domingo, 15 de diciembre de 2013

Feliz Navidad y Próspero Año 2014

PROPUESTA les desea a todos sus lectores que tengan una muy feliz Navidad y un excelente año nuevo. Que se cumplan todos sus anhelos y que el país continúe por la ruta que tiene trazada en busca del desarrollo y de un mayor bienestar especialmente para los más necesitados.
Como es habitual, el semanario entra en su receso de fin de año. Nos volveremos a ver el 6 de enero del 2014.
Un abrazo para todos.

Arbitraje ad hoc e institucional

El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido directamente por su propio tribunal arbitral o por una institución arbitral que lo organiza y administra, a juzgar por lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071.
El siguiente acápite precisa que las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro, pero advierte que cuando se trate de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras, deberán inscribirse ante el ministerio de Justicia, se entiende que como condición previa para poder operar, exigencia que, por lo demás, no alcanza a aquellas instituciones privadas que se conducen como centros de arbitraje.
Un tercer numeral estipula que si no se ha designado una institución arbitral, el arbitraje será ad hoc. Igualmente ad hoc será cuando la designación que hubiere resulte incompatible o contradictoria, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente o cuando la que haya sido elegida no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes destinado a darle otra solución al impase suscitado.
Finalmente, el apartado 4 establece, como no podía ser de otro modo, que el reglamento aplicable a un arbitraje es el vigente al momento de su inicio, salvo pacto en contrario. Eso quiere decir que para que sea aplicable el reglamento de la institución arbitral elegida, vigente al momento de la suscripción del contrato, por ejemplo, es indispensable que eso esté así convenido por las partes, bien sea en el propio texto del mismo contrato, en la cláusula arbitral o en un documento adicional que suscriban con posterioridad o que se infiera de cualquier otra manera suficientemente clara, de la documentación intercambiada o de lo que fuera.
La primera disposición final de la Ley de Arbitraje, referida al arbitraje popular, cuya difusión y promoción se encarga al ministerio de Justicia, por otra parte, le confía a este mismo despacho, facultativamente, “la creación de instituciones arbitrales mediante la aprobación de formularios tipo para la constitución de instituciones arbitrales en forma de asociaciones, así como reglamentos tipo.
Nótese que el ministerio de Justicia no es el único autorizado a propiciar la creación de instituciones arbitrales. Los particulares también pueden alentarlas y constituirlas. Sólo cuando se trate de instituciones públicas, en aplicación del inciso 2 del artículo 7, queda claro que deben inscribirse en el registro que administre este portafolio como requisito para funcionar.
Para el sector privado no hay formalmente ninguna exigencia. A diferencia de los centros de conciliación, a los centros de arbitraje no se les obliga a cumplir con ninguna condición especial. Teóricamente pueden constituirse libremente y para que entren en funcionamiento basta que sean designados en algún contrato o en algún convenio arbitral. Pero el asunto no debería ser tan simple porque por esa vía podrían empezar a multiplicarse las instituciones arbitrales en cuanto se descubra, por ejemplo, que determinada legislación prioriza el arbitraje institucional por sobre el arbitraje ad hoc, tal como sucedió con los centros de conciliación, pese a los requisitos que se les exige, en cuanto se confirmó que antes de iniciar cualquier proceso judicial sobre ciertas materias había que agotar esta instancia previa.
Hay quienes piensan que las instituciones arbitrales deben ser administradas, en principio, por las cámaras de comercio, por las universidades públicas y privadas con un mínimo de antigüedad o por determinados gremios o colegios profesionales vinculados a las actividades que son objeto de las controversias, a fin de no alentar la proliferación de centros que obviamente aturde al usuario y se inspira en el interés de captar parte del mercado.
No se trata, desde luego, de sustituir a la voluntad de las partes que libremente deben optar por la institución arbitral que mayor confianza les inspira sino en cautelar la adecuada manifestación de ese derecho en el entendido de que lo que está en juego es la justicia que constituye un valor supremo que le corresponde tutelar al Estado.
El arbitraje institucional en ese contexto se ofrece como una alternativa, para muchos, más completa que incluye el servicio de archivo, notificaciones, secretariado, infraestructura y, en ocasiones, un servicio todavía más complejo y de alta especialización que es prestado por una corte que revisa los laudos antes de ser remitidos a las partes y que eventualmente observa lo que no encuentra ajustado a derecho para que los árbitros subsanen el error o sustenten adecuadamente su insistencia, agregado, este último, que marca la diferencia frente al arbitraje ad hoc que, sin embargo, es preferido en el Perú para la mayoría de procesos quizás porque los centro de arbitraje todavía no se atreven a instalar las señaladas cortes revisoras que funcionan con éxito en otros países.

Las lecciones del Teatro de la Ópera de Sídney

El Teatro de la Ópera en Sídney, Australia, es considerado como una de las más importantes obras de ingeniería en el mundo. Su costo original fue estimado en 1957 en 7 millones de dólares y la fecha de término prevista inicialmente era el 26 de enero de 1963. Formalmente, sin embargo, los trabajos concluyeron en 1973 y su costo final fue de 102 millones de dólares, es decir, más de 14 veces el monto de su presupuesto de partida. ¿Qué pasó?
En realidad sucedieron muchos acontecimientos que terminaron por empinar la inversión a esos niveles. En primer término, se empezó la construcción antes de tener los diseños acabados. El proyecto, que ganó un concurso entre más de 200 participantes, le pertenecía al arquitecto danés Jorn Utzon y consistía en una serie de capas abovedadas de concreto blancas y enclavijadas, en forma gótica como si se tratase de una catedral.
Diversas modificaciones en la legislación aplicable a las construcciones obligaron, de otro lado, a introducir varios cambios en los diseños que extendieron el plazo de ejecución y elevaron los costos, al punto que se tuvo que incluir un teatro adicional a los tres originalmente concebidos para ajustarse a la nueva regulación.
Durante la primera etapa, la contratista seleccionada Civil & Civic tuvo que construir un podio de 25 metros sobre el nivel del mar y remover con excavadoras más de 30 mil metros cúbicos de roca y tierra. Terminó costando 5.5 millones de dólares, mucho más de lo que se pensó.
En la segunda etapa, a cargo de M.R. Hornibrook (NSW), se construyeron las capas o bóvedas, la estructura del podio y la torre del escenario principal. Se necesitaron 12.5 millones de dólares para concluirla. Los cables que soportaría toda la estructura fueron construidos y reforzados de acero para poder soportar la tensión del peso. Se hicieron varias pruebas hasta que todos quedaran satisfechos para proceder luego a extender la fórmula a otras vigas.
La estructura del techo fue construida en Dinamarca y llevada por partes a Inglaterra para las pruebas. Con las capas había varios problemas pues una sola no era suficiente y cuando se puso otra adicional tampoco dio el resultado esperado. El propio Utzon, que personalmente dirigía la ejecución, debió trabajar con Ove Arup, la empresa de ingeniería civil y construcción metálica más importante y famosa del mundo, entre 1957 y 1963 para producir capas que sean seguras. Buscaron una solución utilizando concreto prefabricado. En total, 2 mil 194 secciones de concreto prefabricado fueron creadas para un techo que pesaba 27 mil 230 toneladas. Las capas fueron atadas con cables de acero. Los pilares, hechos de concreto fueron perforados con taladros y utilizando explosivos.
Tuvieron que emplearse tres grúas embarcadas desde Francia y ubicadas encima de unos rieles que les permitieron hacer los recorridos necesarios. Un camión transportaba las costillas a una grúa auxiliar que las levantaba hacia una mayor, emplazada para poder inclinarse en cualquier dirección para poner las costillas entre una anterior y un arco de acero, templadas con los cables para asegurar el soporte requerido. Los adicionales se sucedieron unos a otros y los plazos debieron extenderse para lograr el objetivo.
En la tercera etapa a cargo del mismo contratista pero sin la dirección de Utzon que renunció en 1965 por las fuertes presiones, que nunca faltan, fueron construidos cuatro arcos, posteriormente elevados al podio por cilindros hidráulicos. La baldosas de las costillas fueron elaboradas sobre la base de unos diseños Chevron y se reforzaron con rejas de aluminio, placas de acero y grietas impermeables. Pese a todas las previsiones, el proceso para colocarlas atrasó la obra porque varias de estas baldosas no encajaron correctamente en los espacios que para ellas se reservaron. 56.5 millones de dólares fueron invertidos en esta fase del proyecto.
Los vidrios fueron fabricados por Boussois Souchon Neuvesel. Debían ser fáciles de cortar para adaptarse a las formas caprichosas de los diseños pero al mismo tiempo tenían que permanecer intactos frente a eventuales fracturas para reducir los riesgos. Cuando finalmente se logró el objetivo los vidrios fueron transportados en grúas especiales de Quick Steel que se desplazaban sobre los andamios y que movían automáticamente las hojas, separándolas unas de otras antes de ser instaladas. Incluso los marcos fueron perforados en la misma obra para encajarlos en las barras de los cristales con taladros especiales construidos por Hawker de Havilland a fin reducir al mínimo el margen de error y evitar que no vayan a encajar como las baldosas. Se empleó en total 6 mil 225 metros cuadrados de vidrio.
Todo ello, sin embargo, extendió los plazos e incrementó considerablemente los costos: 9 millones de dólares en otros contratos para equipamiento, iluminación y otros detalles y 16.5 millones de dólares más en accesos y costos colaterales.  La estructura básica fue terminada, con la empresa Hall, Todd & Littlemore a la cabeza del proyecto. Las fases finales incluyeron el revestimiento del podio, las paredes de cristal y la impermeabilización.
Las puertas del Teatro de la Ópera de Sídney fueron abiertas el 20 de octubre de 1973 por la reina Elizabeth II. Durante la ceremonia de inauguración, se le concedió a Utzon una Medalla de Oro del Instituto Real de Arquitectos de Australia, en reconocimiento a su esfuerzo y a su talento así como para desagraviarlo por las presiones a las que injustamente se lo sometió. Utzon no estuvo presente para recibirla. Pero los premios continuaron. En el 2007 el Teatro fue declarado como Patrimonio Mundial. En el 2003, a los 30 años de su inauguración, Utzon fue condecorado con el Premio de Pritzker de Arquitectura y la primera sección del Teatro fue bautizada en su honor como Utzon Room.
Esa es la historia del Teatro de la Ópera de Sídney y esos los motivos por los que sus costos se empinaron 14 veces por encima de su estimado original, sin responsabilidad ni para el proyectista, ni para el contratista ni para las autoridades. Que sus lecciones sean asimiladas por todos, especialmente por aquellos que, en otros países y con legislaciones similares, creen que detrás de todo incremento hay necesariamente un perjuicio y debe haber un responsable. No es así, en la mayoría de los casos.

domingo, 8 de diciembre de 2013

Dispute boards en las Asociaciones Público-Privadas

La undécima disposición complementaria modificatoria de la Ley 30114 de Presupuesto del Sector Público para el 2014 ha ampliado el texto del numeral 9.6 del artículo 9 del Decreto Legislativo 1012 que aprobó la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas para la Generación de Empleo Productivo y para Agilizar los Procesos de Promoción de la Inversión Privada, a fin de permitir la intervención de un amigable componedor o de una junta de resolución de disputas –o dispute board, como se le conoce universalmente– para intentar solucionar los problemas y desavenencias que pudieran presentarse en el marco de los contratos que ella regula.
Específicamente ahora la norma estipula que cuando en los contratos de Asociación Público-Privadas se establezca una etapa de trato directo, antes de iniciar el arbitraje, que es la vía en la que se solucionarán en forma definitiva todas las controversias, las partes podrán acordar la intervención de un tercero neutral denominado amigable componedor, designado por ellas mismas de manera directa o por delegación o de manera indirecta, a través de un centro o institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos. El amigable componedor propondrá una fórmula de solución que de ser aceptada en forma parcial o total por las partes producirá los efectos legales de cosa juzgada.
La norma también preceptúa que en los nuevos contratos, antes de iniciar un arbitraje, las partes podrán someterse a una junta de resolución de disputas (JRD) para cuyo efecto bastará que una de ellas lo solicite. La junta estará conformada por uno o tres expertos designados por las partes o por un centro o institución que administre esta clase de mecanismos de resolución de conflictos. La junta emitirá una decisión vinculante que, sin embargo, no impide en última instancia recurrir al arbitraje.
El texto añade que tanto el amigable componedor como los miembros de la junta de resolución de disputas podrán ser terceros neutrales de nacionalidad distinta a la de las partes, precisión innecesaria que puede interpretarse en perjuicio de los expertos nacionales a quienes eventualmente se les estaría postergando en beneficio de aquellos otros especialistas procedentes del exterior.
El texto también advierte, como es obvio, que ni el amigable componedor ni la JRD podrán actuar en los casos en que la desavenencia tenga que someterse a un mecanismo internacional de solución de controversias a los que se refiere la Ley 28933 que establece el sistema de coordinación y respuesta del Estado en conflictos internacionales de inversión.
La Ley de Presupuesto agrega finalmente que los procedimientos, instituciones elegibles, plazos y condiciones para la elección del amigable componedor y para la designación de la junta de resolución de disputas serán establecidos en el reglamento del Decreto Legislativo 1012 que se adecuará a esta modificación en los próximos sesenta días.
Es la primera vez que se reconoce en la legislación peruana la posibilidad de incorporar al dispute board como mecanismo para solucionar un conflicto contractual, objetivo que persigue desde tiempo atrás el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que incluso tiene aprobado un Reglamento especial para la junta de resolución de disputas. El éxito del dispute board, sin embargo, dependerá en gran medida del porcentaje de discrepancias que se solucionen sin necesidad de recurrir a la vía arbitral del mismo modo que el éxito del amigable componedor radicará en el porcentaje de acuerdos con efecto de cosa juzgada que logre alcanzar.

El presupuesto crece 9.7%

El lunes 2 de diciembre fue publicada en el diario oficial la Ley 30144 de Presupuesto del Sector Público para el 2014 que asciende a la suma de 118 mil 934 millones 253 mil 913 nuevos soles, de los cuales 83 mil 195 millones 553 mil 964 nuevos soles corresponde al gobierno central y 18 mil 795 millones 075 mil 027 nuevos soles corresponden a los gobiernos regionales y 16 mil 943 millones 624 mil 922 nuevos soles a los gobiernos locales.
Según el artículo 13, la contratación de obras se hará mediante licitación pública si el valor referencial es igual o superior a 1 millón 800 mil nuevos soles y mediante adjudicación directa si es menor de ese monto. Si el valor referencial es igual o superior a 4 millones 300 mil nuevos soles, la respectiva entidad deberá contratar la supervisión y control de las obras de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado.
En el caso de bienes, se contratará mediante licitación si el valor referencial es igual o superior a 400 mil nuevos soles y mediante adjudicación directa si es menor de ese monto. La contratación de los servicios que prestan las empresas de servicios y compañías de seguros así como los arrendamientos no financieros, investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías y peritajes se harán mediante concurso público si el valor referencial es igual o superior a 400 mil nuevos soles y mediante adjudicación directa si es menor de ese monto.
Todos estos montos y límites son los mismos fijados por la Ley 29951 de Presupuesto del Sector Público para el 2013. No han variado. Pese a ello, el presupuesto en su conjunto, muestra un crecimiento nominal del 9.7 por ciento en comparación con el monto correspondiente al 2013. Según el presidente del Consejo de Ministros, César Villanueva, el actual pone énfasis en la inversión pública, en una mayor inclusión social, en las reformas en salud y educación y en seguridad ciudadana.

Masiva asistencia en el Congreso de Piura

La semana pasada se llevó a cabo en la ciudad de Piura el Primer Congreso Regional de Arbitraje destinado a evaluar la situación actual de los mecanismos de resolución de conflictos en la contratación pública. El evento fue organizado por el Consorcio ProJusticia que preside el doctor Javier Martín Salazar Soplapuco conjuntamente con el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con los auspicios de la Cámara Peruana de la Construcción, la Universidad Nacional de Piura y el Consejo Departamental del Colegio de Ingenieros del Perú.
Expusieron además del propio doctor Salazar, los doctores César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Ricardo Rodríguez Ardiles, Mariela Guerinoni Romero, Alberto Rizo Patrón Carreño, Rigoberto Zúñiga Maraví y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés así como el ingeniero Carlos López Avilés.
El cónclave se desarrolló en las instalaciones del Colegio de Ingenieros de Piura el viernes 29 y el sábado 30 de noviembre ante una concurrencia masiva que superó todas las expectativas.

Colombia agradece

El presidente ejecutivo de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, Juan Martín Caicedo Ferrer, le ha remitido a nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, una carta, el último miércoles, en la que agradece su muy honrosa compañía y participación no sólo en las deliberaciones del Comité Ejecutivo de la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC) sino también en los diversos actos sociales y académicos del Décimo Congreso Nacional del gremio realizado en Cartagena de Indias. Esa “enaltecedora presencia tuya en los dos eventos”, en opinión de la CCI, “fue honrosa para nuestro país y puso de presente el alto sentido de la cooperación y el colegaje internacional que distingue a la APC.”
Como se sabe, nuestro editor formó parte de la delegación de la Asociación Peruana de Consultoría que viajó a Colombia para intervenir en estos cónclaves que fortalecen las actividades de la consultoría regional y consolidan los principios que animan a las diversas cámaras que operan en los países afiliados a la FEPAC.

Record de asistencia en curso FIDIC

El martes 26 y el miércoles 27 se dictó en el Miraflores Park Hotel una nueva versión del Módulo 1 de los cursos FIDIC organizado por la Asociación Peruana de Consultoría (APC) y a cargo del Dr. Pablo Laorden, con el éxito acostumbrado. En esta oportunidad asistieron un total de 69 inscritos lo que representa, en palabras del Ing. Luis Vera Barandiarán, presidente de la APC, un record internacional que revela el interés de funcionarios públicos, ingenieros, abogados y de los ejecutivos de la banca multilateral por conocer estos contratos en detalle. Mención especial merece la presencia de personal del ministerio de Transportes y Comunicaciones y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a quienes se les hicieron descuentos promocionales que posteriormente se extendieron a otros organismos del sector público.
El Banco Mundial financió la participación de diversos funcionarios de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, del Servicio de Saneamiento y Abastecimiento de Agua Potable de Lima, de PARSALUD, COPESCO, del ministerio de Economía y Finanzas y del ministerio de Energía y Minas.
La APC agradece el respaldo recibido y anuncia que en abril del 2014 se dictará una nueva versión del Módulo 2 dedicado a la gestión de las variaciones, reclamaciones y resolución de disputas. 
El anterior, en el mes de julio, congregó a 55 participantes. Esta vez también se espera batir un nuevo record.