lunes, 27 de febrero de 2023

El deber de revelar todo lo que no se conoce

DE LUNES A LUNES

El Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado estipula que la persona que considera que cuenta con la capacidad, la competencia y la disponibilidad suficiente y, fundamentalmente, que no tiene dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, puede aceptar, por escrito, el cargo de árbitro que se le hubiere encomendado, cumpliendo en ese mismo acto con el deber de revelación. Contar con la capacidad y la competencia para llevar adelante la tarea supone, en primer término, no estar impedido de ejercer esa función. Como se sabe, están impedidos el presidente y los vicepresidentes de la República, los congresistas, los ministros, los viceministros, los titulares y los miembros de los órganos colegiados de los organismos constitucionalmente autónomos; los magistrados con excepción de los jueces de paz; los fiscales y los ejecutores coactivos; los procuradores públicos y el personal de las procuradurías o de las unidades que hagan sus veces; el contralor y los vice contralores, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; los gobernadores regionales y los alcaldes; los directores de las empresas del Estado en el respectivo ámbito sectorial; el personal militar y policial en situación de actividad; los funcionarios y servidores públicos, en los casos que tengan relación directa con la Entidad o Sector en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes; y los funcionarios y servidores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, hasta seis meses después de haber dejado la institución.

Igualmente están impedidas de actuar como árbitros las personas sometidas a procedimiento concursal; las personas inhabilitadas o suspendidas para el ejercicio de la función por el Consejo de Ética en tanto estén vigentes sus sanciones, sin perjuicio de la culminación de los casos en los que previamente hayan aceptado las designaciones; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitación para ejercer la profesión; los sancionados por delito doloso; los que tengan vigente una sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado; las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles, sea a nombre propio o a través de una persona jurídica; las personas inscritas en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos; y las personas condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, por delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en otros países. Este último impedimento se extiende a las personas que directamente o a través de sus representantes hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de estos delitos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente.

El impedido simplemente no puede aceptar la designación que se le proponga. Si, por el contrario, no está impedido pero tiene conocimiento de alguna circunstancia que razonablemente afecte o pueda afectar su imparcialidad e independencia también debe rechazar su designación como árbitro. Incluso, si asumido el cargo, sobrevienen hechos que afecten o puedan afectar su imparcialidad e independencia, debe renunciar, explicando los motivos que ameritan tal decisión. La independencia tiene una naturaleza profundamente objetiva habida cuenta de que para demostrar que se carece de ella se requiere documentar el hecho. Si se muestran recibos de honorarios profesionales que acreditan que se ha prestado servicios para una de las partes, si se muestran partidas registrales que prueban que ha sido representante o apoderado de una de las partes, si se muestran contratos, cartas u órdenes de trabajo que evidencien una relación que no se puede ocultar, pues está claro que se adolece de independencia porque ha tenido o tiene algún grado de dependencia respecto de una de las partes.

La imparcialidad, en cambio, tiene una naturaleza subjetiva pues no puede documentarse en forma fehaciente que se carece de ella. Por ejemplo, si un árbitro es muy amigo de una de las partes o de uno de sus representantes. No hay manera de demostrarlo pero sí de ofrecer indicios si es que el implicado niega el cargo. Desde luego es más difícil de acreditar pero no imposible de evidenciar con el objeto de que quien resuelva la eventual recusación se forme una idea real del problema que se confronta. Se han visto casos de abogados que sustentan imputaciones de falta de imparcialidad recurriendo a las redes sociales, a los mensajes intercambiados entre una parte o su representante y el árbitro; reproduciendo conferencias en las que han aludido unos a otros en términos de indudable cercanía y confesando acciones realizadas en conjunto; y hasta adjuntando partidas que demuestran compadrazgos que no se declaran. Los resultados han sido variables. En la mayoría de los casos no se admiten cuestionamientos por integrar redes sociales que tienen propósitos diversos pero en otros la prueba de ciertas proximidades puede ser suficiente para dudar de la imparcialidad que se reclama.

Debe desechar su nombramiento asimismo quien siendo propuesto para que se conduzca como presidente de un tribunal arbitral o como árbitro único, no es abogado o siéndolo, no cuenta con las famosas tres especialidades: en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, o teniéndolas incluso no tiene forma de acreditarlas porque no está inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE que es una de las pocas maneras de hacerlo. Del mismo modo, debe rechazar el encargo el profesional que no tiene ni siquiera los conocimientos en contrataciones con el Estado que la ley le reclama a quienes son los árbitros designados por las partes para que constituyan un tribunal.

El deber de revelación, por otra parte, no comprende a los hechos o circunstancias que obliguen al árbitro a desechar su nombramiento sino a aquellos que alguien podría entender que afectan o que podría afectar su independencia e imparcialidad y que precisamente para evitar cualquier duda opta por señalarlos con el propósito de que las partes tomen conocimiento de ello y decidan ellas si puede continuar o no en el ejercicio del cargo que se le hubiere confiado o que está por aceptar. Si no aceptan que siga habitualmente solicitan su retiro. Si no se retira, de ordinario lo recusan.

Con el fin de no llegar a ese extremo antes de suscribir su respectiva declaración de aceptación el árbitro debe realizar una labor de verificación razonable para identificar potenciales conflictos de interés, con la diligencia ordinaria, al punto que la norma establece que la omisión de revelar tales circunstancias por quien desconoce su existencia no es excusa por cuanto se deben hacer los esfuerzos que sean necesarios para averiguar todos los hechos que podrían crear algún impedimento.

Naturalmente el deber de revelación no se agota con lo que diga el árbitro al momento de aceptar el cargo. Permanece durante todo el proceso y lo obliga a continuar reportando nuevos hechos y circunstancias no declaradas tan pronto como tome conocimiento de ellas. Según la frase reiterada siempre, en caso de duda entre revelar y no revelar, el árbitro debe optar por revelar. Para curarse en salud. Ello no perjudica el derecho de las partes a solicitar en cualquier momento aclaraciones, precisiones o ampliaciones respecto de los hechos o circunstancias declarados por él árbitro.

El Código de Ética del OSCE define al conflicto de interés como aquella situación o circunstancia que afecta o puede afectar seriamente la independencia e imparcialidad del árbitro en relación a un determinado proceso. Producido un conflicto de interés, el árbitro debe apartarse del arbitraje sin perjuicio de que las partes puedan cuestionar legítimamente su designación o continuación en el cargo.

El árbitro debe ponderar la revelación de ciertas circunstancias. Si tiene interés, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado o al trámite del arbitraje. Si ha mantenido o mantiene alguna relación de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje.

Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los últimos cinco años. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros. Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.

Si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos que pudiera dar lugar a dudas justificadas respecto a su independencia así como si existieran otras circunstancias previstas en la normativa de contrataciones del Estado como supuestos de afectación de los principios de independencia e imparcialidad.

No cumplir con el deber de revelación por parte del árbitro, subsistiendo hechos o circunstancias que así lo exijan, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del proceso y/o para iniciar el trámite de la respectiva sanción.

Ello, no obstante, para evitar las sucesivas revelaciones que un árbitro diligente debe hacer a lo largo de todo un proceso, poniendo de manifiesto nuevas designaciones o hechos y circunstancias que van apareciendo con el paso del tiempo, debe prescindirse de la necesidad de revelar cuestiones nuevas que son de dominio público y restringir la obligación a revelar aquellas que no son de dominio público. Las designaciones que aparecen en los portales institucionales, en los faros de transparencia y todos aquellos programas especialmente diseñados para facilitar la labor de quienes deben escrutar la probidad de quienes administran justicia, podrían no tener que revelarse. En la actualidad se arman volúmenes impresionantes de cuadernillos solo con las revelaciones adicionales de los árbitros en cada caso. Eso hace perder tiempo e incrementa inútilmente la carga procesal. Una excelente medida sería normar adecuadamente esta exigencia que no afectaría el deber de revelación. Por el contrario, lo enriquecería al circunscribirlo a lo que debe señalarse porque no se conoce.

Ricardo Gandolfo Cortés

domingo, 19 de febrero de 2023

El MTC gana un nuevo arbitraje

La Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que dirige David Ortiz Gaspar, ha informado que ha obtenido un nuevo arbitraje favorable al Estado al lograr que se declaren infundados los reclamos del Consorcio Túnel Callao en relación a una solicitud de ampliación de plazo en el Contrato suscrito para la elaboración del Expediente Técnico y la Ejecución de la Obra de Mejoramiento de la Avenida Néstor Gambetta – Callao, Tramo III-B.

El Consorcio Túnel Callao le reclamaba a Provías Nacional cerca de 14 millones de soles por concepto de mayores gastos generales derivados de esa extensión más el IGV y los intereses moratorios generados. Según la Procuraduría la gestión del proceso que estuvo a su cargo con el apoyo técnico de la entidad permitió contrarrestar la acción del demandante. La estrategia legal que comprendió diversas declaraciones testimoniales contribuyó a fortalecer su posición y a aclararle al tribunal arbitral la realidad de los hechos en defensa de los intereses del sector.

El Consorcio reclamó haber efectuado todas las pruebas previstas en el Contrato que ocasionaron los atrasos. El Ministerio entretanto demostró que el Consorcio no había cumplido previamente con todos los requisitos técnicos indispensables para poder realizar esas mismas pruebas y para tenerlas como válidas. Para el Tribunal finalmente no se pudo acreditar que ese sea el motivo de los atrasos ni que ello haya afectado la ruta crítica, razón por la que no se formó convicción sobre la procedencia de la demanda que terminó siendo infundada.

Las reglas de conducta que deben observar los árbitros

 DE LUNES A LUNES

Entre las reglas de conducta que deben observar los árbitros, según el Código de Ética que para el efecto tiene aprobado el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, se establece que si alguna de las partes decide contactar con un árbitro antes de su designación sólo puede hacerlo para determinar su disponibilidad y conocimiento de las materias que eventualmente serán sometidas a su competencia. No se puede aprovechar esta circunstancia, como es comprensible, para brindarle los detalles del caso ni mucho menos para averiguar la posición que tendría frente a los hechos que se le exponen. Sí es posible informarle sobre los aspectos generales del caso, precisamente para explorar si se encuentra en condiciones de atenderlo, así como sobre algunos datos relevantes que le permitan, en su oportunidad y de ser elegido, identificar y declarar potenciales situaciones que puedan afectar su independencia e imparcialidad.

La norma, como puede verse, faculta a las partes a contactar al árbitro que estimen pertinente nombrar. En mi opinión es un trámite que debería ser obligatorio para evitar que se dilaten o se compliquen los procesos. Me ha ocurrido en más de una ocasión que he tenido que declinar designaciones que se han efectuado sin consultarme en circunstancias en que tenía distintos impedimentos. Una vez incluso se me avisó al filo del plazo, en consideración a una gentileza que pudo costarme caro, y me apresuré en enviar mi aceptación sin advertir que no debía hacerlo. Antes de que deje sin efecto mi aviso, la otra parte ya había interpuesto una recusación de la que por fortuna me libré no sólo renunciando a la elección sino informando con lujo de detalles los acontecimientos que habían precipitado mi respuesta.

Que las partes pretendan distorsionar la figura de la consulta previa para tratar que el futuro árbitro se comprometa a resolver la controversia a favor de quien lo nombra o para tratar de arrancarle una declaración sobre el sentido del voto que emitiría, ya es un asunto que escapa de sus alcances y se involucra en el terreno del delito. Ya no depende de lo que se disponga o no, sino de las calidades y de la integridad de quien le pregunta a un profesional si podría aceptar un encargo como el que se le haría y de quien recibe esa propuesta.

Se ha dicho muchas veces que es perfectamente lícito examinar los pronunciamientos y las opiniones, los laudos y las resoluciones que el juzgador que se piensa elegir pueda haber suscrito así como los artículos y textos especializados que pueda haber elaborado, para verificar si sus posiciones se encuentran cercanas a las que uno va a exhibir en el curso del arbitraje. Pero de ahí a querer asegurarse plenamente un voto hay sin duda mucho trecho.

Las reglas por eso mismo estipulan que ningún árbitro puede alentar su propia designación y más bien debe rechazar aquella que le suscita dudas justificadas respecto de su imparcialidad e independencia. De no hacerlo, puede declarar los hechos o circunstancias que puedan originar esas dudas a efectos de actuar durante el ejercicio de sus funciones siempre con imparcialidad e independencia al punto que de sobrevenir nuevos hechos o circunstancias que comprometan esa exigencia, debe revelarlo o renunciar, opción que también está desde luego abierta por motivos de salud. En esa eventualidad el árbitro renunciante debe devolver la documentación presentada por las partes que tuviera en su poder, devolver los honorarios en la proporción que se decida en función del estado del proceso y mantener para todos los efectos el principio de la confidencialidad.

Un precepto muy importante, recogido en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado estipula que los árbitros deben impedir que prosperen acciones dilatorias provocadas deliberadamente por las partes o por cualquier otra persona que participe directa o indirectamente en las actuaciones destinadas a retardar o dificultar su normal desarrollo; y, más bien, deben conducirlas con celeridad bajo los parámetros de la debida conducta procesal. Un anhelo difícil de cumplir en cuando algunas partes lo único que tratan es de alargar lo más que puedan el arbitraje, entre otras razones, para que concluyan sus gestiones y sean otros, los que vengan a sustituirlos, los que tengan que cargar con la responsabilidad de honrar las obligaciones que de él se deriven.

Siempre repito que en aras de no dilatar la solución de los conflictos se incorporó en el 2021, a mi iniciativa e insistencia –y seguramente con el apoyo de otros colegas que han sido víctimas de la misma perversión–, la prohibición para que la parte que acumula tres recusaciones que se declaren infundadas en un mismo arbitraje, sean continuas o no, ya no pueda interponer ninguna nueva. Recuerdo que por entonces patrocinaba un caso en el que una parte recusaba a cuanto árbitro nombraba la otra y no contenta con esa conducta llegó a recusar al árbitro que ella misma había designado en cuanto éste se atrevió a expedir en forma unánime con los demás miembros del colegiado una resolución de mero trámite que no acogía una solicitud que ella misma había formulado. Creo que se llegaron a presentar como trece recusaciones y como se comprenderá el arbitraje avanzaba con pies de plomo. Ese fue el motivo que me inspiró a plantear con mucho interés y convicción una medida que terminó fortaleciendo al arbitraje del uso y abuso de quienes lo querían destrozar solo para impedir el resultado inevitable del reclamo. Desde luego, no se aplicó al caso que yo defendía pero sirvió para hacer justicia en los que vendrían después.

Los árbitros deben tratar con respeto a las partes y a las otras personas que participan en las actuaciones y exigir de éstos el mismo trato para ellos y para todos los demás. Deben evitar el uso de calificaciones o acciones peyorativas u ofensivas en contra de las partes. No es frecuente pero ocurre, allí donde uno menos lo espera. Hay profesionales con tales ínfulas que observan a todos por encima del hombro y no tienen el más mínimo empacho de hacerlo notar demostrando con ello la pobreza de su formación. Es indispensable que los árbitros, más que cualquier otro actor del proceso, respeten a todos y se conduzcan con decoro por más que en efecto existan algunas partes capaces de sacar de quicio al más equilibrado. La prudencia y la seriedad de los árbitros engrandecen el ministerio del arbitraje.

Otra disposición prohíbe a los árbitros utilizar en su propio beneficio o de un tercero la información que en el ejercicio de sus funciones hayan obtenido. Igualmente deben evitar discutir sobre la materia en controversia con cualquiera de las partes, sus representantes, abogados o asesores, salvo en las actuaciones donde es habitual el intercambio de pareceres. Tampoco deben informar a ninguna de las partes de manera anticipada las decisiones que vayan a emitir o hayan sido emitidas en el ejercicio regular de sus funciones y todavía no haya sido notificadas por los conductos regulares.

Este último impedimento va de la mano de otro también obvio según el cual ningún árbitro debe, directa ni indirectamente, solicitar o aceptar favores, dádivas o atenciones de alguna de las partes, sus representantes, abogados o asesores ni solicitar o recibir algún tipo de beneficio económico u otro diferente al que corresponde a sus honorarios.

Todas esas disposiciones aunque parezcan innecesarias resultan procedentes. Lo que está mal es equivocar los conceptos. El arbitraje es un medio privado de solución de conflictos. No porque participa el Estado deja de ser privado y deja de conducirse como tal, sustentado en la confianza que inspiran los árbitros y en la libertad de las partes para designarlos y someterse a sus decisiones. Como en la antigüedad cuando los miembros de la tribu acudían al jefe para que resuelva sus conflictos sin que a nadie se le ocurra cuestionarlo.

La idea tampoco debe ser la de recortar los espacios para que cada vez menos profesionales vinculados al mundo de la contratación pública puedan desempeñarse como árbitros. No es un buen camino continuar creando más impedimentos pensando que así se van a conseguir mejores resultados. Todo lo contrario, por esa vía se va a terminar confiando los arbitrajes a profesionales sin mayor experiencia que de seguro van a poner todo su esfuerzo en buscar las soluciones más justas y equitativas pero probablemente no en buscar las que en rigor corresponden a un arbitraje de derecho como el que corresponde aplicar a esta clase de desavenencias.

Ricardo Gandolfo Cortés

domingo, 12 de febrero de 2023

Árbitros y adjudicadores para todo el país

DE LUNES A LUNES

El proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que ha elaborado la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas ratifica, en materia de solución de controversias, que aquellas que surjan durante la ejecución contractual se resolverán, como hasta ahora, a través de la conciliación, el arbitraje, la Junta de Resolución de Disputas o de otros mecanismos que prevean los contratos estandarizados de ingeniería y construcción que se incorporan a su ámbito.

Dispone, asimismo, que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador es indispensable formar parte del Listado de Árbitros y Adjudicadores que administrará el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Esta es una modificación importante toda vez que en la actualidad el árbitro que designan las entidades debe estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el mismo OSCE. Igualmente debe estar inscrito en el mismo RNA el presidente del tribunal cuando no es elegido por los árbitros designados por las partes.

En el régimen vigente, por tanto, el árbitro único, el presidente del tribunal elegido por los árbitros designados por las partes y el árbitro nombrado por el particular pueden no estar inscritos en el Registro. Ello, no obstante, tanto el árbitro único como el presidente del tribunal deben ser, como se sabe, abogados que adicionalmente cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Los árbitros designados por las partes pueden ser expertos o profesionales en otras disciplinas, pero con conocimientos en contrataciones con el Estado.

Que el presidente del tribunal arbitral elegido por los árbitros designados por las partes no esté inscrito es una liberalidad que puede no representar ninguna utilidad en la práctica pues como todos los presidentes de tribunales y los árbitros únicos deben tener las señaladas tres especialidades, pueden ser fácilmente recusados si es que no están en el RNA, con la seguridad de que sólo éste registra a quienes las tienen.

Es más, se sabe que algunas recusaciones interpuestas sobre esa base han sido declaradas fundadas porque no hay manera, al menos reconocida formalmente, de acreditar esas tres especialidades que no sea a través del RNA que administra el OSCE. Tanto es así, que algunos centros, para evitarse esos problemas diferencian a los árbitros que tienen las tres especialidades de quienes no las tienen, de quienes pueden ser presidentes o árbitros únicos en controversias relativas a la contratación pública, de quienes pueden ser miembros de esos tribunales e incluso de quienes puede ser árbitros en otras materias ajenas al ámbito de la LCE.

Es muy difícil, pero no imposible, encontrar árbitros que tengan amplio dominio en esas tres especialidades y no estén inscritos en el Registro. Que encima puedan acreditar ese amplio dominio de alguna manera indubitable como para poder sortear cualquier recusación futura, todavía parece más improbable, aun cuando puedan demostrar haber aprobado los cursos de 120 horas académicas dictados con esos fines.

Con la nueva propuesta, a juzgar por lo indicado en su Exposición de Motivos, desaparecerá el Registro Nacional de Árbitros y en su reemplazo solo existirá el Listado de Árbitros y Adjudicadores, lo que “implica que cualquier persona que desee actuar como Árbitro o Adjudicador en una controversia bajo el ámbito de la presente Ley, necesariamente deberá encontrarse en el Listado que administrará el OSCE, el cual se alimentará directamente de las nóminas de las Instituciones Arbitrales o Centros de Administración de Juntas de Resolución de Disputas que cumplan con los requisitos establecidos en el Reglamento.”

El proyecto preceptúa, en efecto, que las instituciones arbitrales y los centros de administración de Juntas de Resolución de Disputas que cumplan con los requisitos que establezca el Reglamento para acreditarse remitirán sus nóminas de árbitros y adjudicadores al OSCE para su inclusión en el nuevo Listado. Cotejando lo que estipula la propuesta y lo que dice su Exposición de Motivos se puede colegir que en el Listado sólo estarán los árbitros y adjudicadores de instituciones y centros y no los que el propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado seleccione o apruebe según sus procedimientos de incorporación. Parecería que la Exposición de Motivos en este aspecto es más enfática al señalar que el Listado “se alimentará directamente de las nóminas” de instituciones y centros. No acota ni deja entender nada más.

Todo parece indicar que, de prosperar la iniciativa, también desaparecerá la exigencia de que los árbitros tengan ese dominio en las famosas tres especialidades y que los otros miembros del colegiado tengan “conocimiento en contrataciones con el Estado”, lo que sería un acierto indudable. Como se recordará ese requisito se incorporó en la creencia de que podría coadyuvar a garantizar la recta administración de justicia y a evitar que los procesos sean víctimas de malas prácticas y de actos abiertamente ilegales. En la vigente Ley 30225 ese requisito aparece en su propio texto. En el proyecto no está. No creo que lo pongan en el Reglamento porque se está asumiendo que los árbitros de las instituciones acreditadas pasarán automáticamente a formar parte del nuevo Listado. Tampoco creo que para acreditar a los centros de arbitraje se exija que sus árbitros cumplan determinados requisitos. Si las exigencias no cambian, no se aligeran para ampliar el mercado con buen criterio y simplemente se transfieren para que las instituciones hagan lo que ahora hace el OSCE no habría necesidad de hacer ninguna modificación.

Sea ello así o sea distinto, lo cierto es que habrá un mayor número de árbitros y adjudicadores de los que hay actualmente. Ojalá que los requisitos de acreditación que establezca el Reglamento permitan la habilitación de instituciones y centros diversos pero serios y honestamente comprometidos con una administración de justicia rápida y eficaz.

Que se facilite la creación de instituciones y centros en provincias, principalmente en las que ahora no hay ninguna alternativa y cuyas desavenencias tienen que venirse a la capital en una manifestación más del peor centralismo, encareciendo costos y consumiendo horas que deberían dedicarse a producir y no a litigar. A contrapelo de lo expuesto, debería fomentarse que las instituciones arbitrales y los centros de administración de JRD establecidos en Lima puedan crear sucursales en el interior del país con el objeto de trasladar su experiencia en la ruta inversa. No alentar que los conflictos vengan aquí sino propiciar que su solución vaya para allá.

Es muy ilustrativo imaginar delegaciones de árbitros y adjudicadores cruzando el territorio nacional de norte a sur y de la costa hasta la selva con el único objeto de coadyuvar con los conocimientos acumulados a través de los años de práctica constante a resolver las controversias que se susciten en toda la república. Podrían hasta organizarse viajes colectivos como se hacen a propósito de los congresos y seminarios que se llevaban a cabo con singular éxito antes de la pandemia y que se siguen haciendo de manera virtual desde entonces y hasta hoy.

Integrar tribunales con árbitros y adjudicadores de cada región conjuntamente con los que arribarán de otras circunscripciones es una forma de dinamizar la transferencia de herramientas indispensables para generar una justicia que no tarde y que no espere de viajes y de movilizaciones siempre onerosas para las partes en conflicto. No es crear más competencia, es crear más diversidad. Es abrirles a los árbitros y adjudicadores una visión nacional de su jurisdicción y de su ministerio.

Ricardo Gandolfo Cortés

lunes, 6 de febrero de 2023

Conversatorio sobre el proyecto de nueva LCE en la PUCP

El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú ha organizado un Conversatorio sobre el Proyecto de Nueva Ley de Contrataciones del Estado que ha elaborado la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas. El evento se desarrollará este miércoles 8 de febrero de 6 a 9 de la noche y estará centrado en las mejoras que se pueden introducir en esa propuesta en materia de solución de controversias.

Participarán en el cónclave Mijail Vizcarra Llanos, Magali Rojas Delgado, Luis Alonso Robas Sánchez, David Ortiz Gaspar, Carlos López Avilés, Eliana Rivarola Rodríguez, Zita Aguilera Berrocal, Silvia Rodríguez Vásquez y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés. Abordarán temas tales como la resolución de los conflictos en el marco del SNA, las nuevas competencias del OSCE, el rol de la CGR en la contratación pública, medidas cautelares y arbitraje, contratos estandarizados, aspectos legales y aspectos técnicos en la Junta de Resolución de Disputas, incorporación de árbitros en el listado del OSCE y plazos de caducidad.


Congreso de la Sociedad Peruana de Derecho de la Contratación Pública

 Este jueves 9 nuestro editor estará en el I Congreso de Contrataciones del Estado: La compra pública con visión normativa y de mercado, que organiza la Sociedad Peruana de Derecho de la Contratación Pública cuyo director ejecutivo es el Doctor Renzo Zárate Miranda. Su ponencia se titula “Presupuestos, costos y sobrecostos” y con ella busca aclarar algunos conceptos que no son empleados adecuadamente en nuestro medio.

El evento se iniciará el martes 7 y se extenderá hasta el sábado 11. De martes a viernes el horario será de 18:30 a 21:00 horas y el sábado de 9:30 a 12:00 horas. Participarán 38 expositores nacionales y extranjeros.

Experiencias de sucursales y experiencias de más de diez años

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 017-2023/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve la consulta formulada por el Estudio Echecopar en relación a la acreditación de la experiencia de las sucursales de las empresas extranjeras, específicamente en lo relativo a aquella de la matriz o de alguna de sus sucursales en otros países, que sirve para confirmar conceptos y para extrapolarlos hacia otros escenarios.

La Dirección Técnico Normativa recuerda que la experiencia es la destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo, esto es, la habitualidad de un postor en la comercialización de un bien, en la prestación de un servicio y en la ejecución de una obra, lo que constituye el giro del negocio que genera valor agregado incrementando sus posibilidades en el mercado. Se trata, sin duda, de un elemento fundamental en la calificación de los proveedores en la medida que permite determinar de manera objetiva su idoneidad para aquello que es materia de una convocatoria en particular.

Es verdad que la entidad evalúa a los postores utilizando criterios legales, técnicos, económicos, profesionales y otros de diversa índole previstos en las normas y recogidos de manera muy clara en los documentos del procedimiento de selección, nombre con el que hoy se conocen a las bases, vinculados a su habilitación, a su equipamiento estratégico, a la infraestructura con que cuenta y naturalmente a la experiencia tanto del proveedor como del personal propuesto para el desarrollo del encargo, de ser el caso.

El pronunciamiento refiere que la experiencia del postor en la especialidad constituye uno de los requisitos de calificación que pueden adoptarse y que le permiten al comité de selección determinar si cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar la prestación que es objeto del contrato según el método elegido. Debería subrayar que es el elemento más importante del proceso por cuanto debería ser determinante para la adjudicación. No es responsabilidad de la DTN no decirlo porque no está así considerado en la ley, deficiencia que tendrá que ser subsanada a la brevedad.

Según la Ley General de Sociedades, citada por el OSCE, la sucursal es todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto al de su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social; carece de personería jurídica independiente de su principal pero está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito que su principal le asigne conforme a los poderes con que cuente.

La sucursal y la matriz guardan una relación de identidad constituyendo ambas una sola persona jurídica independientemente del grado de autonomía que alcance una respecto de la otra. Bajo dicha premisa, la Opinión 017-2023/DTN estima que resulta perfectamente posible que una empresa extranjera con sucursal en el Perú pueda acreditar como suya la experiencia adquirida directamente por la matriz o a través de alguna de sus sucursales en otro país.

La Ley 26887 advierte que la sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero puede reorganizarse o transformarse para adoptar alguna de las formas que ella regula, cumpliendo los requisitos exigidos para ello y formalizando su inscripción en el Registro respectivo. En tal eventualidad, no podrá seguir considerándose como sucursal si es que se ha independizado de la matriz o si, dicho de otro modo, cuenta con personería jurídica propia, distinta de la matriz.

La conclusión pone en evidencia que una experiencia adquirida por la sucursal en Pekín de una empresa cuya matriz está en Madrid puede ser acreditada por otra sucursal establecida en Lima. Es obvio que ninguno de los profesionales que forman parte del personal asignado en el Perú ha participado en esa prestación efectuada en China. Sin embargo, le sirve.

¿Por qué no podría servirle también a cualquier postor una experiencia adquirida hace once años por la misma empresa en este mismo país? ¿Por qué condicionar la vigencia de la experiencia a que tenga menos de diez años de antigüedad? Según los especialistas es porque después de ese tiempo la experiencia pierde tecnología y muy probablemente los profesionales comprometidos en ella ya no estén en el servicio. ¿Y acaso los profesionales comprometidos en la experiencia de la sucursal de Pekín están en el servicio en la sucursal en Lima? ¿Por qué no aplicar los mismos criterios para dos casos muy similares en los que se admite y deniega una experiencia en función del lugar y del tiempo en que se adquirió, con prescindencia absoluta de quienes estuvieron involucrados en ella?

Según los documentos estandarizados del OSCE el postor sólo puede acreditar la experiencia adquirida durante los diez años anteriores a la convocatoria de cada procedimiento de selección. Con eso no sólo desecha valiosa experiencia que pone de manifiesto la capacidad de manejo del proveedor sino que le da valor agregado a la empresa como tal para mejorar su cotización en el mercado que es un factor muy importante que no se puede desdeñar.

La limitación de la experiencia ha traído por los suelos las cotizaciones de importantes firmas nacionales y de otras tantas sucursales de empresas extranjeras que podían venderse o transformarse en operaciones comerciales de alto impacto, en función de lo que podían aportarles a sus compradores. Ahora eso no existe, y una compañía sin mayor trayectoria vale tanto o más que otra con una historia de éxitos y un rendimiento superlativo.

Los proveedores son la reserva profesional, tecnológica y comercial del Estado. Deben ser revalorados por la legislación y no condenados a su progresiva extinción. Sólo es cuestión de revertir esas restricciones y volver a permitir el libre uso de toda clase de experiencias sin ninguna limitación, como era antes. La experiencia de una empresa es como el currículum de un profesional: No se puede tasajear ni partir en pedazos para quedarnos solo con lo más reciente y desechar lo más antiguo. La experiencia se construye piedra sobre piedra y es tan importante lo que se hizo al comenzar la vida profesional o comercial de una persona natural o jurídica como lo que se ha hecho más recientemente. Aquellos que persisten en el giro con el paso de los años van cimentando mayores conocimientos y consolidando mejores alternativas para superar los múltiples problemas que confrontan con frecuencia. Desdeñar ese bagaje es a todas luces imperdonable.

Es hora de regresar sobre nuestros orígenes. En beneficio del país y en defensa de esa reserva profesional, tecnológica y comercial.

Ricardo Gandolfo Cortés