domingo, 15 de octubre de 2017

El empleado de limpieza que vende lapiceros

DE LUNES A LUNES

El inciso e) del artículo 11.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341, prohíbe que participen en un procedimiento de selección y que contraten o subcontraten con las entidades a los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, a “los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia” y a los gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva. A todos ellos les alcanza el impedimento “durante el ejercicio del cargo” y “respecto de la Entidad a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.”
De ahí se infiere que no pueden intervenir en ningún proceso convocado bajo el imperio de la LCE, a nivel nacional, mientras ejerzan todas esas funciones. Desde el momento en que las dejan y hasta por un año, el impedimento se circunscribirá a la entidad a la que pertenecen o pertenecieron, para ser más precisos.
Para el inciso f) del mismo artículo 11.1, de otro lado, están impedidos “en la Entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función que desempeñan tiene influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación o conflicto de intereses, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.” Parecería que contradice lo señalado en el acápite precedente que, por ejemplo, para el caso de los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, condiciona su aplicación a “la ley especial de la materia” pero extiende la prohibición a todo el sector público con prescindencia del cargo o la función que desempeñe la persona de que se trate. Este inciso f) restringe la aplicación precisando que si van a participar en un proceso convocado por la misma Entidad en la que prestan servicios estarán impedidos si “tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada […] o conflicto de intereses”, siempre hasta un año después de haber cesado en el puesto.
¿Cuál inciso se aplica en el caso de un servidor público que es empleado de limpieza en un ministerio, cargo que por cierto no le da ninguna posibilidad de influir ni decidir en ningún resultado, ni de tener información privilegiada ni conflicto de intereses, y al que se le presenta la oportunidad de participar en un proceso convocado por esa misma entidad para venderle lapiceros en consideración al hecho de que tiene una pequeña librería con sus hermanos que coincidentemente acaba de obtener su Registro Nacional de Proveedores? ¿Realmente su microempresa está impedida de participar en ese proceso que además es convocado por una repartición del mismo ministerio totalmente ajena a la de mantenimiento en la que él trabaja?
Alguna respuesta se puede encontrar en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1341 que modifica la Ley 30225. En el punto 2.1.8 se destaca que “el impedimento se ha ampliado a todo proceso de contratación pública durante el ejercicio del cargo en el caso de los Gobernadores Regionales, Vicegobernadores Regionales y Consejeros de Gobiernos Regionales; los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores; los Titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva.”
Acto seguido, sin embargo, se admite que “la razón de dicha modificación radica en evitar los conflictos de interés que puedan suscitarse debido a la naturaleza, poder de decisión o influencia que pudiesen tener estas personas mientras se encuentren en el ejercicio de sus funciones.” La pregunta que se cae de madura es ¿qué conflictos de interés podría acarrearle al empleado de limpieza participar en la licitación para la compra de lapiceros en el mismo ministerio donde trabaja? ¿Qué poder de decisión o influencia podría tener? Ninguno, obvio.
Tan cierto es ello que la propia Exposición de Motivos refiere, en directa alusión al nuevo inciso f), que “en este artículo se ha añadido un nuevo impedimento para restringir la contratación en la entidad a la que pertenecen a quienes detenten influencia, poder de decisión, cuenten con información privilegiada sobre el proceso de contratación o mantengan conflictos de intereses por razón del cargo o función que desempeñan.” Enseguida añade que “el impedimento se mantiene hasta doce (12) meses después de que dejen el cargo.”
Más claro imposible. Los servidores públicos, que, en consideración al cargo o función que “desempeñan”, esto es, que están ejerciendo en un determinado momento, tienen influencia, poder de decisión, información privilegiada o conflicto de interés, no pueden suscribir ningún contrato ni participar en ningún procedimiento de selección que convoque la entidad a la que “pertenecen.” Si no tienen la influencia, el poder de decisión, la información privilegiada o el conflicto de interés, pueden participar sin ningún problema.
El antecedente más próximo de este impedimento es el inciso d) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, antes de que sea modificado por el Decreto Legislativo 1341. El texto de todo el artículo 11 era más compacto y uniforme porque regulaba las prohibiciones a partir de su aplicación territorial, temporal y punitiva, en ese orden. El inciso d) prohibía que participen en procesos, “en la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia.”
Para aplicarlo, empero, había que concordarlo con la décimo tercera disposición complementaria final del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, que a la letra decía: “Para la configuración del impedimento previsto en el literal d) del artículo 11 de la Ley, debe tomarse en consideración que los trabajadores de las empresas del Estado y servidores públicos comprendidos en el referido literal son aquellos que por el cargo o la función que desempeñan tienen influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso de contratación.”
El impedimento, en la Ley, había ido descendiendo pues empezaba regulando en el ámbito nacional, específicamente alcanzando a las principales autoridades del país, luego pasaba al regional, a continuación al de cada jurisdicción y después al de la entidad a la que pertenecen las partes involucradas para acabar atacando el ámbito de cada proceso, el ámbito de los parientes, de las personas jurídicas en todas sus variantes de vinculación y las personas sancionadas o inhabilitadas y aquellos vinculados a ellas.
En lo que respecta al ámbito de la misma entidad, como queda dicho, había prohibido que participen en los procesos, entre otros, los “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia.” Acertadamente el Reglamento reguló el alcance de este impedimento para que un servidor público, como el empleado de limpieza del caso hipotético, no pueda terminar restringiendo los derechos de la librería de la que es copropietario, exigiendo para que se configure la prohibición que el servidor tenga influencia, poder de decisión o información privilegiada. Aun en el pequeño ámbito de la misma entidad, una librería de propiedad de un servidor que no tiene mayor trascendencia podía contratar con ella. Suena perfectamente razonable.
El Decreto Legislativo 1341 cambió el patrón y pasó a regular ya no en función del ámbito, del más grande al más pequeño, sino prioritariamente en función de los tiempos, modificando los alcances de las prohibiciones. En el afán de rescatar lo establecido en la décimo tercera disposición complementaria final del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF, le dio forma de impedimento y lo incorporó en la Ley, como inciso f). Pero olvidó reformular el acápite e) para hacerlos compatibles entre sí, dejando abierta la posibilidad para que un servidor público no pueda contratar con nadie, directamente o a través de una persona jurídica de la que forma parte, a nivel nacional, mientras que, en el ámbito de la misma entidad, sí podría hacerlo en virtud de lo expresamente señalado en el inciso f).
Sobre este particular el Tribunal Constitucional ha señalado, en el Expediente 0484-2009-PA-TC citado por el doctor Marco Martínez Zamora, “sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales sólo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos.” Ese es el sentido en que debe entenderse el artículo 139, inciso 9, de la Constitución que consagra el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Por consiguiente, presentada la disyuntiva de tener que elegir entre el inciso e) y el f) de la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde optar sin ninguna duda por el f).
El Decreto Supremo 056-2017-EF, modificatorio del Reglamento de la LCE aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, en la creencia de que como el precepto de la acertada décimo tercera disposición complementaria había sido incorporado en la Ley, la derogó en su artículo tercero conjuntamente con otras disposiciones que corrieron la misma suerte. No era necesario que sobreviva, pero si hubiera subsistido tenía que concordarse con el nuevo inciso e) y ya no con el antiguo inciso d).
El mismo Decreto Supremo 056-2017-EF, por otra parte, ha cambiado el artículo 248 del Reglamento reservándolo ahora para configurar el impedimento establecido para el cónyuge, el conviviente y los parientes a los que se refiere el inciso h) del artículo 11.1 de la Ley. El inciso d) del nuevo artículo 248.1 refiere que “cuando la relación existe con los servidores públicos y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva a los que se refiere el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, el impedimento se configura en el ámbito de la Entidad a la que pertenecen estas personas y hasta doce meses después de que dejen el cargo, siempre que, por la función desempeñada, dichas personas tengan influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre los procesos de contratación de la Entidad, en concordancia con el literal f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.”
El texto puede no ser aplicable al empleado de limpieza pero es igualmente restrictivo y nuevamente opta por limitar el impedimento a las personas que por el cargo que ocupan pueden eventualmente incidir en el resultado del proceso. Y esa sola posibilidad es la que se prohíbe y se combate. Este servidor público puede seguir en sus labores y la librería de la que es copropietario puede venderle al ministerio sin problemas.
EL EDITOR

Nuevas directivas del OSCE

MARIANELLA OLIVEROS

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido nuevas directivas para regular el procedimiento de inscripción y de renovación del registro de su nómina de árbitros para sus designaciones residuales destacándose que la renovación será anual y ya no bianual pero en línea, el examen de conocimientos también será virtual y habrán nuevas causales de exclusión por no aceptar injustificadamente más de dos arbitrajes, por constituir un potencial riesgo para el interés público o por encontrarse en duda la idoneidad moral o profesional del árbitro.
Para la designación de árbitros se comprobará que los profesionales propuestos no cuenten con recusaciones declaradas fundadas por el OSCE o por otras instituciones en arbitrajes en contrataciones del Estado y se pondrá en práctica un mecanismo rotativo en cuya virtud se esperará que todos los árbitros aptos cuenten con un mínimo de seis nominaciones para volver a ser designados.
También se ha aprobado una directiva para regular el procedimiento de adjudicación simplificada en forma electrónica y las bases estándar para la contratación de bienes, servicios en general y consultorías en general así como una cuarta directiva para regular el nuevo procedimiento para la instalación de los tribunales unipersonales y ad hoc.

domingo, 8 de octubre de 2017

Los veedores en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

La creencia de que la Contraloría General de la República debe participar en todos los procedimientos de selección que convoquen las entidades bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, como veedor, no es nueva. Se ha analizado desde hace varios años con resultados diversos. El antecedente más remoto de esta opción legislativa se encuentra en la cuarta disposición final de la antigua Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada hasta el 2008, cuyo último Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, según la cual los órganos de control institucional participaban como veedores en el proceso de adjudicación de menor cuantía, conforme a la normativa del Sistema Nacional de Control. No intervenía directamente la Contraloría, lo hacían los órganos de control institucional, es cierto. No menos cierto es que ellos también forman parte del Sistema. Y participaban como veedores, pero circunscritos, se entiende de manera obligatoria,  a los procesos menores que, sin embargo, se empleaban para operaciones mayores que en primera convocatoria eran declarados desiertos.
En la octava disposición complementaria final de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017, antecesora de la actual, se estipulaba lo mismo igualmente circunscrito a los procesos de adjudicación de menor cuantía. En el artículo 64 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, se establecía que en todos los actos de presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro se podía contar con la presencia de un representante del Sistema Nacional de Control quien participaba como veedor y debía suscribir el acta correspondiente, subrayándose desde entonces que su ausencia no invalidaba el proceso. Por lo tanto, su presencia era facultativa. En el artículo 66 se reiteraba su obligación de suscribir el acta y en el artículo 73 se lo facultaba a participar en la definición en caso de empate, sea a prorrata o por sorteo cuando el otorgamiento de la buena pro se hacía en acto privado.
En la sétima disposición complementaria final de la Ley 30225, actualmente vigente, se invierte la tendencia y se estipula que los órganos de control institucional participan en el método de contratación conforme a la normativa del Sistema Nacional de Control. Ya no se circunscribe a un determinado proceso de selección. Todavía no se puede aventurar una evaluación sobre los resultados de esta medida pero lo más probable es que siga la tónica de la que la precedió.
El artículo 53.7 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, empero, faculta la participación de un veedor del Sistema Nacional de Control en el acto de presentación de ofertas que  incluso puede firmar el acta correspondiente. El artículo 54.7 lo faculta a participar en el sorteo de los postores que hayan empatado en el caso de licitaciones de obras. El artículo 62.7 hace lo propio para el otorgamiento de la buena pro en servicios indicándose que si está presente debe firmar el acta. En el artículo 69 se dice que, en el acto privado de adjudicación simplificada, puede participar en calidad de veedor un representante del Sistema Nacional de Control, un notario o un juez de paz. En el 75.1 se anota exactamente lo mismo para el caso de la contratación de consultores individuales. En todos los casos se subraya el carácter facultativo de estos veedores.
En el artículo 178.1, relativo a la recepción de obra, se establece que el Colegio de Ingenieros, el Colegio de Arquitectos y el representante del órgano de control de la entidad pueden participar como veedores, añadiéndose que su ausencia no invalida el acto, lo que es obvio pues la intervención de cualquiera de ellos es también facultativa.
En línea con lo señalado el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelvo una consulta formulada por el Gobierno Regional de Moquegua sobre las facultades que la normativa le reconoce a un veedor en un proceso regulado por ella. Específicamente ha solicitado que se le aclare si las prerrogativas contempladas en el Reglamento, citadas previamente, comprenden el acceso a la documentación que presentan los postores, la posibilidad de sacar copias fotostáticas, de autenticarlas o certificarlas, de tomar fotografías y filmar las actividades propias del procedimiento, públicas y privadas.
La Dirección Técnico Normativa ha emitido la Opinión 199-2017/DTN destacando que la participación de un representante del Sistema Nacional de Control como veedor en los actos de presentación y evaluación de ofertas, de adjudicación y de sorteo, no le permite ejercer las facultades propias del comité de selección ni las del órgano encargado de las contrataciones de la respectiva entidad, razón por la que no está autorizado a interferir en el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio, naturalmente, de observarse el principio de transparencia y el principio de publicidad. El primero obliga a las entidades a proporcionar información clara y coherente, garantizando la libre participación de postores bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. El segundo obliga a difundir la respectiva convocatoria con la finalidad de promover la mayor competencia posible.
La presencia de un veedor del Sistema Nacional de Control, en ese contexto, se enmarca dentro de las acciones que realiza la Contraloría General de la República y que se conoce como control simultáneo y que se practica sobre actividades en curso, en pleno desarrollo, con el objeto de alertar oportunamente a la entidad sobre aquellos hechos que pudieran poner en riesgo el resultado de los propósitos que persigue a efectos de que introduzca rápidamente los correctivos necesarios para superar el impase.
El OSCE trae a colación el principio de legalidad, consagrado en la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, en cuya virtud las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, a la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Lo hace para sustentar que la participación del representante del Sistema Nacional de Control en determinadas actuaciones sólo es en calidad de veedor, lo que no limita sus propias prerrogativas pero tampoco le permite excederse de ellas.
En atención de esas consideraciones, el pronunciamiento concluye que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que el representante del Sistema que actúe como veedor pueda obtener copias fotostáticas autenticadas o certificadas de la documentación materia de observación, efectuar tomas fotográficas o de video y otras acciones similares.
La participación de ese veedor como queda dicho no es obligatoria. Ello, no obstante, existen algunas propuestas destinados a hacerla obligatoria con el fin de que en todo procedimiento de selección haya un representante del Sistema Nacional de Control como parte de la política de lucha contra la corrupción lo que demandaría, en la eventualidad de que necesariamente ese representante sea de la Contraloría y no del órgano de control institucional, la conformación de verdaderos regimientos de veedores, engrosando las filas de la burocracia y duplicando muchas funciones que cumplen otros actores en la contratación pública.
Por de pronto, la propia Contraloría General de la República presentó al Congreso de la República el año pasado un proyecto de ley con el objeto de modificar la Ley de Contrataciones del Estado para ampliar su presencia en los procedimientos de selección para la contratación de obras con opiniones obligatorias antes de que sean convocados, una exigencia que, de prosperar, dilataría y encarecería los procedimientos de selección habida cuenta de que habría que esperar ese documento para poder avanzar.
El mismo proyecto plantea que los supervisores reciban el tratamiento de funcionarios públicos por delegación; que le reporten directamente a ella los incumplimientos que detecten en el desarrollo de sus funciones, bajo responsabilidad; que estén inscritos en un registro administrado por ella y que sean designados por ella misma en los procesos en los que sea obligatoria su contratación, lo que equivale a estatizar parte de las actividades de consultoría. Finalmente, ordena que el OSCE suspenda los procedimientos en los que la Contraloría identifique la presencia de hechos irregulares o contrarios a los principios y normas que rigen la contratación pública o que pongan en riesgo el adecuado uso de los fondos públicos, extremo este último que resulta razonable.
Existe otro proyecto que pretende responsabilizar penalmente a los supervisores que no comuniquen a la Contraloría General de la República los incumplimientos o irregularidades que se detecten en las obras ejecutadas con recursos públicos o público-privados, en materia de adicionales, mayores gastos generales, liquidación del contrato, vencimiento de garantías, variación del calendario, ampliaciones de plazo, aplicación de penalidades, deficiencias, omisiones o variaciones del expediente técnico, calidad de materiales, maquinarias, equipos y personal así como en cuestión de normas técnicas sobre procesos constructivos. Es decir, en toda clase de ocurrencias.
Esta iniciativa incluye la modificación del Código Penal para incorporar este ilícito y para sancionarlo con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años para el supervisor o para el profesional encargado por la persona jurídica para cumplir con esta obligación.
Ambas son propuestas que pueden lograr el efecto contrario al deseado. Esto es, ahuyentar de la contratación pública a quienes no quisieran obviamente encontrarse involucrados en procesos de determinación de responsabilidades, como si fueran funcionarios públicos, o, peor aún, en procesos penales, como si fueran delincuentes, por omisiones administrativas que eventualmente podrían subsanarse con un simple trámite epistolar. En el quehacer profesional se quedarían aquellos que tienen el pellejo grueso, como diría Mario Castillo Freyre, para quienes terminar envueltos en esos líos es pan de todos los días y para quienes salir bien librados de esos avatares no resulta nada difícil.
Eso, sin embargo, no es lo que el país anhela ni lo que la Contraloría desea. El país anhela combatir a la corrupción con todo el peso de la ley y sancionar ejemplarmente a quienes se coluden en agravio del Estado. Ese objetivo se logrará con transparencia y con ingenio, de la mano de la Contraloría. No reprimiendo a los mejores profesionales y dejándoles la cancha libre a los peores, a quienes fomentarán más de lo que quiere evitar y proscribir.
EL EDITOR

domingo, 1 de octubre de 2017

Más transparencia contra la corrupción

DE LUNES A LUNES

Mi particular percepción es que una buena medida para combatir la corrupción en las contrataciones públicas es la modificación del procedimiento de adjudicación que, en la evaluación económica, ahora califica con el mayor puntaje, en consultoría y ejecución de obras, ya no a la oferta más baja sino a la oferta más cercana a un segundo promedio que se obtiene luego de descartar a aquellas que se ubican por debajo del ochenta por ciento de un primer promedio que se obtiene luego de sumar los montos de todas las que pasan la evaluación técnica. El otorgamiento de la buena pro se ha vuelto así más imprevisible. Quizás no sea lo mejor pero es una de las pocas fórmulas que puede desterrar cualquier sospecha.
Hay quienes estiman que acumulando varias propuestas con montos bajos se puede empujar los promedios para eliminar o dejar fuera de poste a los proveedores más serios con el propósito de asegurarle la adjudicación a algún advenedizo. Es un riesgo, pero no hay forma de garantizarlo. Si se logra dotar a los procesos de los presupuestos necesarios para el objeto que persiguen se habrá dado un paso certero en procura de conseguir mejores contratos y mejores proveedores.
Si en paralelo se opta por difundir todas las actuaciones de un procedimiento de selección desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato y desde este momento hasta su liquidación se habrá dado otro paso importante para fortalecer la acción del Estado. La difusión también debe alcanzar hasta los procedimientos de reclamación, comprendiendo la designación de árbitros, las recusaciones y todo lo que abone a favor de un mayor control por parte de la ciudadanía. La transparencia es siempre el mejor antídoto contra la corrupción.
EL EDITOR

Contratos de obra pública: mitos y realidades

DESAYUNO ARBITRAL EN LA CCL

El jueves 28 se llevó a cabo en la Cámara de Comercio de Lima el Desayuno Arbitral sobre mitos y realidades en los contratos de obra pública organizado por su Centro de Arbitraje con la participación de Roxana Jiménez Vargas-Machuca, Carlos López Avilés, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, que presidió la mesa. El evento fue inaugurado por el nuevo secretario general, Christian Carbajal Valenzuela.
Nuestro editor, luego de lamentar el sensible fallecimiento del principal animador y cuatro veces presidente del gremio anfitrión, Samuel Gleisser Katz, cuyo nombre lleva el auditorio en el que se desarrolló el evento, aclaró algunos conceptos que se difunden en los medios de comunicación como si fueran verdades absolutas cuando en realidad revelan una extendida ignorancia.
En primer término, se refirió al supuesto cartel de proveedores que denunció un periodista en una radio local hace algunos días y cuya evidencia es, según él mismo, el hecho de que todos los postores se presenten a las licitaciones con el mismo monto, lo que pone de manifiesto además una concertación de precios y una confabulación escandalosa en agravio del Estado. Nada más absurdo. Hasta no hace mucho, las calificaciones de las ofertas se hacían priorizando y dándole el puntaje más alto a aquellas que ofrecían los montos más bajos y como sólo se podían aceptar propuestas entre los rangos del diez por ciento por encima y diez por ciento por debajo del valor referencial de la convocatoria, pues todos iban al noventa por ciento porque todos querían tener la más alta calificación y nadie quería perder puntos en esta instancia.
Es cierto que algunos aventureros se arriesgaban a ofertar el 110 por ciento del presupuesto cuando estaban convencidos de que iban a ser postores únicos. Pero eso siempre era un albur porque a última hora, antes del cierre, podía llegar un proveedor retrasado que alcanzaba a introducir su propuesta y le quemaba la película al osado que no quería firmar por lo máximo que permitía la norma. De alguna manera era una actitud comprensible habida cuenta de que los valores referenciales eran y por desgracia siguen siendo hasta ahora insuficientes para los objetivos que se persiguen con la pretensión que es materia de cada procedimiento. Esa certeza, sin embargo, no le quitaba la dosis de riesgo y suspenso que acarreaba.
Ahora ya no se adjudica así. La última reforma ha introducido la figura del doble promedio en cuya virtud en una primera vuelta se eliminan todas las ofertas que se encuentren por debajo del ochenta por ciento de un primer promedio que se obtiene entre los montos de todas las propuestas que siguen con vida después de la evaluación técnica. En una segunda vuelta, ya para adjudicar el proceso, se asigna el puntaje más alto en la calificación económica a la oferta que se ubique más cerca de un segundo promedio de todas las que siguen en carrera a efectos de no priorizar la contratación de la propuesta más baja, que no es la mejor obviamente, ni tampoco de la de monto más alto, que necesariamente tampoco es la mejor, aunque puede estar más cerca de serlo. A las demás ofertas se les otorgan puntajes inversamente proporcionales a su lejanía o cercanía de ese segundo promedio lo que termina siendo más justo y menos susceptible de ser dirigido por clubes o carteles.
El doctor Gandolfo también se refirió a la creencia de que hay malas prácticas o actos abiertamente ilícitos cuando se comprueba que el valor de una obra difiere considerablemente del valor estimado en sus primeros estudios. Recordó que un congresista, que no quiso identificar, se escandalizó no hace mucho al verificar que en una construcción se había terminado invirtiendo más de lo que el valor referencial del estudio preliminar sugería. Aclaró que debería investigarse cuando una tasación comercial demuestra que los montos invertidos en una obra son notoriamente inferiores a los montos registrados como gastados en esa misma obra. Si son similares, no hay problema. Si difieren de los valores referenciales de los estudios previos pero todo lo declarado está comprobadamente en la obra, no hay ningún indicio de mala práctica, apropiación ilícita o colusión en agravio del Estado. Así de simple.
Nuestro editor cuestionó, por último, la idea de que tener un pleito con el Estado debería ser un impedimento para participar en una futura licitación. Reveló que esa prohibición ya se tuvo en el Perú en el pasado y sirvió para que algunas entidades impidan la intervención de ciertos postores que no eran de su agrado en determinados procesos. Para ello, bastaba que les inicien ellas mismas o cualquier otra entidad, por pequeña y apartada que sea, un juicio cualquiera. Sirvió también para que muchos proveedores se deshagan de competidores que podían poner en riesgo la buena pro que acariciaban con malas artes. Por último, fue utilizado para disuadir a los proveedores para que no reclamen por ningún derecho porque si un nuevo proceso los encontraba en plena disputa, automáticamente quedaban prohibidos de participar.
El ingeniero Carlos López Avilés se ocupó de los precios unitarios y la suma alzada subrayando en qué casos corresponde aplicar uno y otro sistema. El doctor Ricardo Rodríguez Ardiles habló sobre las ampliaciones de plazo y los adicionales de obra así como sobre las consecuencias que puede acarrear el sinceramiento de los arbitrajes en línea con lo que propone la última modificación para que continúen las reclamaciones sólo en aquellas controversias que no puedan ser resueltas en las vías previas de la conciliación o el dispute board. La doctora Roxana Jiménez Vargas-Machuca, finalmente, disertó sobre los mitos que se han generalizado en el arbitraje destacando las limitaciones que tienen las cortes para corregir un laudo evidentemente equivocado y las formas que se ingenian para hacer notar los errores que advierten en su quehacer cotidiano.
El público, que asistió masivamente al evento, tuvo oportunidad de interactuar con los expositores planteando algunas inquietudes que fueron absueltas propiciándose un clima de ameno intercambio de pareceres, antes de que el doctor Gandolfo lo clausurase.

Los desafíos de la compra pública sostenible


El ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el Programa Nacional de Promoción de la Responsabilidad Social Empresarial, el ministerio de Economía y Finanzas y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, organizaron hace unas semanas, un Conversatorio sobre contextos, desafíos y oportunidades de la compra pública sostenible en el Perú.
El evento fue inaugurado por el ministro Alfonso Grados Carraro y se dividió en cuatro paneles a lo largo de dos días. En el primer panel se abordó el tema de la inclusión de criterios de sostenibilidad en la contratación pública. Sobre los requerimientos disertó Carla Flores Montoya, Sub Directora de Normatividad del OSCE. A continuación hizo uso de la palabra Juan Carlos Gutiérrez Azabache, Director General de Trabajo, sobre legislación laboral actualizada. Enseguida expuso Carlos Minaya Rivas, Director de Política y Regulación del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre del ministerio de Agricultura, sobre contratación de productos forestales y de fauna silvestre.
El segundo panel estuvo dedicado a los avances de la inclusión de criterios de sostenibilidad en la contratación pública. Walter Carrasco Chacón, Director General de Eficiencia Energética del ministerio de Energía y Minas, habló sobre las medidas para el uso eficiente de la energía. Giuliana Patricia Becerra Celis, Directora General de Calidad Ambiental del ministerio del Ambiente, trató sobre la ecoeficiencia y gestión de los residuos sólidos en las instituciones públicas. Mirtha Rázuri Alpiste, jefe de la Central de Compras Públicas, trató sobre la homologación, la subasta inversa y los acuerdos marco.
El segundo día, el tercer panel giró en torno de la inclusión de factores sostenibles en la contratación pública. Patricia Seminario Zavala, Directora Técnico Normativa del OSCE, expuso sobre los factores de evaluación en las bases estándar y el proyecto SPPEL. Cecilia Minaya Rivas, de la Dirección de Acreditación del Instituto Nacional de la Calidad del ministerio de la Producción, habló sobre acreditación de organismos de evaluación de la conformidad para sistemas de gestión. Sobre el registro de empresas promocionales para personas con discapacidad disertó Natalia Quiñones Berrospi de la Dirección de Promoción Laboral para Personas con Discapacidad.
El cuarto y último panel estuvo concentrado en los próximos retos en la compra pública sostenible. Gladys Vanessa Zorrilla Garay, Coordinadora Ejecutiva del Programa Perú Responsable del ministerio de Trabajo y Promoción Social, habló sobre el registro de empresas que realizan gestión socialmente responsable, directorio y certificación. Roberto Prieto Sánchez, de la Dirección Nacional de Construcción del ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, expuso sobre el código técnico de construcción sostenible. Daniella Rough, Coordinadora del Proyecto NAMA’S de Energía del PNUD, habló del transporte terrestre eléctrico. Finalmente, Alonso Rizo Patrón Malhe, Director de Promoción y Competitividad del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, cerró el evento disertando sobre herramientas de trazabilidad.

domingo, 24 de septiembre de 2017

Tener juicios no te convierte en culpable

DE LUNES A LUNES

A lo largo de la última semana, en diversos medios, se ha estado comentando, como si se tratase de un sacrilegio, que en determinada entidad se han adjudicado contratos a empresas o consorcios conformados por firmas contratistas que tenían juicios con el Estado.
Sobre esa imputación hay varias cuestiones por aclarar. En primer término, tener un pleito con el Estado no inhabilita a nadie para nada. El precepto, consagrado en el artículo 2.19, e) de la Constitución Política del Perú, establece solemnemente que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.”
En sintonía con la señalada disposición el artículo 11,l) de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, impide que participen en un procedimiento de selección, que sean postores y que contraten o subcontraten con las entidades sujetas a su imperio, a todas aquellas “personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos […]”
Por consiguiente, si una persona natural o jurídica no está inhabilitada para contratar con el Estado puede perfectamente participar y ganar un proceso. En el pasado, en efecto, existía la prohibición a la que se han referido algunos observadores, pero se puso en evidencia que, al margen de su inconstitucionalidad, eran más los abusos que se cometían en su nombre que los beneficios que eventualmente podía aportarle al país.
La norma se prestaba para que algunos malos proveedores forzaran para que ciertas entidades inicien reclamaciones contra sus potenciales competidores únicamente con el objeto de marginarlos de aquellos procedimientos en los que habían puesto sus expectativas, en ocasiones confabulados con los funcionarios que abrían los juicios o procedimientos administrativos y que eran coincidentemente los mismos que tenían que adjudicar los nuevos contratos.
Otras veces se dilataban sospechosamente los procesos que emprendían algunos contratistas solicitando sus legítimos derechos a pagos incumplidos, ampliaciones de plazo no otorgadas, modificaciones no reconocidas, resoluciones impugnadas, entre otros. Como el impedimento no estaba circunscrito a las reclamaciones formuladas por el Estado contra el probable postor también operaba a la inversa cuando eran los postores los que las habían presentado, con lo que funcionaba como un elemento de presión para evitar que se hagan reclamaciones por más justas que sean. El colmo de la arbitrariedad.
Tener juicios –o arbitrajes en el caso de las contrataciones públicas– no puede marginar a los proveedores a participar y recibir adjudicaciones en los procedimientos de selección. Eso es cierto. No menos cierto es que algunos contratistas, inhabilitados administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, buscan y consiguen medidas cautelares que suspenden la eficacia de esas sanciones. Lo hacían, al menos, hasta hace algún tiempo.
Recuerdo que le sugerí a la presidenta del OSCE, de entonces, que publique el íntegro de las resoluciones judiciales que dejaban sin efecto las inhabilitaciones hasta que concluyan los procedimientos judiciales. Lo hizo y de inmediato se pudo comprobar, como se puede comprobar ahora mismo, que en algunos casos esos pronunciamientos no tienen ningún fundamento, como se temía, y más parecen extraídos del sombrero de algún prestidigitador que la justa respuesta a un exceso. En otros, por el contrario, se advierte que la autoridad judicial corrige un entuerto, un error en el que probablemente sin querer ha incurrido la última instancia administrativa, con lo que se anota un punto a favor de la magistratura. En ambos escenarios, empero, la transparencia se convierte en el mejor aliado de quienes luchan contra cualquier forma de corrupción.
Ello, no obstante, queda claro que tener juicios no te convierte en culpable. Si así fuese, se desataría otra ola de demandas y denuncias sin razón ni sustento sólo para evitar tu presencia en esa licitación que vengo acariciando desde tiempo atrás y en la que tú eres el único que me puedes ganar. Creyendo que estoy combatiendo la corrupción termino alentando y propiciando más corrupción. Ojo al piojo.
EL EDITOR

La Contraloría acompañará a los grandes proyectos

El nuevo Contralor General de la República, Nelson Shack Yalta, ha declarado que su intención es supervisar los grandes proyectos de infraestructura desde su inicio, desde la etapa en la que se elaboran los estudios de preinversión que, en su opinión, tienen muy baja calidad y no ofrecen ningún indicio valedero respecto de los costos de la obra, razón por la que su valorización resulta incierta y por la que se genera la gran cantidad de adendas que se terminan firmando. En esa línea, ha anunciado que se pasará de tener un control básicamente posterior a uno concurrente, que siga y acompañe a los proyectos, no sólo en su diseño sino también durante su ejecución, fundamentalmente en aquellas obras que tienen presupuestos que superan los 100 millones de soles.
La propuesta es interesante aun cuando podría duplicar las funciones del supervisor que por expreso mandato de la ley debe contratar cada entidad para todas aquellas obras de 4 millones 300 mil soles o más de valor referencial. Si la Contraloría logra dotar a las entidades de los fondos suficientes para la realización de buenos estudios de factibilidad y buenos expedientes técnicos se podrá tener una aproximación bastante más certera respecto de las características del proyecto, del suelo y de los costos que demandará su desarrollo.
El doctor Shack tratará que la Contraloría participe como una veeduría en el proceso de selección de los supervisores y ejecutores de las grandes obras. Quizás pueda revisar las bases y términos de referencia de los respectivos procedimientos de selección y exigir las modificaciones que sean pertinentes a efectos de asegurar la contratación de los proveedores que estén en las mejores condiciones de realizar cada encargo.
Por último, quiere participar igualmente en los procesos de designación de los árbitros que eligen las entidades del Estado para integrar los tribunales que resuelven las controversias que se derivan de estos contratos. Esta es una medida muy acertada porque no está bien que algunos funcionarios públicos nombren como árbitros a quienes carecen de calificaciones para desempeñarse como tales. Si el contratista elige mal a su árbitro, es su problema, porque lo que está en juego son sus intereses particulares. Pero si la entidad elige mal, el problema no es sólo del funcionario, porque lo que es del Estado nos interesa a todos.
En una reforma reciente de la Ley de Contrataciones del Estado quedó en el tintero –aunque fue recogida en la exposición de motivos y en el debate parlamentario– nuestra propuesta de que los árbitros que designan las entidades pertenezcan, cuando menos, a un registro especial administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Quizás pueda ampliarse a otras listas. En cualquier caso, la Contraloría podría garantizar que la elección sea seria y que no se opte por los amigotes ni los compadres de las autoridades de turno.
El Contralor General de la República admitió no recordar ningún caso relevante de corrupción que se haya descubierto gracias a la labor de la institución que dirige y que esa evidencia es la que lo impulsa a propiciar el cambio de estrategia que se estrenará en la fiscalización de las obras de reconstrucción que se emprenderán en breve. Advierte que el objetivo es activar un mecanismo de alerta temprana en cada proyecto a través de distintos hitos de control. Reconoce que no podrá comprender a todos los proyectos y por eso mismo desea comprometer a la sociedad civil organizada para que contribuya en estas tareas de este nuevo enfoque que incluye el fortalecimiento de las capacidades internas de cada entidad.
En declaraciones al diario Gestión, Nelson Shack, afirmó que en el Perú se sanciona poco a los funcionarios corruptos. Dijo que de 550 mil servidores del Estado, 150 mil están vinculados al manejo presupuestal y de toma de decisiones sobre los recursos públicos. De ellos, sólo 12 mil fueron denunciados en los dos últimos años. No ha precisado, sin embargo, cuántos fueron finalmente condenados. Si lo habría señalado, sus porcentajes habrían caído todavía más bajo. Es verdad que no son cifras para resignarse ni para forzar una cacería de brujas. Son cifras que, en beneficio de los funcionarios, demuestran que se acusa quizás poco, pero sin fundamento y sin pruebas contundentes. Ojalá que en el futuro se acuse todavía menos pero con éxito. Que sobre los culpables caiga todo el peso de la ley, pero que no se distraigan las energías en perseguir y pretender sancionar a inocentes. Que se concentre toda la fuerza en minimizar los riesgos de las inversiones y propiciar el progreso del país.

Este jueves es el Desayuno Arbitral en la Cámara de Comercio de Lima

Este jueves 28 de setiembre a las 8 de la mañana se desarrollará un Desayuno Arbitral en la Cámara de Comercio de Lima organizado por su Centro de Arbitraje. Expondrán los doctores Roxana Jiménez Vargas-Machuca, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés así como el ingeniero Carlos López Avilés. Todos ellos abordarán desde distintas ópticas el tema: “Contratos de Obra Pública: Mitos y Realidades.” En detalle hablarán sobre el desequilibrio económico financiero, adicionales y ampliaciones de plazo, suma alzada y precios unitarios y sobre solución de controversias. El ingreso es libre, previa inscripción.

domingo, 17 de septiembre de 2017

Quieren reducir a la fuerza el número de arbitrajes en las obras públicas

DE LUNES A LUNES

Marisol Espinoza Cruz, actual parlamentaria de Alianza para el Progreso y, en el período anterior, ex vicepresidenta de la República del gobierno de Ollanta Humala, presentó al Congreso, al comenzar este año, el Proyecto de Ley 932/2016-CR con el objeto de reducir el número de arbitrajes en las obras públicas, según se indica en su propio texto, “por deficiencias en las bases, originadas en la elaboración de los expedientes técnicos”.
El documento, que desde entonces está durmiendo el sueño de los justos en la Comisión de Fiscalización y Contraloría –y que confieso que nuestros radares no lo habían detectado–, propone modificar los artículos 11 y 52 así como la quinta disposición complementaria final de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 con el fin de comprender a los consultores de obra entre las personas impedidas de participar, ser postores y ser contratistas en los procedimientos de selección que se convocan bajo su imperio, siempre que “registren un record de más de 10 expedientes técnicos sometidos a arbitrajes.” La nueva prohibición, que se solicita introducir en el artículo 11 de la LCE, precisa, para que no quede ninguna duda, que incluye a los consultores de obra que actúen como personas naturales, personas jurídicas o en consorcio.
En el artículo 52, relativo a las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la iniciativa plantea añadir un nuevo inciso para incorporar dentro de la información que se debe proporcionar al Registro Nacional de Proveedores, según el artículo 242 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, “el record de arbitrajes que hayan tenido los expedientes técnicos […] elaborados por los consultores de obras, […] como persona natural, jurídica o en consorcio.”
En la quinta disposición complementaria final de la Ley, finalmente, agrega al Congreso de la República entre las entidades que tienen acceso a la base de datos de la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
El proyecto termina autorizando al OSCE para que en un plazo de treinta días calendario, contados a partir de la vigencia de la nueva Ley, realice las modificaciones o dicte las normas complementarias necesarias para su ejecución.
En la exposición de motivos la congresista reconoce que el arbitraje es un medio rápido y eficaz para solucionar las controversias que se presentan en la contratación pública pero lamenta que se emplee para perjudicar al Estado y beneficiar a las empresas que elaboran mal los expedientes técnicos y que en muchos casos son las mismas que se encargan de la ejecución de las obras. Es decir, diseñan y ejecutan. Y, cuando están ejecutando, a través del arbitraje le reclaman a las entidades por los errores que han cometido ellas mismas al diseñar.
La conclusión a la que arriba no está probada. Lo que está probado es que a las entidades públicas los tribunales les ordenan pagar el 43 por ciento de lo que les reclaman sus contratistas en la vía arbitral. Eso es lo que les ordenan pagar, no lo que pagan. Las estadísticas todavía no revelan lo que realmente paga. Esa es otra historia que también hay que registrarla. Estoy seguro, sin embargo, que es un porcentaje infinitamente menor.
Sin perjuicio de ello, justo es admitir que no está bien que un contratista elabore los estudios definitivos de la obra que después el mismo va a ejecutar. No porque vaya a esconder los errores en los que eventualmente pueda haber incurrido en la fase de diseño, porque ello modernamente ya no es posible, sino porque podría estar tentado a sobrecargar materiales e insumos con el objeto de encarecer el producto final. Claro que todo ello dependerá de la propuesta que haya formulado y de los términos de referencia y especificaciones técnicas con las que es contratado y de la supervisión, más especializada y acuciosa, que finalmente deba aprobar su trabajo. Ello, no obstante, esa fórmula, la de encargarle a un mismo contratista estudios y ejecución, no debería ser la regla sino la excepción, para aquellas situaciones que exigen plazos perentorios.
Es muy fácil generalizar y señalar, por lo demás, que los expedientes técnicos están mal elaborados. Si esto es verdad, hay que discutir y aclarar los motivos. Lo más probable es que haya malos expedientes allí donde se hizo un mal procedimiento de selección –porque se contrató a quien ofrecía el precio más bajo o al menos experimentado– o que haya malos expedientes allí donde ha habido un presupuesto insuficiente para su desarrollo, que por desgracia es lo más frecuente. Con un presupuesto insuficiente no se contrata personal de la más alta calificación ni se hacen las pruebas y perforaciones que la práctica aconseja, en el número, la profundidad, la distancia y el detalle necesarios.
El número de arbitrajes en obras públicas no se reduce impidiendo las reclamaciones. Se reduce eliminando las causas que los generan. Si se producen por deficiencias en el expediente técnico hay que evitarlas; si se producen por la mala gestión de las autoridades, pues hay que revertir la situación.
Una norma como la propuesta, de prosperar, ahuyentaría a los buenos consultores de los expedientes técnicos cuya elaboración dejarían en manos de las firmas y los profesionales menos indicados con el propósito de evitar que se active cualquier impedimento para seguir en carrera en procura de la supervisión de esas mismas obras, actividad que reditúa mejor pero que no influye tanto como el estudio en el futuro del proyecto, que a todos nos debería interesar cautelar.
EL EDITOR

Mitos y realidades de los contratos de obra en la CCL

El jueves 28 de setiembre a las 8 de la mañana se desarrollará un Desayuno Arbitral en la Cámara de Comercio de Lima organizado por su Centro de Arbitraje. Expondrán los doctores Roxana Jiménez Vargas-Machuca, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés así como el ingeniero Carlos López Avilés. Todos ellos abordarán desde distintas ópticas el tema: “Contratos de Obra Pública: Mitos y Realidades.” En detalle hablarán sobre el desequilibrio económico financiero, adicionales y ampliaciones de plazo, suma alzada y precios unitarios y sobre solución de controversias. El ingreso es libre, previa inscripción.

¿Un árbitro debe ser considerado funcionario público?

Marianella Oliveros Nalvarte

El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú llevó a cabo el pasado jueves 14 un conversatorio en su Centro Cultural sobre el Proyecto de Ley 1774/2017-MP, presentado por el Fiscal de la Nación, doctor Pablo Sánchez Velarde, para modificar el artículo 425 del Código Civil a efectos de considerar como funcionarios públicos a los árbitros que resuelvan controversias en las que participen entidades del Estado.
El doctor Mario Castillo Freyre explicó a los asistentes que no había necesidad de reformar el Código Penal para denunciar a los árbitros penalmente, tal como parece ser la intención de la iniciativa, porque en la actualidad pueden estar comprendidos dentro del cohecho pasivo del que se ocupa el artículo 395 de ese cuerpo de leyes así como dentro de otros ilícitos materia de otros apartados, conforme lo acreditan las denuncias a las que hizo referencia la doctora Silvia Rodríguez Vásquez, secretaria general del Centro de Arbitraje de la señalada casa de estudios, que presidió la mesa.
El doctor Castillo Freyre dijo que de prosperar este proyecto los árbitros quedarían expuestos a nuevas, innumerables e innecesarias denuncias penales y que ahuyentaría a los mejores profesionales de esta actividad en la que se quedarían los malos profesionales, esos que tienen el pellejo grueso y a los que un nuevo proceso penal no les hace mayor mella.
Dijo que no era posible que se trate de disminuir el número de arbitrajes que supuestamente pierde el Estado tratando de amedrentar a los árbitros. “¿Cómo es que el Estado quiere ganar más arbitrajes si sólo demanda en el 5 por ciento de los casos?”, se preguntó, aludiendo a un estudio de la Universidad Católica, para luego citar a nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, para quien las entidades no se toman la molestia de iniciar un arbitraje cuando sus proveedores incumplen sus obligaciones porque tienen hasta cinco medidas que adoptan para ajustarles las clavijas: les dejan de pagar, les aplican las penalidades previstas en los contratos, les resuelven los contratos, les ejecutan las fianzas y, si todavía siguen vivos, los mandan al Tribunal de Contrataciones del Estado para que los inhabiliten.
Los árbitros están en la obligación de darle la razón a quien la tenga, sea la entidad o el contratista. Lo que el Estado tiene que preocuparse es en hacer buenos contratos y en tener una buena gestión para minimizar en lo posible sus deficiencias, en conciliar las cifras de la mejor manera con sus proveedores y, en el caso de llegar al conflicto, en elegir correctamente a sus árbitros. Los actos de corrupción deben ser perseguidos y sancionados con todo el peso de la ley pero ese esfuerzo no tiene por qué impedir que los árbitros continúen desempeñando sus tareas cabalmente.

domingo, 10 de septiembre de 2017

Exitoso Congreso de Arbitraje en Trujillo

La semana pasada se llevó a cabo en la ciudad de Trujillo el VI Congreso Regional de Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje, la Cámara de Comercio de La Libertad, el Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje. El evento se inauguró a las 2:30 pm del jueves y se extendió hasta el viernes a las 9:00 pm. Estuvo dedicado, como ya es tradicional en estos cónclaves, a pasar revista al arbitraje comercial y al arbitraje en las contrataciones del Estado.
La supuesta disyuntiva entre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc, el abuso de los recursos de recusación contra los árbitros, el análisis de los resultados de los recursos de anulación de laudos ante el Poder Judicial, la evolución en el tiempo de las acciones de amparo contra el arbitraje y las últimas modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado en materia arbitral fueron los temas que más atención captaron en la nutrida concurrencia que colmó las instalaciones de la Cámara de Comercio de La Libertad.
Nuestro editor volvió a proponer que se elimine la posibilidad de interponer recursos de anulación de laudos por cualquier causal vinculada a la motivación. Las estadísticas reflejan que el 80 por ciento de anulaciones se sustentan en causales de este tipo. Si se suprimen se aligerará la carga de las cortes de justicia y se liberará a los jueces de la necesidad de involucrarse en el fondo de las controversias y de violar la ley.

Crece el número de laudos anulados por el Poder Judicial

Ricardo León Pastor

Tuvimos el placer de coordinar un panel de expertos en el VI Congreso Regional de Arbitraje, organizado la semana pasada por el Instituto Peruano de Arbitraje y la Cámara de Comercio de La Libertad, sobre anulación de laudos.
El doctor Ricardo Gandolfo Cortés hizo una introducción panorámica explicando cómo incorporó el arbitraje como medio obligatorio de solución de las controversias en el marco de la primera Ley de Contrataciones del Estado N° 26850, cuyo proyecto elaboró personalmente. La idea que inspiró la medida era aligerar la toma de decisiones en la materia, retirándolas del sistema judicial que demoraba mucho tiempo en resolver litigios que tenían compras y obras paralizadas por años. Con el correr de los años, los proceso de anulación de laudos han venido creciendo peligrosamente, aduciendo cualquier clase de causales vinculadas mayoritariamente a su motivación y abriendo las puertas a la judicialización de esta clase de conflictos. Si el propósito legislativo fue salir de la esfera judicial para que el Estado arbitre sus controversias con partes privadas, ahora en muchos casos los privados terminaban defiendo la validez de sus laudos ante cortes judiciales. Ese retroceso alienta al doctor Gandolfo a proponer que se elimine la posibilidad de reclamar la anulación de laudos por cualquier causal vinculada a su motivación.
Una visión estadística sobre el particular la ofreció el doctor Enrique Varsi Rospigliosi. Mostró que los procesos de anulación de laudo han crecido entre los años 2009 a enero de 2017 ante la Corte Superior de Lima. La mayor cantidad de recursos se dirigen contra laudos que resuelven controversias entre proveedor y parte estatal, y el promedio del período de análisis es 1.5 recursos de cada 10 que declaran la nulidad del laudo.
Hicimos por nuestra parte una breve exploración sobre con qué intensidad la Corte de Lima viene tratando los recursos de anulación en el año 2017. Hasta el 4 de setiembre pasado la Corte publicó 109 recursos de anulación resueltos en el año 2017. De ellos 21 recursos fueron fundados total o parcialmente. Como informó el doctor José Antonio Sánchez Romero, 15 laudos fueron anulados por defecto de motivación (casi 75% del total de anulaciones). Como informó el doctor Gustavo de Vinatea, la Corte de Lima anuló 15 laudos sobre contratación pública.
Si el promedio de anulaciones hasta inicios de 2017 era de 1 o 1.5 recursos fundados de cada 10, ahora ese promedio sube a 2 de cada 10. Lo que preocupa no es que un laudo sea anulado. Lo que preocupa es que las anulaciones de hagan tomando como base una causal no regulada como el “defecto de motivación”. Sobre el punto la Corte de Lima ha elaborado su propia doctrina jurisprudencial, basada en el estándar de anulaciones por defecto de motivación judicial. En casi todas las sentencias de anulación, cita el caso en el que el Tribunal Constitucional anuló una sentencia penal que envió a la cárcel por 12 años a Guiliana Llamoja por matar a su madre. Tal anulación se produjo por defectos en el análisis de la prueba indiciaria practicada en su oportunidad por la Sala Penal. En el fundamento Nº 7 de la sentencia constitucional, el Tribunal desarrolló la doctrina de los “defectos de motivación judicial” o “motivación patológica”.
Cabe indicar que la “motivación patológica” ya había sido desarrollada por doctrinarios procesalistas en el mundo europeo continental, en particular por el profesor italiano Michelle Tarufo, o por profesores teóricos de la argumentación como Hernández Colomer o Juan Igártua, entre otros. El estándar de motivación y sus correspondientes patologías se han construido sobre un esquema de “argumentación ideal” en la que han insistido muchos de esos autores. En los Estados Unidos de América esa doctrina se ha empleado en teoría legal para justificar casos difíciles en materia constitucional en los que, al parecer por el grado de dificultad en la interpretación del caso, la comunidad legal asume, como lo hace el profesor Ronald Dworkin, que no hay una “única respuesta legal correcta” para los temas en debate judicial.
Como puede verse, estos debates no son propios del terreno arbitral, donde las partes contienden asuntos privados, civiles o comerciales. En el Perú esos debates también incluyen compras públicas, con los límites que la ley señala. No son debates constitucionales y muy rara vez de aprecian debates que tengan como telón de fondo controversias constitucionales.
Por estas y otras razones aplicar el estándar constitucional Llamoja para anular laudos por defectos de motivación es un estándar erróneo. Estaría de acuerdo en anular un laudo cuando simplemente no hayan motivos o cuando los motivos producidos en el laudo no tengan conexión lógica alguna con las decisiones allí tomadas, en particular porque el acuerdo entre partes o los reglamentos institucionales, siguiendo la línea marcada por la Ley de Arbitraje, exigen que el laudo sea motivado (si no hubo acuerdo contrario). Y no respetar el acuerdo entre partes o el reglamento arbitral se subsume bajo la causal de anulación de no haber respetado el acuerdo para arbitrar. Además esto tiene un sentido práctico insoslayable: nadie en su sano juicio va a querer un laudo, en particular si le es contario, que no ofrezca justificación alguna.
En la segunda parte del panel analizamos algunos laudos anulados recientemente. Uno primero en el que quien solicitó la anulación porque la composición del tribunal no se ajustó al acuerdo arbitral ni a las normas aplicables, porque uno de los árbitros vulneró el deber de independencia, imparcialidad y de información, dado que no informó que conocía a los representantes del demandante. Dichos representantes habían intervenido en dos procesos arbitrales distintos como abogados de otras empresas en que el árbitro cuestionado integró tribunal. En un tercer proceso el árbitro integró tribunal con uno de esos abogados. Ello fue causa de una recusación, que el centro de arbitraje donde se ventiló el caso desestimó. La Corte anuló el laudo.
Sobre el punto el doctor Richard Martin Tirado sostuvo que el conocimiento que un árbitro tenga de las partes o de sus representantes en un arbitraje no es per se relevante. El grado de conocimiento puede ser mayor o menor y ello podría o no comprometer su independencia e imparcialidad. Este tipo de conocimiento no debería tomarse como una “causa objetiva” que justifique automáticamente la recusación de un árbitro por parcialidad o su apartamiento del tribunal. Plantear así las cosas podría dar pie a recusaciones banales o maliciosas. Incluso en el caso concreto la recusación contra el árbitro cuestionado fue declarada infundada por el centro de arbitraje. La intensidad del control sobre imparcialidad no debería ser la misma en el terreno judicial que en el arbitral.
Un segundo caso declaró nulo un laudo por defectos en el estándar de prueba. El contratista había demandado la aprobación de dos ampliaciones de plazo de su contrato para la elaboración del expediente técnico de un hospital. También demandó los mayores gastos generales. La entidad concedió la ampliación por un plazo menor, el tribunal sostuvo que la entidad se pronunció tardíamente. La entidad alegó que el tribunal no hizo los cálculos correctos y en el laudo no se identificaron estos vicios. La Sala desestimó el pedido de gastos generales porque no encontró razones mínimas que lo sustenten.
El doctor De Vinatea coincidió con el razonamiento de la Sala. Manifiestó, sin embargo, que le preocupan otro tipo de anulaciones como aquella que anuló un laudo porque el tribunal había violado el principio de preclusión procesal que aplica a los procesos judiciales y no necesariamente a los procesos arbitrales que suelen ser más flexibles.
En otro caso, la Sala anuló un laudo expedido en mayoría por incumplimiento contractual en una supervisión de estudios y obras de una importante carretera. Una de las entidades demandadas reclamó que el laudo no estuvo debidamente motivado. No tuvo éxito. Ello, no obstante, la Sala declaró la nulidad del laudo en el extremo en que declara que las entidades demandadas paguen solidariamente las costas y costos del proceso. Como la solidaridad no se presume de acuerdo al artículo 1183º del Código Civil, la Sala encontró que este extremo del laudo tiene vicio de motivación.
El doctor José Antonio Sánchez Romero estuvo de acuerdo con la anulación. Sostuvo, basado en su experiencia como procurador del ministerio de Educación, posición que dejó hace muy poco, que los procuradores del Estado no pueden quedarse de brazos cruzados frente a laudos excesivos, que resuelven más allá de lo pedido o sin justificación racional alguna. Por ello las Cortes vienen anulando laudos de ese tipo, pero que es necesario observar que no excedan sus competencias.
En conclusión, la Corte de Lima viene anulando más laudos que antes, la mayoría de ellos sobre contratación pública y sobre una causal, como el defecto de motivación, no regulada en la Ley de Arbitraje. Nos guste o no a los árbitros, sea correcto o no el “estándar Llamoja” aplicado por los jueces para anular laudos en Perú, eso es lo que está sucediendo hoy. Los árbitros debemos navegar en estas aguas y debemos seguir remando para lograr que las controversias sean resueltas con capacidad, con transparencia y con calidad.

domingo, 3 de septiembre de 2017

Supervisores y contratistas cuestionados

DE LUNES A LUNES

Una creencia equivocada pero muy generalizada es la que minimiza la labor del supervisor de obra al punto que en ocasiones la presenta como intrascendente o innecesaria. Hay quienes, en esta línea, llegan al extremo de insinuar en forma temeraria que el consultor que desarrolla este rol puede terminar como apéndice del contratista encargado de la ejecución cuando la realidad es que es elegido para verificar el correcto desempeño de este último y para representar al propietario en la obra.
El artículo 1777 del Código Civil consagra el derecho del comitente, que es el propietario de una obra, a inspeccionarla por cuenta propia. Cuando en el curso de esa inspección compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y según las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se adecúe a ellas. Transcurrido ese plazo, sin que se haya adecuado, el comitente puede solicitar la resolución del contrato sin perjuicio del pago de la indemnización de daños y perjuicios.
En lo que respecta a la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, establece, en el artículo 159.1, que durante la ejecución de la obra debe contarse de modo permanente y directo con un inspector o con un supervisor, quedando prohibido contar con ambos en el mismo proyecto.
La misma norma distingue entre uno y otro. El inspector es un funcionario público expresamente designado por la entidad mientras que el supervisor es una persona natural o jurídica del sector privado contratada mediante concurso. Si es una persona jurídica, ésta debe designar a su vez a una persona natural como supervisor, para los efectos de ejercer las prerrogativas y cumplir con las obligaciones que el cargo comporta. La Ley de Presupuesto, a su turno, dispone cada año a partir de qué monto toda obra pública debe tener obligatoriamente un supervisor. El artículo 16, inciso a), de la Ley 30518, lo fija para el 2017 en 4 millones 300 mil soles.
El inspector o supervisor, cualquiera de ellos, debe tener la misma experiencia y calificaciones profesionales que se le exigen al residente de la obra que es el representante del contratista que la ejecuta. La última modificación del Reglamento ha agregado que el supervisor no puede prestar servicios en más de una obra a la vez, salvo que se trate de un proceso convocado en paquete, en cuyo caso la participación permanente, directa y exclusiva del inspector o supervisor será definida en las bases y términos de referencia del respectivo procedimiento de selección, bajo responsabilidad de la entidad y considerando la complejidad y magnitud de cada encargo.
El artículo 160.1 del Reglamento subraya que la entidad controla los trabajos del contratista a través del inspector o supervisor que es el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra, del cumplimiento del contrato y de la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra, según el último añadido. En armonía con ciertos temores, reitera que en una misma obra el supervisor no puede ser ejecutor ni integrar el plantel técnico del ejecutor.
Eso que resulta obvio, que un consultor no pueda supervisarse a sí mismo tiene su motivo. Dicen que una mala práctica de algunos malos contratistas era la de ofrecer la supervisión de sus obras a sus clientes, a su propio costo o a costo ínfimo, realizada por ellos mismos o por terceros, alternativa esta última que para los efectos prácticos no constituía ninguna diferencia porque igualmente dependía de ellos. Los dueños de las obras, con tal de ahorrarse algunos morlacos, no dudaban en aceptar el obsequio sin imaginar siquiera las sorpresas que más adelante podían encontrarse como consecuencia de ese ingenuo proceder.
Es verdad que hay otros contratistas que presionan para que el presupuesto que se asigne a la supervisión sea lo más estrecho posible con el objeto de tener encima a un consultor angustiado a quien posteriormente soliviantará ofreciéndole alojamiento para su personal en sus campamentos, alimentación en sus comedores, camionetas para sus desplazamientos y otras gollerías que algunos malos supervisores terminan aceptando sin advertir que ese es su pasaje al fracaso porque a partir de entonces se encontrarán atados de manos para cumplir cabalmente sus funciones como representantes de su cliente en la obra y actuarán más bien como aliados de quien les proporciona todas esas facilidades que no son precisamente a las que se refiere el artículo 160.3 que obliga al contratista a otorgarle algunas al supervisor pero abiertamente y en cumplimiento de los respectivos contratos, alternativa que pone a salvo la buena fe de cada parte y que no condiciona al consultor en su tarea de verificar la cabal ejecución de la obra.
El artículo 160.2 del Reglamento, previamente, faculta al supervisor a ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador que demuestra incapacidad o que no se conduce correctamente y que, a su juicio, perjudique la buena marcha de la obra. Igualmente puede rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos que adolezcan de mala calidad o incumplan con las especificaciones técnicas. También puede adoptar cualquier medida que estime pertinente en una emergencia. En todos los casos, sin embargo, su actuación debe ajustarse a lo preceptuado en el contrato que ha suscrito, no estando autorizado para modificarlo.
Hay supervisores, por fortuna, serios y dedicados, que no aceptan ninguna clase de prebendas y se circunscriben a las previsiones de cada proyecto cumpliendo con sus obligaciones y constituyéndose en importantes piezas para la ejecución de la obra de conformidad con sus planos, estudios y demás documentos. Hay igualmente otros contratistas que no se atreven a insinuar siquiera alguna inconducta y que observan cabalmente las indicaciones de sus supervisores. Unos y otros rinden homenaje a la ingeniería y a la industria de la construcción, en momentos, como los actuales, en que lo más fácil es cuestionar todo y responsabilizar de malas prácticas a diestra y siniestra, la mayoría de las veces, sin pruebas y sin sustento.

Congreso Regional en Trujillo


Este jueves 7 y viernes 8 de setiembre se llevará a cabo en la ciudad de Trujillo el VI Congreso Regional de Arbitraje dedicado a pasar revista al arbitraje comercial y al arbitraje en las contrataciones del Estado. Es organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje, la Cámara de Comercio de La Libertad, el Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje.
El primer día habrá cuatro mesas, una de las cuales se ocupará de la inauguración del evento. Las otras tres se ocuparán de temas de actualidad manifiesta. La primera, sobre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc; la segunda, sobre conflicto de intereses para actuar como árbitros y causales de recusación; y la tercera, sobre extensión del convenio arbitral a partes no signatarias.
El segundo día habrá seis paneles. El primero, sobre medidas cautelares y árbitro de emergencia; el segundo, sobre oportunidad para la presentación de las pruebas y valoración de ellas por el tribunal arbitral; el tercero, sobre recurso de anulación del laudo arbitral –panel en el que participará como ponente nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés– y el cuarto, sobre acción de amparo contra el arbitraje, improcedencia y excepciones. Luego de un intermedio habrá dos mesas más. Una sobre modificaciones al arbitraje administrativo regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y otra que se encargará de la clausura del cónclave con las mismas personalidades que se ocuparon de abrir los fuegos del evento.
Se espera una nutrida concurrencia en el auditorio de la Cámara de Comercio de La Libertad en este nuevo congreso regional sobre el que PROPUESTA publicará un reporte en su próxima edición. Informes e inscripciones en el Instituto Peruano de Arbitraje, peruarbitraje@gmail.com / informes@peruarbitraje.org /eventos@peruarbitraje.org. Teléfono (511) 597 5942 y celular (51) 988 487 593.