gran parte de estos cambios son mínimos. Una gran mayoría se deben a la supresión del valor estimado, que ya no existe y que constituye uno de los aciertos pequeños pero trascendentes de esta reforma. Y otro buen número se deben a la nueva metodología que introduce la figura de los numerales para ordenar mejor todos los artículos.
Una de las modificaciones más importantes es aquella que PROPUESTA ha solicitado reiteradamente para incorporar el segundo promedio en la adjudicación de ejecución y consultoría de obras a efectos de no asignar el más alto puntaje económico a la oferta más baja, que con frecuencia trata de recuperar en la cancha lo que pierde en la mesa, sino a la propuesta más próxima a los valores del mercado.
Entre los requisitos para convocar un procedimiento de selección se ha incorporado para el caso de obras, el sustento para efectuar la entrega parcial del terreno, si es que se elige esta opción, para evitar contratiempos y otros inconvenientes. Más adelante se preceptúa que cualquier “demora justificada en dicha entrega, no genera mayores pagos.” Es una afirmación temeraria porque depende de la definición de “demora justificada”. En lugar de ese concepto quizás hubiere sido mejor consignar “demora no atribuible al contratista”. Porque si el atraso es responsabilidad de la entidad, por más justificada que sea, ¿por qué habría de condenar al proveedor a no ser resarcido? El contratista si debe pagar sus obligaciones, debe pagar a su personal, la maquinaria alquilada y la infraestructura comprometida. Si hay un retraso, no se suspenden esos pagos.
Los miembros del comité de selección ahora podrán renunciar en caso de tener algún conflicto de intereses, encontrándose obligados a actuar con honestidad, probidad, transparencia e imparcialidad y a informar cualquier acto de corrupción del que tuvieran conocimiento, bajo protección de la entidad.
En lo que respecta a los consorcios el Reglamento acertadamente faculta al área usuaria a establecer un número máximo de integrantes en función a la naturaleza de la prestación aunque le exige una decisión debidamente sustentada lo que eventualmente puede complicar la agilidad de la medida. Ojalá que no. Otro acierto es la medida, también solicitada desde este semanario, que elimina la obligación de ponderar la experiencia de los consorciados, lo que era un contrasentido porque en lugar de sumar hacía que la participación conjunta reste puntos con lo que la desalentaba abiertamente.
Hay una disposición que antes no estaba y que obliga a la entidad una vez consentida la buena pro a verificar la propuesta ganadora. Si comprueba alguna inexactitud o falsedad declara la nulidad de la adjudicación o del contrato, según el momento en que se encuentre y comunica al Tribunal de Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.
En lo relativo al rechazo de las ofertas de bienes, servicios y consultorías en general se ha obviado, en línea con la Ley y con lo planteado aquí, la duda razonable sobre el cumplimiento de la prestación que se prestaba a diversas interpretaciones y se ha optado por definir las razones objetivas a las que la misma Ley se refiere. Ellas subsisten, entre otros casos, cuando la oferta se encuentre sustancialmente por debajo del valor referencial o cuando no se incorpora en ella algunos de los requerimientos de las bases o éstos no se encuentren suficientemente presupuestados. Con ello se ha despejado el camino para poder aplicar la facultad de desechar propuestas.
Una norma con la que PROPUESTA ha manifestado su desacuerdo es aquella en cuya virtud el notario o juez de paz, “procederá a sellar y firmar cada hoja de los documentos de la oferta”, después de que ésta se haya abierto. Es un trámite que eventualmente puede durar muchas horas y si se ha incorporado con el objeto de garantizar la invulnerabilidad de las ofertas, más simple y práctico era facultar al notario o juez de paz para que se lleve y tenga en custodia un ejemplar de cada una, que prevalecerá en caso de duda respecto de las otras copias que están en poder de los evaluadores y de las que eventualmente pueden sustraerse o adicionarse documentos.
En aplicación de la Ley, el Reglamento define la nueva modalidad mixta de contratación como aquella que implique la prestación de servicios y obras, con mayor incidencia de los primeros, de manera conjunta sobre infraestructura preexistente cuya finalidad sea la obtención de resultados, de manera permanente o continuada en un período, a través de indicadores de niveles de atención.
Sobre las contrataciones altamente especializadas o muy complejas cuyos procedimientos de selección, de acuerdo a la Ley, pueden encargarse a organismos internacionales debidamente acreditados, el Reglamento estipula que el trámite debe ser aprobado mediante Decreto Supremo refrendado por el ministro del respectivo sector en el caso del Poder Ejecutivo, por el titular del Congreso, del Poder Judicial y de los organismos autónomos, por los consejos regionales o concejos municipales y por acuerdo de directorio en el caso de las empresas del Estado. El expediente debe justificar la imposibilidad de efectuar el proceso a través de la entidad correspondiente, por razones de especialidad, complejidad o magnitud de la contratación, destacando conveniencias y ventajas. El encargo debe constar en un convenio específico y concreto para cada procedimiento, quedando expresamente señalado, bajo sanción de nulidad, que el organismo internacional se somete a la supervisión del OSCE y a las acciones de la Contraloría General de la República.
Para la interposición del recurso de apelación contra el procedimiento de selección se ha bajado la valla para reclamar ante el OSCE, de 65 UIT de valor referencial a 50 UIT. También se ha eliminado el requisito de que el escrito lleve firma de abogado. Será declarado improcedente por falta de interés para obrar, de otro lado, el recurso de apelación que presente un postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido descalificada y no cuestiona tales decisiones que lo afectan.
Se ha incorporado un precepto según el cual es nulo el contrato en cuyo procedimiento de selección se haya incurrido en prácticas corruptas, fraudulentas, colusorias o ilícitas, en concordancia con lo previsto en la Ley.
El contrato, a su vez, debe incluir bajo responsabilidad cláusulas sobre garantías, de anticorrupción, de solución de controversias y de resolución por incumplimiento. Los contratos de obra deben comprender cláusulas que identifiquen los riesgos a los que está expuesta la ejecución y la indicación de quién debe asumirlos.
Otra norma que PROPUESTA ha sugerido y que el Reglamento ha aceptado es aquella que permitirá culminar los contratos de supervisión que se extienden hasta la liquidación de las obras cuando ésta sea sometida a arbitraje, sin esperar el resultado de este proceso. El pago por las labores de supervisión hasta la recepción de la obra debe hacerse bajo el sistema de tarifas mientras que por la liquidación debe hacerse empleando el sistema a suma alzada.
La prerrogativa que asiste a cualquiera de las partes para resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor se ha ampliado al hecho sobreviniente que no sea imputable a ninguna de ellas y que imposibilite de manera definitiva la continuación de su ejecución.
En cuanto a las modificaciones del contrato se exigirá que cuenten con un previo informe técnico legal que las sustente a fin de cumplir con su objeto y que acredita que se derivan de hechos sobrevinientes no imputables a las partes; informe favorable del supervisor de ser el caso; informe del área de presupuesto si hay variación de precio; aprobación del titular y registro de la respectiva adenda en el SEACE.
Otro planteamiento de este hebdomadario que el Reglamento recoge es que las constancias de trabajos en ejecución y consultoría de obras contengan la información que se consigne en los formatos que emita el OSCE para evitar indicaciones innecesarias que se prestan a cuestionamientos, omisiones o direccionamientos ilícitos.
Cuando se produzca la suspensión del contrato de obra corresponderá suspender también el contrato de supervisión “sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y costos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión”, disposición que sólo debería proceder en casos de mutuo acuerdo y que también se aplicará si la suspensión se produce como consecuencia de haberse sometido a arbitraje alguna controversia.
El documento ha perdido la oportunidad de regular mejor la prohibición que afecta a los residentes y jefes de supervisión de obras a tiempo completo que no pueden prestar servicios en más de una obra a la vez. En adición a la excepción de las obras por paquete debió considerarse aquellos casos que escapan del control del contratista a fin de protegerlo del mal profesional que a su espalda se procura ingresos adicionales y lo coloca en peligro inminente sin riesgo alguno para el culpable.
Los gastos generales variables, en las ampliaciones de plazo de ejecución de obras, se determinarán en función del número de días correspondientes a la extensión multiplicado por el gasto general variable diario que se calcula dividiendo los gastos generales variables ofertados o del presupuesto que sustenta el valor referencial, según sea a precios unitarios o a suma alzada, entre el número de días del contrato, con los ajustes correspondientes.
La aprobación de prestaciones adicionales de obra por causas no previsibles en el expediente técnico, por otra parte, no enervará la obligación del contratista de revisar la documentación que tiene a su disposición y de formular las consultas y observaciones correspondientes, de modo que se complete, de ser el caso, la información necesaria para cumplir con la finalidad pública de la contratación, razón por la que la ejecución de las actividades que comprende la prestación adicional de obra procede respecto de aquello que no pudo ser advertido previamente.
Sobre los mecanismos de solución de controversias el Reglamento ratifica la opción de la Ley por el arbitraje institucional en un centro acreditado ante el OSCE, la junta de resolución de disputas y la conciliación, reservándole al arbitraje ad hoc las controversias que se deriven de contratos de bienes, servicios y consultoría en general de montos contractuales menores o iguales a 25 UIT que equivale a 101 mil 250 soles.
La conciliación puede pactarse como antesala al arbitraje y solicitarse ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia. En el afán de robustecer la institución, el Reglamento establece que la entidad debe evaluar en un informe técnico legal previo debidamente sustentado, la posibilidad de conciliar considerando criterios de costo-beneficio y ponderando sus tiempos y recursos, expectativas de éxito de escalar el conflicto a un arbitraje y la conveniencia de llegar a un acuerdo. El mismo procedimiento debe seguir la entidad si es que pretende someter a arbitraje las decisiones de la junta de resolución de disputas. La idea es evitar que se extiendan los conflictos cuando virtualmente se tiene la certeza de que no se obtendrá nada más de lo que se pueda conseguir en las etapas previas.
El OSCE administra un régimen institucional de arbitraje al que pueden someterse las controversias que se deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general de montos menores a 10 UIT, siempre que no existan instituciones registradas y acreditadas en el lugar donde se haya perfeccionado el contrato o que, de existir, se nieguen a administrar el caso o sus gastos arbitrales resulten desproporcionados en relación a la cuantía.
Para interponer el recurso de anulación del laudo, el contratista debe presentar una carta fianza a favor de la entidad y por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento del valor de la suma que se haya ordenado pagar. Si el laudo es puramente declarativo o no hay forma de valorizarlo, la garantía será equivalente al tres por ciento del monto del contrato original. La Ley ha dispuesto que si el recurso es interpuesto por la entidad no debe presentarse carta fianza sino ser autorizada por su máxima autoridad o por el Consejo de Ministros. Hace más difícil el trámite, al punto que subraya que los procuradores que no soliciten la anulación no incurren en responsabilidad, pero crea un tratamiento discriminatorio exonerando a una parte de una obligación legal que ambas deberían cumplir.
Como se sabe, el Registro Nacional de Árbitros subsiste para los arbitrajes ad hoc, el Registro Nacional de Secretarios queda y se crea un nuevo Registro de Infractores que administra el Consejo de Ética cuyo rol se refuerza.
La inscripción en el Registro Nacional de Proveedores que hasta ahora tiene una vigencia de un año en adelante tendrá una vigencia indeterminada y estará sujeta a las reglas de actualización que se establezcan, bajo responsabilidad del contratista. Las personas jurídicas extranjeras pueden inscribirse en el RNP como domiciliadas, las sucursales constituidas y con representante legal acreditados ante SUNARP, y como no domiciliadas, las matrices que no han constituido sucursal pero cuentan con representante legal.
Todas estas modificaciones que buscan hacer más transparentes las contrataciones públicas, serán analizadas en detalle en las próximas ediciones de PROPUESTA.
EL EDITOR

domingo, 12 de marzo de 2017

El doble promedio para asignar puntajes

DE LUNES A LUNES

El destino ha querido que la emblemática edición del medio millar se elabore y difunda desde fuera del país, una circunstancia que, sin embargo, nos permite observar el desarrollo de los acontecimientos más recientes desde otra perspectiva, menos apasionada y más equilibrada, como si la distancia fuese un bálsamo destinado a aminorar los efectos de la tormenta.
En esa línea hemos estado concentrados en la necesidad de dotar al sistema de contrataciones públicas del mecanismo más idóneo para adjudicar la ejecución y supervisión de obras, la elaboración de estudios, el suministro de bienes y la prestación de servicios diversos en el marco de la Ley 30225, recientemente modificada por el Decreto Legislativo 1341 que todavía no entra en vigencia.
La idea, como lo hemos reiterado varias veces, es impedir que se pueda direccionar el otorgamiento de la buena pro a favor de determinado postor previamente elegido por las propias autoridades en razón no de sus méritos o experiencias sino de su acercamiento ilícito a ellas y de sus malas prácticas que es precisamente lo que se combate y lo que se quiere eliminar del mundo de las compras gubernamentales.
En ese contexto nos parece acertado que la Ley haya conservado, en su artículo 28, numeral 1, la prerrogativa de la entidad de rechazar ofertas en bienes y servicios pero creemos que ha desaprovechado la gran oportunidad de liberar a las autoridades de tantas obligaciones que van a hacer inviable esta facultad. Eso de permitirle al postor cuestionado que sustente en detalle los elementos constitutivos de su oferta para que desaparezcan por arte de birlibirloque las dudas razonables que genera va a despertar una ola de acciones colaterales que al final convertirán en virtualmente imposible el ejercicio de este derecho de la entidad.
Al menos así se presentaba el panorama. Por fortuna, el Reglamento incluirá, según todos los indicios, la posibilidad de rechazar una oferta que se haya presentado por un monto sustancialmente por debajo del valor referencial, que no incorpore alguna de las prestaciones requeridas en las respectivas bases o que habiéndola considerado no se encuentre debidamente presupuestada, con lo que libera las ataduras que podrían haberse creado con la Ley, más por desconocimiento de la realidad de los hechos que por alguna manifiesta voluntad de impedir el ejercicio de la prerrogativa que la propia norma había consagrado.
También hemos señalado que nos parece muy peligroso que la Ley haya elegido incorporar, en el numeral 2 del mismo artículo 28, un primer promedio como parámetro para eliminar a todas aquellas ofertas que se encuentren por debajo del ochenta por ciento de ese monto que de algún modo resume los precios del mercado. No está bien que no se haya aprovechado la circunstancia para introducir en la legislación el segundo promedio, alternativa que, hubiera redondeado el mecanismo pero que ha quedado expedita para que el Reglamento la incluya en la normativa, ya no con fines eliminatorios como el primer promedio sino para adjudicar puntajes, asignándole a aquel postor cuya oferta se encuentre más cerca de ese segundo promedio la más alta calificación y otorgándoles a los otros proveedores que participan en el proceso puntajes directamente proporcionales de forma tal que aquellos que se ubiquen más cerca del segundo promedio, sea por encima o por debajo, tengan iguales calificaciones y que los que se sitúen más lejos tengan iguales pero menores.
Esa fórmula no es nueva. Estuvo recogida originalmente y con alguna variante en el artículo 4.3.13 del antiguo Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), cuya última versión fue aprobada mediante Decreto Supremo 034-80-VC. No se puede reproducir literalmente porque el Decreto Legislativo 1341 ya puso la pica en Flandes y lo único que queda es tratar de aminorar sus efectos negativos. Si se queda como está ya se sabe que reaparecerán las ofertas ruinosas que se presentan por montos muy por debajo del valor referencial –incluso por menos del noventa por ciento que es el límite inferior actual–, manifiestamente insuficientes para el cumplimiento de la prestación que es objeto de la convocatoria y, por lo tanto, abiertamente ilícitas porque constituyen el más claro anuncio de las prácticas corruptas que van a implementar y de los delitos en los que van a incurrir para cubrir la diferencia del precio que han dejado en la mesa para asegurarse la adjudicación.
La única forma de evitarlo es no asignándole el más alto puntaje a la propuesta que se presente por el monto más bajo. Tampoco a la que lo hace por el monto más alto. A la que se acerca más al segundo promedio. Es una solución intermedia que no permite ningún contubernio porque siempre habrán los que empujen el promedio hacia abajo y eso no puede controlarse nunca.
(Desde Los Ángeles, California, USA).
EL EDITOR

El consorcio complementa calificaciones

El artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a la participación de proveedores en consorcio, modificado por el Decreto Legislativo 1341, ha corregido una grave distorsión que se arrastraba desde hace algunos años. En esa línea ahora declara rotundamente, en su primer numeral, que los contratistas se presentan en consorcio “con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, según las exigencias de los documentos del procedimiento de selección y para ejecutar conjuntamente el contrato […]”
Esa afirmación elimina la posibilidad de continuar la mala costumbre de promediar los aportes de cada consorciado de forma tal que se corría el riesgo de terminar perdiendo puntos en lugar de ganarlos cuando dos o tres proveedores convenían en actuar en conjunto. Ahora está claro que las experiencias con las que se contribuye se complementan, es decir, se suman. Uno pone lo que al otro le falta. Esa es la idea del consorcio. Te busco para que me des lo que no tengo. Si por buscarte voy a perder en lugar de ganar, pues me quedo solo. Parecía una disposición destinada a desalentar la constitución de consorcios. Ahora se retoma el camino de propiciarlos allí donde sean necesarios al punto que, en el acápite 13.4, se faculte a las entidades para que fijen en las bases el número máximo de proveedores que pueden constituir un consorcio en el entendido de que hay casos en los que es literalmente inmanejable un conglomerado de muchos miembros.
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “complementar” es “dar complemento a algo” o lo que es lo mismo “servir de complemento a algo.” “Complemento”, a su turno, es aquella “cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta”, “ángulo que sumado a otro completa uno recto” o “arco que sumado a otro completa un cuarto de círculo.” No son, desde luego, definiciones aplicables exactamente al propósito de la norma pero son útiles para precisar que lo que complementa añade y suma, no resta ni equilibra. Con eso basta y sobra.
El numeral 13.2 advierte que los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la entidad por las consecuencias derivadas de su participación “durante la ejecución del contrato”. Antes lo eran “por las infracciones y consecuencias de su participación individual o conjunta durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato derivado de éste.” El ítem se concentra ahora en las consecuencias y en la ejecución del contrato. No trata de las infracciones ni de la etapa de la competencia.
Un agregado indica que en el futuro “el contrato de consorcio debe contar con firma legalizada” de seguro con el objeto de dotarlo de mayores garantías en un esfuerzo que encarecerá la elaboración de las propuestas y que ojalá evite fraudes y actos ilícitos destinados a burlar la buena fe contractual.
Acto seguido, el inciso 13.3 refiere que “las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, [el] contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad” para luego señalar que “en este caso, se aplica sanción únicamente al consorciado que la cometió.” Se trata de un ítem que aborda en detalle la responsabilidad derivada de las infracciones que se pueden perpetrar a través de un consorcio tanto en la etapa previa como en la etapa posterior a la celebración del contrato, redondeando un artículo cuya mayor virtud, como queda dicho, es subsanar una grave deficiencia que hería de muerte a la participación conjunta de varios proveedores en un solo procedimiento.

Más apelaciones ante el OSCE y más exigencias ante las entidades

“Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación”, según el numeral 41.1 del artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341. Salvo la numeración es el mismo texto del primer párrafo del artículo 41 de la Ley 30225.
El segundo párrafo se mantiene sin cambios. Es el segundo párrafo del acápite 41.2 en cuya virtud “a través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta ante del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el reglamento. No se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el reglamento.”
Tampoco hay ninguna novedad en el numeral 41.2 que es el tercer párrafo del artículo 41 de la Ley 30225 que preceptúa que “el recurso de apelación sólo puede interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El reglamento establece el procedimiento, requisitos y plazo  para su presentación y resolución.”
La modificación aparece en el inciso 41.3 según el cual “el recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo Valor Referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.” En seguida subraya que “los actos que declaren la nulidad de oficio y otros actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de selección, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelación, solo pueden impugnarse ante el Tribunal.” La reforma ha bajado la valla de sesenta y cinco a cincuenta UIT lo que significa que en adelante, cuando entren en vigencia los cambios, el Tribunal de Contrataciones del Estado tendrá una mayor carga procesal porque será competente para recibir las impugnaciones procedentes de procedimientos con valores referenciales de más de 202 mil 500 soles mientras que ahora atiende los recursos que provienen de procesos de más de 263 mil 250 soles. Fácil es colegir que habrá más casos en el OSCE y menos casos en las propias entidades.
Otra novedad, consignada en el numeral 41.4, preceptúa que “cuando compete al Titular de la Entidad resolver una apelación, lo hará previa opinión de las áreas técnica y legal cautelando que no participen quienes hayan intervenido en el mismo proceso.” El propósito es sustentar adecuadamente lo que se decida en la impugnación, con independencia de lo actuado durante el respectivo procedimiento para evitar esa creencia de que la impugnación ante la misma entidad es un saludo a la bandera porque siempre resuelve a favor de ella misma.
El numeral 41.5 por fortuna mantiene la garantía en el tres por ciento (3%) del valor referencial del procedimiento de selección o del ítem que se decida impugnar. Hubo algunas opiniones que sugerían que no debería exigirse ninguna fianza para apelar. Felizmente el legislador entendió que no poner un requisito de esta naturaleza habría generado una reacción en cadena al punto que absolutamente todos los postores impugnarían, a sabiendas de que no arriesgan nada, para convertir al tribunal del OSCE en el gran adjudicador a nivel nacional. Y eso no se quiere. Se quiere que cada entidad convoque procesos, evalúe propuestas, otorgue la buena pro y suscriba los contratos.
Un último inciso 41.6 reitera lo que dice el último párrafo del actual artículo 41, que la resolución que pone término al recurso de apelación “agota la vía administrativa” y en esa línea “la interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución.”
Por consiguiente, se reduce la valla para impugnar ante el OSCE y se incrementan las exigencias para el pronunciamiento del titular de la entidad cuando le corresponde resolver a él. Esto último esta mejor que aquello pero veremos cómo va.