domingo, 24 de julio de 2011

Felices Fiestas Patrias

DE LUNES A LUNES


PROPUESTA desea a todos sus lectores unas muy felices Fiestas Patrias y formula sinceros votos para que el gobierno que se inaugura tenga una muy buena gestión en todos los sectores pero muy especialmente en aquellos vinculados con la inversión para el desarrollo, la contratación pública y la defensa de lo genuinamente nacional.

Este periódico tomará unas pequeñas vacaciones de medio año. Estaremos nuevamente con ustedes el lunes 8 de agosto cuando el nuevo régimen ya se encuentre en plenas funciones y las nuevas autoridades en ejercicio de sus cargos.

EL EDITOR

Límites de las mayores prestaciones de supervisión

El artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, faculta a la entidad a ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el 25 por ciento del monto original del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad. La misma norma establece que tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden llegar hasta el 50 por ciento del monto original del contrato, con la particularidad de que en un primer tramo, hasta por el 15 por ciento de esta suma, restando los presupuestos deductivos, pueden ser ordenadas y pagadas directamente por la entidad y, en un segundo tramo, por encima de ese 15 por ciento y hasta el límite del señalado 50 por ciento, necesariamente deben contar con la autorización previa a su ejecución y pago de la Contraloría General de la República, entre otros requisitos.

No hay duda de que “prestaciones adicionales” son todas aquellas que no habiendo estado previstas originalmente resultan indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. En ese contexto “prestaciones adicionales de obra” son las denominadas “obras adicionales” o los “adicionales de obra” y “mayores prestaciones de supervisión” son, para los efectos de esta actividad específica de la consultoría de obras, los “adicionales de supervisión”.

De otro lado, el artículo 174° del Reglamento de la LCE, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, y ubicado en el título sobre ejecución contractual, estipula que para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el titular de la entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del 25 por ciento del monto del contrato original, con lo que no hace más que ratificar lo que ya ha dispuesto la ley.

El artículo 191° del mismo Reglamento, ubicado en el capítulo específico de obras, a su turno, preceptúa que el costo de la supervisión no excederá del 10 por ciento del valor referencial de la obra o del monto vigente del contrato de obra, el que resulte mayor, con lo que introduce una segunda valla que esta actividad muy puntual de la consultoría no puede sobrepasar. También indica que “cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones de supervisión, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas.”

El mismo artículo agrega que “cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%), se requiere aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, el mismo que se computará desde que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior.”

Un párrafo final del artículo 191° advierte que “en los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174° y 175°, según corresponda.” Debe entenderse que la referencia sólo es válida para el artículo 175° en tanto éste regula, entre otros, el caso de las ampliaciones de plazo que eventualmente pueden generarse como consecuencia de un adicional que afecte el plazo, pues el artículo 174°, como se ha anotado, reitera el límite del 25 por ciento ya fijado por la propia ley, salvo que se considere que ese porcentaje sólo se aplica, de manera excluyente y con prescindencia de otras, a las mayores prestaciones de supervisión que se derivan únicamente de otras prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, tal como literalmente refiere la norma.

En ese escenario, la entidad podría aprobar mayores prestaciones de supervisión derivadas de casos distintos a los de adicionales de obra hasta el 15 por ciento. De ahí en adelante, previa autorización de la Contraloría, sin límite o, mejor dicho, hasta el límite de la segunda valla, esto es, del 10 por ciento de la obra. Si las mayores prestaciones de supervisión se derivan de adicionales de obra, operaría el límite del 25 por ciento y no se requeriría en ningún caso de la autorización de la Contraloría en el entendido de que tampoco se necesita de ese trámite para darle curso al expediente de la ejecución para ese tramo.

En armonía con lo expuesto, el inciso k) del artículo 22° de la Ley N° 27785 Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control reconoce como atribución propia de esta institución la de otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra pública y de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la LCE y su Reglamento, cualesquiera que sea la fuente de financiamiento. Queda claro que en aquellas mayores prestaciones de supervisión que se derivan de adicionales de obra no interviene la Contraloría y sólo se aplicaría el límite de la primera valla “según corresponda”, tal como lo subraya el último párrafo del artículo 191° del Reglamento.

¿Qué se debe entender de esta última condición? O, dicho de otro modo, ¿en qué circunstancias no corresponde aplicar el límite fijado en el artículo 174°? Quizás no corresponda aplicar el límite cuando las mayores prestaciones de supervisión se deriven de los adicionales que se le conceden al contratista ejecutor de la obra y simultáneamente producen “variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo”. En tales casos no queda otra alternativa que incorporarlas al contrato del consultor con el único propósito de no dejar a la obra sin supervisión, operando el principio según el cual el contrato del consultor, como contrato accesorio, seguiría siempre la suerte del contrato de obra, que sería el contrato principal.

Es obvio, por lo demás, que el límite del 25 por ciento del contrato de supervisión puede alcanzarse muy rápidamente con un adicional de apenas el 2.5 por ciento del monto del contrato de obra, para el caso de una supervisión contratada al 7 por ciento del monto de la obra. El supervisor, en ese contexto, no podría incrementar su contrato con una mayor prestación derivada de cualquier otro adicional que se le apruebe al contratista ejecutor de la obra. Y eso no es lo que quiere la normativa que precisamente exige, nada menos que en las Leyes Anuales de Presupuesto según la fórmula conocida que se repite siempre, que las obras públicas a partir de determinado monto tengan durante toda su ejecución una supervisión independiente seleccionada por concurso. ¿Cómo armonizar este conjunto de disposiciones contradictorias?

Una opción es interpretar, sin transgredir el precepto, que el tope que establece el artículo 41º de la LCE para obras a las que les permite trepar hasta el 50 por ciento del monto original del contrato se aplica tanto a la ejecución de obras como a la consultoría de obras, actividad particular que incluye a la supervisión, a la que no se le aplica el tope que el mismo artículo establece para bienes y servicios en general sino el límite del 10 por ciento del monto de la obra. Esa interpretación colisiona con el ya citado último párrafo del artículo 191º, es verdad. También es verdad, empero, que la ley debe prevalecer sobre la disposición reglamentaria y en ese entendido podría tenerse por no puesto este candado que no le dejaría pasar a la supervisión del límite del 25 por ciento al aplicarle la valla del artículo 174º.

Una segunda alternativa –que opera en defecto de la anterior– es admitir que en este extremo las Leyes de Presupuesto prevalecen sobre la LCE y en la aparente disyuntiva entre esta última y aquélla se debe elegir la que específicamente está exigiendo, en resguardo de la cabal inversión de los fondos públicos, que una obra no se quede sin supervisión.

En cualquier caso, lo correcto es que el tope del 25 por ciento se aplique únicamente para las mayores prestaciones de supervisión que no se deriven de adicionales de obra y que, más bien, las mayores prestaciones de supervisión que sí se deriven de adicionales de obra no tengan ningún límite específico y sigan siempre, como contrato accesorio, la suerte del principal. Lo que no quiere decir que no tienen límite porque en ese caso éste dependerá de los adicionales que se le conceden al contratista ejecutor de la obra cuyo contrato tiene su propia valla.

domingo, 17 de julio de 2011

Subsanación de resoluciones sobre adicionales

El gerente de auditoría interna de una empresa del Estado consultó no hace mucho al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) sobre la autorización que debe emitir el titular de la entidad para la ejecución de prestaciones adicionales y sobre la posibilidad de dejar sin efecto y subsanar una resolución expedida con ese propósito por un órgano incompetente.

El caso es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, el gerente general o el que haga sus veces es el titular de la entidad y por ende, de acuerdo a sus normas de organización interna, la más alta autoridad ejecutiva y quien ejerce las funciones previstas en la LCE y en el mismo Reglamento.

La empresa del Estado en cuestión aprobó la ejecución de tres prestaciones adicionales de obra a través de una resolución suscrita por su gerente general. Sin embargo, con posterioridad reparó en que, según lo preceptuado en la quinta disposición final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Nº 28411, modificada por la única disposición complementaria de la propia LCE, sólo procede la ejecución de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con la aprobación del titular de la entidad mediante la resolución correspondiente, o en el caso de las empresas del Estado, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, con acuerdo del Directorio, siempre que los valores involucrados, restándole los presupuestos deductivos vinculados, como se sabe, no superen el quince por ciento del monto total del contrato original.

Adviértase que esa norma ya decía lo mismo. La LCE lo único que modifica es el porcentaje hasta donde se puede autorizar directamente esos presupuestos adicionales. Antes era hasta el diez por ciento del monto del contrato original. Durante algún tiempo incluso fue de hasta el cinco por ciento. En fin, esas limitaciones también dependen de las políticas de Estado y de las reservas fiscales. Si el país tiene fondos públicos suficientes, eleva las vallas y relaja las exigencias. Si tiene pocos recursos, baja las vallas y las normas se hacen más duras, dejando menos espacio para que las propias entidades decidan lo que estimen pertinente, cuando lo cierto es que son ellas, por conocer lo que deben comprar o contratar, las que siempre estarán en mejores condiciones para saber lo que les conviene o no, lo que deben o pueden considerar como adicional y lo que no lo es.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que, en lo que respecta a la consulta formulada, el OSCE recuerda que en armonía con lo estipulado en el artículo 5º de la LCE, la facultad de aprobar prestaciones adicionales de obra no puede ser objeto de delegación, razón por la que el directorio de una empresa del Estado, como único órgano competente para autorizarlas, no puede delegarla.

El informe con que se absuelve la consulta alude al artículo 56º de la LCE que autoriza al Tribunal de Contrataciones del Estado a declarar nulos los actos que hayan sido expedidos por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable. Sobre esa base, el OSCE estima que “puede concluirse que la aprobación de obras adicionales sin mediar acuerdo de directorio sería un acto nulo, al haberse dictado por órgano incompetente en contravención de la normativa de la materia.”

En cuanto al incumplimiento de esa formalidad se recuerda que ni en la normativa de contrataciones del Estado ni en la señalada Ley Nº 28411 se ha previsto la posibilidad de subsanar la omisión del acuerdo del Directorio, indicando más bien que en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 3º de esta última, es requisito de validez del acto administrativo, entre otros, que éste sea emitido por el órgano facultado en razón de la materia.

El informe concluye reiterando, de un lado, que “la aprobación de obras adicionales sin mediar acuerdo de directorio, para el caso de empresas bajo el ámbito de FONAFE, sería un acto nulo, al haberse dictado por órgano incompetente en contravención con la normativa de la materia.” Y, del otro, subrayando que “habiéndose previsto expresamente en la normativa de la materia, que la aprobación de obras adicionales debe realizarse a través de acuerdo de directorio, este Organismo Supervisor es de la opinión que dicho acto no podría ser subsanado.”

En el fondo, el OSCE no le resuelve ningún problema a la entidad que le hace la consulta. Porque aún cuando lo exprese en condicional, lo cierto es que el informe infiere que el acuerdo del Directorio que aprueba los adicionales es nulo y en realidad lo que la norma señala es que el Tribunal declara esas nulidades y que nadie puede subrogar a éste.

La entidad puede perfectamente dejar sin efecto la resolución expedida por su gerente general con otra y debería poder sustituirla por un acuerdo del Directorio que no cambie las cosas sino que las arregle a derecho.

No permitirlo alienta controversias innecesarias cuyos desenlaces resultan obvios. Y de eso también se trata a la hora de defender los intereses del Estado en la contratación pública. Abrirle las puertas a la solución de los problemas, en ese contexto, para evitar que éstos escalen es una opción altamente recomendable.

Fallas o defectos percibidos percibidos luego de la suscripción del contrato

Según el primer párrafo del artículo 152º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, “el contratista debe comunicar de inmediato a la Entidad de las fallas o defectos que advierta luego de la suscripción del contrato, sobre cualquier especificación o bien que la Entidad le hubiere proporcionado.”

Se trata de una disposición que pretende subsanar alguna omisión que no se hubiere detectado en el proceso previo a la firma del contrato. Obliga o faculta al contratista, según como quiera verse, a reparar alguna deficiencia para cuyo efecto debe avisarle a la entidad “de inmediato”, o sea, sin tardanza, enseguida. Ni bien se toma conocimiento de las fallas o defectos.

Ciertamente “de inmediato” no es una frase feliz. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha admitido en la Opinión Nº 065-2009-DTN, del 24 de julio del 2009, que “si bien la norma no precisa parámetro alguno para determinar en qué consiste la comunicación inmediata, se entiende que las fallas o defectos en los bienes o especificaciones entregados por la Entidad, deben ser comunicados a esta en cuanto el contratista los advierta, con la finalidad de evitar dilaciones innecesarias en la ejecución de la prestación. Para tal efecto, después de suscrito el contrato, el contratista debe revisar los bienes o especificaciones entregados por la entidad a efectos de determinar si presentan fallas o defectos.”

En realidad no sólo el contratista debe hacer esta revisión, la entidad también debe hacerlo, nuevamente, en el entendido de que al elaborar las bases, al absolver consultas y a lo largo de todo el proceso ha examinado el contrato y todos sus detalles. Hacerlo por enésima vez es un buen consejo a la luz de la defensa del Estado y de la necesidad de poner en práctica una suerte de política de prevención de conflictos.

En el segundo párrafo del mismo artículo 152º se agrega que “la Entidad evaluará las observaciones formuladas por el contratista y se pronunciará en el plazo de siete (7) días hábiles.” A continuación, en el tercer párrafo, se acota que “si acoge las observaciones, la Entidad deberá entregar las correcciones o efectuar los cambios correspondientes, y si además, las fallas o defectos afectan el plazo de ejecución del contrato, éste empezará a correr nuevamente a partir de dicha entrega o del momento en que se efectúen los cambios.” Es recomendable acoger las observaciones que resulten procedentes o razonables. No hacerlo es también una manera de sembrar un problema futuro y de lo que se trata es de evitarlos siempre que ello no acarree ningún daño o perjuicio al Estado.

Luego se añade, en el cuarto párrafo, que “en caso de que las observaciones no fuesen admitidas, la Entidad hará la correspondiente comunicación para que el contratista continúe la prestación objeto del contrato, bajo responsabilidad de aquella respecto a las mencionadas observaciones.” Para no subsanar un defecto o corregir una falla hay que estar absolutamente convencido de que ella no existe porque de lo contrario también se estará encendiendo un explosivo que tarde o temprano va a romper la armonía contractual. Es un pésimo negocio para las entidades negarse a aceptar la observación debidamente sustentada de un contratista respecto de fallas o defectos de bienes o especificaciones de productos, obras, terrenos, servicios o lo que fuese.

Así como la entidad es responsable por aquellas modificaciones que no acepte también lo es, según el primer párrafo del artículo 153º del Reglamento, respecto de las que “ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los autores de los proyectos, estudios, informes o similares.” También “es responsable de la obtención de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y similares para la ejecución de las obras, salvo que en las Bases se estipule que la tramitación de éstas correrá a cargo del contratista”, a juzgar por lo dispuesto en el segundo párrafo del mismo artículo. Existen muchas discrepancias entre entidades y contratistas por no haberse precisado correctamente a quien le corresponde estas obligaciones. El consejo es determinarlas adecuadamente, en concordancia con lo que eventualmente hubieren dispuesto las bases del proceso.

domingo, 10 de julio de 2011

La publicación de los laudos en la contratación pública

El sétimo párrafo del artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, obliga al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a publicar, en cumplimiento del principio de transparencia, los laudos y actas y a “su utilización para el desarrollo de estudios especializados”.

La disposición es muy importante pero no es nueva. Primero se facultaba al antiguo CONSUCODE a publicar los laudos y actas de conciliación, conforme lo consigna el sexto párrafo del artículo 53.2 del TUO de la Ley N° 26850 aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2001-PCM. Posteriormente, la publicación de esos documentos pasó a ser obligatoria en el sexto párrafo del mismo artículo 53.2 del TUO aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM. En ambos casos, sin embargo, se hacía referencia a “los laudos y actas de conciliación”, esto es, a los documentos con los que se pone término a los respectivos procesos, arbitrales o de conciliación. En la norma vigente, como queda anotado, se hace expresa referencia a “los laudos y actas”, sin identificar o precisar de qué tipo de actas se trata. Puede pensarse que existe obligación de publicar no sólo las actas de conciliación, con las que concluye este proceso, sino también las actas de instalación, de fijación de puntos controvertidos, de pruebas, de pericias, de alegatos o de otras que pudiera haber, todas ellas dentro de un arbitraje.

El OSCE –que sustituye al CONSUCODE-, sin embargo, se ha limitado desde un principio, a publicar sólo los laudos arbitrales y con ciertas dificultades porque no todos los obligados cumplen con la exigencia de remitírselos. No hay una sola acta de conciliación publicada. Ni qué decir de otras actas. No porque no existan estas últimas sino porque no son remitidas ni por las entidades, ni por los contratistas ni por los árbitros. Las que no deben existir son las de conciliación. O, mejor dicho, deben existir muy pocas.

La segunda parte del primer párrafo del artículo 231° del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, preceptúa que “el laudo, así como sus correcciones, integraciones y aclaraciones deberán ser remitidos al OSCE por el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificado para su registro y publicación.” El tercer párrafo del mismo artículo establece que “cuando se interponga recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante deberá cumplir con comunicar y acreditar ante el árbitro único o el tribunal arbitral la interposición de este recurso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario se entenderá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral.”

Esta disposición tampoco se cumple y es frecuente que la parte que no ha impugnado tome conocimiento de la interposición del recurso cuando éste se encuentra en pleno trámite, cuando la Corte le corre traslado de conformidad con el artículo 74º de la antigua Ley General de Arbitraje Nº 26572 o del inciso 3 del artículo 64º de la vigente Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Al OSCE habitualmente sólo le notifican con lo resuelto por el Poder Judicial, según lo preceptuado en el cuarto párrafo del citado artículo 231º del Reglamento, que indica que “las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulación deberán ser remitidas al OSCE por la parte interesada en el plazo de diez (10) días hábiles de notificadas para su registro y publicación. Los representantes de las partes deberán cumplir con dicha obligación bajo responsabilidad.”

En los arbitrajes regulados por la Ley de Arbitraje, no existe ninguna obligación respecto a la publicidad de actuaciones y laudos, sino una expresa exigencia a favor de la reserva y del secreto que envuelve a todo el proceso, tanto así que el inciso 1 del artículo 51º de esta última dispone que “salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.”

El inciso 2 del mismo artículo 51º agrega que “este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.”

Ello, no obstante, el inciso 3 consigna una salvedad al admitir que “en todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.”

Es verdad que la Ley de Arbitraje, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 1º, “se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sea el arbitraje de carácter nacional o internacional; sin perjuicio de lo establecido en tratados o acuerdos internacionales de los que el Perú sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje, en cuyo caso las normas de este Decreto Legislativo serán de aplicación supletoria.” No prevalece, por consiguiente, sobre la LCE.

Cabe preguntarse, sin embargo, las razones para un tratamiento tan diferente y contrapuesto en materia de publicidad y confidencialidad entre una y otra norma y de intentar explicarse si todo se reduce a la presencia del Estado, a través de sus respectivas reparticiones, en uno y otro caso.

No por nada, el inciso 3 del artículo 51º de la Ley de Arbitraje admite que el laudo arbitral en los procesos en los que interviene el Estado sea público aún cuando todas sus actuaciones estén sujetas a la reserva con la que reviste a todos los demás arbitrajes, con lo que de alguna forma coincide con lo dispuesto en la LCE.

El principio sobre el que se sustenta esa opción legislativa es aquel que recuerda, en resumen, que “los asuntos del Estado interesan a todos y los asuntos de los particulares sólo a los particulares.” La verdad, empero, no se reduce siempre a ese aserto. Es cierto que en ocasiones en los arbitrajes se discuten y ventilan procedimientos industriales, secretos de fábrica y otros detalles que de ser difundidos podrían eventualmente poner en manos de la competencia de unos las claves de la producción de otros perjudicándolos a estos últimos de manera irreversible. No menos cierto es que la difusión de un proceso que confronta una determinada empresa que cotiza en bolsa podría poner en riesgo el precio de sus acciones y ni qué decir de la difusión de laudo que la puede condenar al pago de una fuerte suma de dinero que debilitará considerablemente sus finanzas.

La confidencialidad en el primer ejemplo pretende proteger las fórmulas y procedimientos debidamente patentados. En el segundo caso aspira a ocultar información fundamental que en realidad debería ser del dominio de accionistas, potenciales compradores e interesados en general. Si las partes no desean que sus desavenencias sean conocidas resulta indispensable que las resuelvan en trato directo o conciliándolas sin la intervención de terceros o sin someterlas a un proceso arbitral. Cuando menos si el Estado está de por medio, habida cuenta de que, como queda dicho, allí donde éste interviene, las actuaciones podrán estar sujetas a la reserva pero no el laudo, que deberá ser difundido.

Modernamente, sin embargo, el Estado, no sólo a través de las distintas reparticiones de la administración pública sino de sus propias empresas –cuyo número, giro y actividades varía según el modelo económico que cada país adopte–, puede encontrarse involucrado en arbitrajes en los que se discutan esos secretos industriales o que se pongan en riesgo cotizaciones de bolsa de forma tal que su sola presencia no necesariamente debería obligar a difundir la existencia de los procesos, sus actuaciones y la forma en que concluyen, como tampoco su ausencia debería obligar a guardar absoluta reserva sobre esos detalles.

Un ejemplo ilustrativo, para concluir, en materia de contratación pública: El proceso arbitral que le entabla al Estado un contratista por enriquecimiento indebido derivado de la negativa de una determinada entidad de reconocer ciertos adicionales de obra ejecutados en su momento y que no puede reclamar por otro concepto, ¿puede o no ser divulgado? Su sola difusión podría alentar a otros contratistas, en condiciones absolutamente iguales, a emprender idénticos procesos y a poner a la respectiva repartición de la administración pública en el riesgo inminente de tener que repetir el desembolso al que puede haber sido condenada, en forma ilimitada. ¿Eso es correcto o no?

Todo parece indicar que es correcto para proteger o hacer cumplir un derecho, excepción a la que alude directamente el inciso 2 del artículo 51º de la Ley de Arbitraje. Y en este caso la divulgación no sólo alcanza al laudo sino a todas las actuaciones practicadas dentro del respectivo proceso.

domingo, 3 de julio de 2011

La solicitud de ampliación de plazo no es la que se anota en el cuaderno de obra

Aclaración necesaria

El primer párrafo del artículo 201º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, dispone que para que proceda una ampliación de plazo, en el marco de los contratos de ejecución de obras, “desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo.”

A continuación precisa que “dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.”

Por último, advierte que “en caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo de vigencia de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo.”

Una cuestión que salta a la vista es la obligación del contratista de anotar en el cuaderno de obra ese hecho o esos hechos que se definen como “circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo.” El cuaderno de obra, según el artículo 194º del Reglamento, se abre en la fecha de entrega del terreno y queda en poder de la entidad una vez concluida la ejecución de la obra. El artículo 195º añade que en él “se anotarán los hechos relevantes que ocurran durante la ejecución” para luego subrayar que “las solicitudes que se realicen como consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra, se harán directamente a la Entidad por el contratista o su representante, por medio de comunicación escrita” para rematar señalando que “será cerrado por el inspector o supervisor cuando la obra haya sido recibida definitivamente por la Entidad.”

Queda claro que en el cuaderno de obra se anotan ocurrencias y no solicitudes y que, por consiguiente, cuando el artículo 201º dice que la solicitud de ampliación de plazo se debe efectuar antes del vencimiento del plazo se refiere no a la anotación sino a esa comunicación escrita que se dirige a la entidad y que se deriva de ella.

En otras palabras, al hacer la anotación en el cuaderno de obra el contratista anuncia a la entidad y al supervisor o inspector que hay una ocurrencia que podría dar lugar a una solicitud de ampliación de plazo siempre que, como se sabe, afecte la ruta crítica y resulte necesario para terminar la obra. A partir del momento en que concluye el hecho o los hechos que se consignan como probables causales de ampliación de plazo, el contratista tiene quince días para formalizar su solicitud, hacer su solicitud o como quiera llamársele al acto administrativo a través del cual hace el pedido de ampliación de plazo. Si no hace ese pedido, no se inicia ningún trámite.

Si ese hecho o esos hechos, esa ocurrencia o esas circunstancias que se anotan en el cuaderno de obra tienden a extenderse más allá del plazo del contrato, el contratista no tiene que esperar que terminen ni debe aguardar esos quince días. Si estima que debe formular su solicitud ésta tiene que presentarse a la entidad antes de que concluya el plazo contractual. Por si hubiere alguna duda, el tercer párrafo del mismo artículo 201º indica que “toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente de ejecución de obra, fuera del cual no se admitirá (…).”

La disposición no se aplica, como se ha señalado en otras ocasiones, para otros contratos distintos a los de ejecución de obras en los que, de conformidad con el artículo 175º del Reglamento, se solicita la ampliación dentro de los siete días de aprobado el adicional o de concluido el hecho que genera el atraso o la paralización que la motivan. Tampoco prohíbe al contratista ejecutor de una obra a reclamar, en otras vías y sobre la base de otras consideraciones, el resarcimiento por los daños y perjuicios así como por los gastos en que hubiere incurrido como consecuencia de una ampliación de plazo no solicitada oportunamente.

A juzgar por lo dispuesto en el Reglamento, la anotación en el cuaderno de obra no es la solicitud de ampliación de plazo, ni equivale a ella. No basta, por lo tanto, con hacer la anotación dentro del plazo de ejecución. También debe presentarse dentro de ese plazo la solicitud a la entidad mediante comunicación escrita.

La obligación de revisar el contrato

La defensa de los intereses del Estado
en la contratación pública en debate


Parte fundamental de las bases es la proforma del contrato, según el inciso h) del artículo 26º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. El contrato debe celebrarse por escrito y se ajustará al documento que allí se presente “con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección”, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 35º de la LCE, cuyo segundo párrafo agrega que entra en vigencia “cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.” Ese último agregado es indispensable porque permite corregir algunos errores y permite también incorporar algunos acuerdos que no desnaturalizan la propuesta y que se adoptan directamente entre la entidad y el contratista seleccionado.

La defensa del Estado debe exigir que los contratos eviten vacíos y condiciones u obligaciones que no están debidamente precisadas porque todo ello constituye el germen para las desavenencias futuras. Si el postor al que se le adjudica el proceso es un consorcio, deberá verificarse que la promesa que hubieren presentado se perfeccione una vez consentida la buena pro y antes de la suscripción del contrato, tomando debida nota de que las partes que lo conforman responden solidariamente por todas las consecuencias de su participación tanto individual como conjunta dentro del consorcio, debiendo haber designado a un representante común con poderes suficientes para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones que hayan asumido hasta la liquidación del contrato, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 36º de la LCE.

Es importante recordar que forman parte del contrato no sólo el documento en el que consta o que lo contiene sino también las bases integradas y la oferta ganadora, así como por “los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados”, de acuerdo a lo señalado en el artículo 142º del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. Las entidades del Estado y sus contratistas a menudo olvidan este detalle y por ese motivo surgen discrepancias respecto de los compromisos adquiridos por unos y otros.

Otra cuestión que hay que tener presente, y que la defensa del Estado no puede obviar, es que, en armonía con el artículo 37º de la LCE, si el contratista quiere subcontratar parte de sus prestaciones, en cualquier momento, tiene que recabar previamente la aprobación de la entidad, salvo que esa opción haya sido expresamente prohibida en las bases. En cualquier caso, siempre mantendrá la responsabilidad por la ejecución total del contrato, sin perjuicio de la que le pudiera corresponder al subcontratista.

En lo que respecta a los adelantos sólo proceden, como lo recuerda el artículo 171º del Reglamento, cuando están totalmente garantizados debiendo cuidar de que “en ningún caso excederán en conjunto del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original”, salvo el caso de ejecución de obras, contrato en el que caben, si hubieren estado previstas en las bases del respectivo proceso, adelantos directos al contratista que no “excederán en conjunto del veinte por ciento (20%) del monto del contrato original” y adelantos “para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no deberán superar el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original”, según el artículo 186º del Reglamento.

No hay que olvidar que el primer párrafo del artículo 39º de la LCE reconoce que las garantías son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta. La defensa del Estado debe verificar que éstas sean “incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.” Los requisitos, detalles y características de estas garantías las establece el Reglamento en los artículos 155º y siguientes.

Es pertinente percatarse que el quinto párrafo del artículo 39º de la LCE advierte que “en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, estas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.”

Son las glosadas algunas de las más importantes cuestiones que los profesionales a cargo de la defensa del Estado tienen que revisar para disminuir desde un principio el riesgo de encontrarse con problemas mayores durante la ejecución del contrato.