lunes, 30 de agosto de 2021

La inhibición en el arbitraje

DE LUNES A LUNES

La inhibición en el mundo de la administración de justicia significa abstenerse de continuar conociendo una controversia sometida a la competencia de uno. En el arbitraje es la antesala de la recusación. Las partes pueden solicitarle a un árbitro o a más de uno, en el caso de un tribunal colegiado, que se inhiban de seguir en el proceso sin necesidad de interponer una recusación que es, como se sabe, la impugnación formal, el acto con el que se manifiesta la oposición a que se mantenga el profesional cuestionado o los profesionales cuestionados en el ejercicio de sus funciones.

Hay, sin embargo, inhibiciones no pedidas que es preciso examinar. El derecho que les asiste a las partes para entrevistarse con el profesional a quien piensan elegir como árbitro, por ejemplo, con el objeto de informarse si tiene el tiempo suficiente para dedicarle a la resolución del conflicto que se someterá a su competencia o la pericia y el dominio de la materia en disputa es, desde luego, una primera oportunidad para que el seleccionado decline el encargo por diversas razones. Esa declinación es una forma de inhibirse en sentido amplio.

Hay ocasiones en las que el árbitro recorrido percibe en ese primer encuentro alguna intención no muy válida ni muy santa de quien lo busca y con todo derecho puede decidir no aceptar el encargo que se le propone. Es probable que tenga tiempo y que conozca del tema pero que no quiera y está en libertad de negarse a ser designado y a decírselo así a quien se lo propone. Yo mismo varias veces me he resistido a aceptar algunas nominaciones en casos que no me han gustado o que he olido algo que no me satisface. Nadie me puede obligar a aceptar todo lo que se me ofrezca.

En otras circunstancias alguna parte deja entrever su desacuerdo con la presencia de algún árbitro que preferiría que no integre el tribunal que va a resolver su caso. En tales situaciones hay que evaluar los fundamentos de esa posición porque con frecuencia hay quienes simplemente no quieren a aquellos profesionales que imaginan lo suficientemente perspicaces como para descubrir las maniobras con las que pretenden amparar derechos que en el fondo no les corresponden. Entonces tratan de apartarlos del colegiado. Mala práctica, que hay que combatir y que no debe avanzar.

Esa misma parte por lo general se abstiene de interponer una recusación porque carece de argumentación y es consciente de que su articulación estaría condenada al fracaso. Procura hacerle llegar al árbitro su disgusto pero no se atreve a más. Su esfuerzo queda ahí. Como el peleador callejero que no encaja ningún golpe al ocasional adversario y que se limita a querer amedrentarlo verbalmente.

Por cierto existen también las solicitudes de inhibición que deliberadamente no desean escalar y convertirlas en una recusación. Me pasó a mí en un caso. Un centro de arbitraje me designó como árbitro único para dirimir la controversia entre un contratista y una entidad. La entidad entendió que podía encontrarse afectada mi independencia o mi imparcialidad –para los efectos prácticos del ejemplo no interesa cuál de ellas podría estar en la encrucijada– y pidió que me aparte del proceso. El correo electrónico que me transmitió esa solicitud, no lo vi. Por circunstancias que desconozco fue a parar a la bandeja de mensajes maliciosos. Pasó el tiempo y la entidad, muy a su pesar, según confesó con posterioridad, debió formalizar una recusación. Como ese correo si vi, de inmediato me retiré del caso, como lo hubiera hecho igualmente si veía oportunamente el primer pedido.

Es verdad que hay partes que solicitan inhibiciones y hasta formulan recusaciones sin motivo y sin sentido. Y no hay que ceder ante esas presiones que lo único que buscan en la gran mayoría de las veces es dilatar los arbitrajes. Creo advertir que no fue el caso que comento. Por fortuna el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, recientemente modificado a mi insistencia al igual que la de otros colegas que ensayaban múltiples salidas, ha limitado las recusaciones a efectos de que no se pueda interponer ninguna más si es que previamente otras tres ya se le han declarado infundadas a la misma parte, en forma consecutiva o no.

Es importante tener presente que si bien la solicitud de inhibición es un pedido sin mayor repercusión ni trascendencia, no tiene un plazo específico para ser interpuesta, razón por lo que la parte que la formula debe considerar los tiempos que tiene para esperar una respuesta a fin de que no se le pase el otro plazo, el verdadero, que sigue corriendo, para recusar. No puede quedarse esperando que el árbitro se inhiba si es que en realidad quiere que se aparte del proceso y no le quiere ocasionar mayores daños. Si no se inhibe pronto debe lanzar la recusación sobre la marcha. De lo contrario, corre el riesgo de quedarse en el tribunal con el árbitro cuya independencia o imparcialidad puede estar en entredicho.

En consideración de lo expuesto lo más recomendable es siempre tener la recusación lista para la eventualidad de que el árbitro no se inhiba y uno siempre quiera que no continúe en el proceso. Si no se inhibe, se presenta la recusación y se utiliza el recurso.

El Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado estima que la persona que considera que cuenta con la capacidad, competencia y disponibilidad suficiente y que carece de circunstancias que puedan originar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, procede a aceptar, por escrito, el cargo de árbitro que se le encomienda, cumpliendo en ese mismo acto con el deber de revelación que es, en términos concretos, la vacuna contra cualquier solicitud de inhibición o recusación futura. La redacción invita a creer que la aceptación es un acto obligatorio. Me temo que no lo es, en ningún caso. Ni siquiera en el ámbito tan estricto de las compras públicas. El mismo documento acota que el árbitro que tenga conocimiento de alguna circunstancia que razonablemente pueda afectar su imparcialidad e independencia debe rechazar su designación y si ya la ha aceptado, debe renunciar, en la eventualidad de que se informe de ello con posterioridad y los motivos ameriten tal decisión. Igualmente, el texto tiene un tufillo mandatorio.

La obligación de revelar por escrito todos los hechos que desde el punto de vista de las partes puedan generar esas dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia se mantiene a lo largo de todo el proceso, sin perjuicio de la suscripción de las declaraciones juradas que la normativa exige, para cuyo efecto, antes de hacerlo, es menester indagar sobre potenciales conflictos de interés con la diligencia ordinaria, habida cuenta de que no revelar no se puede excusar por el desconocimiento de la existencia de los hechos que podrían imputársele al árbitro. Por eso el mismo Código señala que el deber de declarar no se agota con la revelación sino que persiste hasta el final y reproduce el conocido aforismo según el cual en caso de duda entre revelar y no revelar determinada circunstancia, el árbitro debe optar siempre por revelar.

El conflicto de interés, en este contexto, es aquella situación que afecta o puede afectar seriamente la independencia o imparcialidad del árbitro en relación a un proceso en particular. Frente a un conflicto de interés, el árbitro debe apartarse del caso aun cuando las partes no hayan cuestionado su elección o su permanencia.

Entre los supuestos que el Código establece como potenciales conflictos menciona el interés, presente o futuro, que puede tener vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado de la tramitación del arbitraje. Por ejemplo, si como consecuencia de la ampliación de plazo en una obra podría ser contratada la empresa del hijo del árbitro.

Si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores o con los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño. Por ejemplo, si el árbitro es enamorado de la procuradora o comparte estudio con el abogado de una de las partes.

Si es o ha sido representante, abogado, asesor o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores o con los otros árbitros en los últimos cinco años. Cualquier ejemplo es ilustrativo. Es importante no olvidar el plazo de vigencia de este impedimento.

Otra causal que debe examinarse es si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores o con los otros árbitros. Recuerdo el caso de un colega que había sido enjuiciado por una entidad por haberse negado, con otros árbitros en otro proceso, a que sea admitida la intervención de un tercero, como parte no signataria, pero interesada en el resultado del caso. El hecho de haberle entablado un juicio lo inhabilitó para ser árbitro en cualquier proceso en el que participe aquella parte. Absurdo. Con esa lógica, una parte que no quiera tener de árbitro a algunos profesionales los demanda o denuncia por cualquier motivo. No interesa si con razón o sin ella. Es la forma más eficaz de bloquear a determinados colegas.

Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades. Es el caso típico de los árbitros de cabecera de determinadas entidades o de algunos proveedores. La ventaja de aquellas es que tienen numerosos arbitrajes a diferencia de éstos que suelen no tener tantos. Entonces aquellas pueden elegir más veces a un mismo árbitro y no parecer algo tan reiterado como cuando lo hace el particular. Tan sojuzgada puede encontrarse la independencia e imparcialidad de algunos de ellos que en cuanto emiten alguna decisión incómoda para la parte que los designó, desaparecen de esas listas exclusivas. Ni qué decir de los laudos.

Naturalmente también debe revelarse cualquier otro hecho que pudiera ofrecer alguna duda justificada respecto de su independencia e imparcialidad al punto que el Código finaliza sentenciando que no cumplir con el deber de revelar dará la apariencia de parcialidad y por tanto sirve de base para separar al árbitro y, de ser el caso, para tramitar su respectiva sanción. Hasta eso.

Ricardo Gandolfo Cortés

lunes, 23 de agosto de 2021

La ética en el arbitraje

DE LUNES A LUNES

Cuando uno busca una definición que condense lo que significa la ética en el arbitraje se encuentra invariablemente con la máxima en cuya virtud los árbitros deben tratar con respeto a las partes y demás partícipes del arbitraje, así como exigir de éstos el mismo trato para ellos y para los demás. Acto seguido se añade que los árbitros deben evitar el uso de calificaciones o acciones peyorativas u ofensivas en contra de las partes.

Si lo que uno pretende es un concepto más puro descubrirá que ético es quien actúa con rectitud, conforme a la moral y que la ética, en este contexto, es el conjunto de normas morales que rigen la de la persona en cualquier ámbito de la vida. Las normas morales, a su turno, son aquellas que regulan el comportamiento de las personas y que pueden ser juzgadas en relación al bien o al mal y en función de su vida tanto individual como colectiva.

De lo expuesto se infiere que la referencia al tratamiento que los árbitros dispensan a las partes y a otras personas que participan en el proceso así como el que éstos les dispensan a aquéllos, encaja con la esencia del precepto.

Para algunos puede ser algo muy relativo y laxo, pero no lo es. Es de suma importancia para orientar el arbitraje por su justo sentido. Tanto así que el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, aprobado por el OSCE, desarrolla principios rectores que deben observar los árbitros y las sanciones que se aplican en caso de incumplimiento. En esa línea reconoce como principios de la función arbitral la integridad, que obliga a conducirse con honestidad y veracidad, evitando prácticas indebidas y procurando en todo momento transparentar las acciones que se adoptan; y la imparcialidad, que exige evitar situaciones, conductas o juicios subjetivos que en forma directa o indirecta manifiesten alguna preferencia o predisposición respecto de alguna de las partes o en relación a la materia de la controversia.

También considera la independencia que les permite a los árbitros ejercer sus funciones con libertad y autonomía, evitando cualquier tipo de relación personal, profesional o comercial que pueda tener incidencia o afectar el resultado del proceso; así como la idoneidad, aplicable para decidir si se acepta una designación atendiendo a la capacidad y pericia necesaria y a las calificaciones pactadas en el convenio o establecidas por ley, verificando no estar incurso en los supuestos de inhabilitación e impedimento.

Igualmente, la equidad, que estima indispensable otorgar un trato justo y en igualdad de condiciones a las partes, brindándoles las mismas oportunidades para el ejercicio de sus derechos; la debida conducta procedimental, que les demanda diligencia, empeño y celeridad sin perjuicio del debido proceso y de una actuación guiada por el respeto mutuo, la veracidad, la buena fe y la lealtad, evitando cualquier conducta ilícita o dilatoria; así como la transparencia, principio que exige observar las reglas sobre difusión de información a través de los mecanismos que la norma prevé.

El Código establece, entre las normas de conducta, que si alguna parte contacta al árbitro para efectos de su designación, ello obedecerá a razones atendibles para saber su disponibilidad y conocimiento de la materia que será sometida a arbitraje. En tal circunstancia, no se debe brindar detalles del caso, sino aspectos generales para que el árbitro pueda definir su aceptación, procurando informarse de datos relevantes que le permitan, en su oportunidad, identificar y declarar potenciales situaciones que puedan afectar su independencia o imparcialidad quedando evidentemente prohibido que un árbitro promueva activamente su elección.

Esta es una disposición crucial porque trata de regular una situación perfectamente comprensible pero que puede colisionar con el principio de la imparcialidad e independencia. Las partes que tienen la facultad de nombrar a un árbitro suelen buscar naturalmente a uno que esté más cerca de las posiciones que alegan. Para asegurarse ese propósito analizan la forma en que se ha pronunciado sobre determinados temas el árbitro en libros, revistas, artículos diversos, congresos y cualquier otro escenario en el que puede haber manifestado alguna opinión que pueda asimilarse favorable a las pretensiones de quien aspira a elegirlo. Por último, le preguntan abiertamente sobre ciertas cuestiones respecto de las que no se encuentra información para saber su dominio de algunas materias y en el fondo imaginar cómo podría reaccionar a la hora de la verdad.

Ello, no obstante el árbitro debe rechazar su designación si tuviera dudas justificadas acerca de su imparcialidad e independencia y, desde luego, al aceptar el nombramiento, debe dar a conocer a los otros árbitros, a la institución que los cobija, todos los hechos o circunstancias que puedan originar dudas justificadas respecto precisamente de ello. En resguardo de ese compromiso, igualmente, una vez aceptado el encargo, los árbitros deben ejercer sus funciones hasta concluirlas. Excepcionalmente cabe la renuncia por causas sobrevinientes o por motivos de salud siempre sustentados, ocasión en la que debe devolver la documentación que tuviera en su poder y observar el principio de confidencialidad.

Durante el ejercicio de sus funciones, los árbitros deben procurar, razonablemente, impedir acciones dilatorias, de mala fe o de similar índole, de las partes o de cualquier otra persona que participe directa o indirectamente en el arbitraje, destinadas a retardar o dificultar su normal desarrollo. En esa línea se inscribe la reciente modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que prohíbe a las partes presentar una recusación cuando se le hayan declarado infundadas otras tres recusaciones previamente interpuestas, continuas o no, habida cuenta del reiterado abuso que se venía haciendo de este recurso.

La recusación, según la Ley de Arbitraje, tiene la finalidad de cuestionar al árbitro que no cumple con los requisitos de independencia e imparcialidad o no posee las calificaciones convenidas por las partes, exigidas por la ley o establecidas en el reglamento de la institución arbitral correspondiente. Las partes pueden dispensar los motivos de recusación que conocieren y en tal caso no procederá ninguna recusación ni la impugnación posterior del laudo por esas razones. Es una disposición solamente declarativa porque en el fragor de la disputa ninguna parte dispensa los motivos de recusación que conozca porque incluso puede interpretarse como un indicio de colusión con la otra y si aquélla, la que dispensa, es una entidad, menos todavía porque sus funcionarios corren el inminente riesgo de ser sometidos a sus órganos de control por actuar en sospechoso contubernio con sus contratistas.

La Ley de Arbitraje también señala que una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella o en cuya elección haya participado por causas de las que haya tomado conocimiento después de la designación. Conozco el caso, empero, de alguna parte que se esmeró en recusar a cuanto árbitro encontraba en su camino con el único objeto de dilatar el proceso y en tal campaña no vaciló en recusar a su propio árbitro por el solo hecho de haber coincidido con los demás miembros del colegiado en alguna resolución de mero trámite que interpretó desfavorable a sus intereses.

Del mismo modo, los árbitros deben conducir el arbitraje con celeridad, actuando bajo los parámetros del principio de la debida conducta procedimental. En este contexto, la última reforma del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ha dispuesto que los árbitros no puedan suspender las actuaciones arbitrales, práctica que lamentablemente tiende a generalizarse frente a alguna recusación, a alguna reconsideración o a cualquier motivo. Hay que evitarlo. No debe pararse el proceso salvo en circunstancias en que no pueda continuarse en modo alguno.

El Código de Ética del OSCE también reproduce la obligación de los árbitros de tratar a todos los actores del proceso con respeto así como exigir de éstos el mismo trato para todos evitando el uso de calificaciones o acciones peyorativas u ofensivas en contra de las partes, con la que resumimos al empezar este comentario la esencia de la conducta que debe imperar y que, en términos generales, se cumple cabalmente. Se conoce que algunos árbitros se exceden con alguna frecuencia pero suelen ser calmados por los demás miembros de sus colegiados cuando no son recusados con justa razón por los agraviados.

Los árbitros no deben utilizar, en su propio beneficio o de un tercero, la información que, en el ejercicio de sus funciones, hayan obtenido en un arbitraje. Durante el ejercicio de sus funciones, deben evitar discutir sobre la materia sometida a arbitraje con cualquiera de las partes, sus representantes, abogados o asesores. Solo pueden hacerlo durante el trámite de las diligencias del mismo arbitraje. Igualmente, no deben informar a ninguna de las partes, de manera anticipada, las decisiones que puedan emitir o hayan sido emitidas en el ejercicio regular de sus funciones. Recuerdo un tribunal en el que uno de los árbitros le adelantó a la parte que lo había designado el sentido de una decisión importante, si es que no le pasó el borrador que se venía discutiendo, procediendo ésta de inmediato a recusar a los otros dos árbitros por razones totalmente absurdas pero impidiendo así la continuación de las actuaciones.

Ningún árbitro debe, directa o indirectamente, solicitar o aceptar favores, dádivas o atenciones de alguna de las partes, sus representantes, abogados y/o asesores ni, solicitar o recibir algún tipo de beneficio económico u otro diferente al que corresponda a sus honorarios, incluida la designación en otros casos, práctica en la que algunos malintencionados descubren el pago de favores no comprobados que dañan a la institución arbitral. Hay partes que tienen una lista de árbitros tan amplia como su cartera de procesos en trámite, de la que sin embargo no dudan en expectorar a aquel que se atreve a emitir alguna decisión que no es del agrado de ellas.

En ese mercado algunas entidades con gran cantidad de arbitrajes –varias veces superior a las que puede tener algún contratista– pueden encontrarse tentadas a ejercer la presión de ese volumen para exigir resultados favorables con cargo a no volver a elegir a los árbitros que no se alinean con sus intereses. Los profesionales que ceden a sus exigencias son conocidos. Votan a favor del Estado, con razón o sin razón. Pueden ser fácilmente identificados revisando las designaciones de determinadas reparticiones de la administración pública y los laudos que se expiden en los respectivos procesos.

Esas malas costumbres, por muy focalizadas que sean, son atentados directos y muy graves contra la ética en el arbitraje. Impedir que prosperen o se extiendan debe ser la tarea urgente de quienes se preocupan por la transparencia, la independencia y la imparcialidad. Una forma eficaz de hacerlo es difundiendo laudos o resúmenes de estos, cruzando información y dejando que el lector saque sus conclusiones y haga su propia lista.

Ricardo Gandolfo Cortés

domingo, 15 de agosto de 2021

La importancia de la consolidación de obligaciones arbitrales

DE LUNES A LUNES

En los arbitrajes es frecuente que las partes soliciten distintas pretensiones, unas, la parte que demanda y en ocasiones otras, la parte que es demandada pero que reconviene y presenta las suyas. Como consecuencia de ello, el laudo que pone fin al litigio ordena que cada una cumpla con las obligaciones que el tribunal ordena.

Es habitual, por ejemplo, que un proveedor reclame ampliaciones de plazo y que la entidad conteste atribuyéndole a él los retrasos y por tanto negándole ese derecho que trae aparejado el reconocimiento de los gastos generales, costos directos y de la utilidad correspondiente.

Al momento de resolver el tribunal arbitral a menudo dispone el pago de determinadas acreencias por las extensiones debidamente acreditadas y el pago de ciertas penalidades cuya aplicación resulta procedente. En tales circunstancias debe hacerse lo que se denomina la consolidación de obligaciones. Si la entidad debe pagarle 100 soles al proveedor y éste debe pagar por concepto de penalidad 50 soles, la entidad solo debe pagarle 50. No es necesario que la entidad le pague los 100 para que inmediatamente después el proveedor tenga que devolverle 50. O al revés, no es necesario que el proveedor le pague los 50 para que inmediatamente la entidad tenga que entregarle 100.

La importancia de consolidar obligaciones impide que se perpetren abusos que amparados en lo dispuesto en el laudo podrían cometerse. Imagínese que la entidad no le paga al proveedor los 100 soles que el laudo ha ordenado y que como sucede muchas veces simplemente ignora esta exigencia. Entretanto, puede ocurrírsele cobrarle los 50 soles que el proveedor le debe. Es el colmo de la desfachatez, pero me cuentan que ha sucedido y que podría volver a suceder. Llegado al extremo podría ejecutarle la garantía de fiel cumplimiento, resolverle el contrato y hasta enviarlo al Tribunal de Contrataciones del Estado para que lo inhabiliten.

La única forma concreta de evitar que ello ocurra es consolidando obligaciones cuyo trámite los árbitros deben disponer en el laudo sin necesidad de ser previamente requeridos para el efecto, pues si quien puede encontrarse perjudicada es la demandante, por acción de la reconvención interpuesta, está claro que no podría haber proyectado que la demandada formule ese pedido ni que el tribunal lo admita en alguna medida y le de amparo.

Lo que matemáticamente parece obvio, esto es, que si la entidad le debe 100 al contratista y éste le debe 50 a aquélla, esta última solo tiene que pagar 50, no lo es en el mundo de las contrataciones del Estado. Es deber de los árbitros decirlo precisamente para que lo sea.

Ricardo Gandolfo Cortés

 ¿Y la derogatoria del DU 20-2020?

Desde finales del año pasado se anunció que se iba a derogar el Decreto de Urgencia 20-2020 con el que se modificó la Ley de Arbitraje aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, con el objeto de reforzar la posición del Estado cuando éste intervenga en un proceso regulado por esta norma. Que se sepa hasta ahora no se concreta la derogatoria.

La parte más controversial de esa modificación fue la que dispuso que para solicitar medidas cautelares debía presentarse como contracautela una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática a favor de la entidad afectada, por el tiempo que dure el proceso y por un monto no menor a la garantía de fiel cumplimiento que se haya entregado para suscribir el respectivo contrato, exigencia totalmente desproporcionada y abiertamente inconstitucional que, con el paso del tiempo, muchos tribunales arbitrales no la están observando y aplicando con propiedad el control difuso la están sustituyendo por un régimen de garantía parecido al preexistente.

El Decreto añade un artículo en cuya virtud en los arbitrajes en los que interviene el Estado si no se realiza ningún acto que impulse el proceso durante cuatro meses, se declara el abandono de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración debe hacerla la secretaría general del centro; si es ad hoc, la hace el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral. Lo que es más grave es que el abandono así dispuesto impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis meses para rematar decretando la caducidad del derecho si el abandono se declara por segunda vez entre las mismas partes.

Otro cambio inconstitucional es aquel que le impide al laudo imponerle al Estado multas administrativas o similares ni por otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje, creándose una situación de privilegio incompatible en un proceso que se supone entre iguales. En idéntica situación se encuentra la reforma que faculta a las partes, en el caso que se anule un laudo, a sustituir al árbitro que designaron o a recusar a los árbitros que lo emitieron, habilitándose el plazo para recusar sin admitir norma o pacto en contrario, con lo que en la práctica se autoriza a quienes litigan a sancionar eventualmente a quienes no votan según los intereses particulares de cada uno.

El dictamen, emitido por el último Congreso de la República el 10 de noviembre de 2020, considera que el Decreto de Urgencia es discriminatorio al inclinar la balanza a favor del Estado en todos los arbitrajes en los que este participa. En especial, estima que es abiertamente inconstitucional la exigencia de la carta fianza de un monto no menor al de la garantía de fiel cumplimiento como condición para solicitar una medida cautelar, disposición que vulnera el principio de igualdad que forma parte de la tutela jurisdiccional efectiva y que colisiona con el presupuesto de razonabilidad en el que debe sustentarse toda norma.

Reconoce el pronunciamiento parlamentario que cualquier modificación destinada a regular los arbitrajes en los que participa el Estado deben formar parte de otro cuerpo legislativo distinto de la Ley de Arbitraje cuyo modelo UNCITRAL, de las Naciones Unidas, debe ser mantenido sin mayores alteraciones.

El documento concluye proponiendo la derogatoria del Decreto de Urgencia 20-2020 que, según su propio texto, entraría en vigencia a los 180 días de su publicación en el diario oficial, con excepción del artículo 2 sobre la desproporcionada contracautela y del artículo 50-A sobre abandono, que quedarán derogados al día siguiente de su publicación en El Peruano.

Se desconoce el destino de este dictamen pero es urgente que se apruebe. (RG)

Reglamentan Declaración Jurada de Intereses

El miércoles 11 de agosto salió en el diario oficial la Resolución de Contraloría 158-2021-CG que aprueba el Reglamento de la Ley 31227 que, a su vez, transfirió a la Contraloría General de la República la competencia para recibir y ejercer el control y la fiscalización así como para sancionar las infracciones que se deriven de la Declaración Jurada de Intereses que deben presentar autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos con el propósito de detectar y prevenir oportunamente los conflictos de intereses que eventualmente podrían sobrevenir.

El Reglamento busca desarrollar los alcances de la declaración, establecer la competencia para recibirla y para ejercer el señalado control y para sancionar, desarrollar el contenido, la forma de presentación, de revisar, fiscalizar, controlar y publicarla así como difundir las acciones de prevención y mitigación de conflictos de intereses.

Siguiendo el error en el que incurrió la Ley el nuevo dispositivo incluye dentro de los sujetos obligados a presentar la DJI a “todos los que ejerzan por delegación la representación judicial del Estado”, referencia que comprende a los abogados vinculados al sistema administrativo de defensa jurídica así como a personas naturales o jurídicas que sin ser operadoras de dicho sistema, ejerzan tal función, lo que podría involucrar a estudios de abogados privados.

Igualmente se incluye a “responsables, asesores, coordinadores y consultores externos de entidades de la administración pública a cargo de los procesos para la ejecución de obras por iniciativa pública o privada, incluyendo los procesos para la elaboración de los expedientes técnicos de obras y la respectiva supervisión.” Este concepto eventualmente inserta dentro de la obligación a los contratistas del Estado, cuando menos los que estén relacionados con la ejecución, diseño y supervisión de las obras públicas.

También están comprendidos los “conciliadores, amables componedores, miembros de las juntas de resolución de disputas y los árbitros que participan en procesos de solución de controversias que involucran al Estado, abarcando a aquellas personas naturales y jurídicas que participan en arbitrajes ad hoc e institucionales.

Todos los demás involucrados son de una u otra manera funcionarios o servidores públicos. Los mencionados, sin embargo, no lo son y no deberían estar considerados. Es una deficiencia grave de la Ley que el Reglamento ha reproducido. No es una culpa atribuible al Reglamento aun cuando sus autores debieron propiciar una nueva ley que corrija el entuerto.

Los particulares no tienen por qué someterse al tratamiento que se les dispensa con toda razón a quienes forman parte de la administración pública. En todo caso, esta medida no alienta la participación de más profesionales del sector privado en el sector público sino todo lo contrario. Desalienta esa valiosa contribución.

El gran problema es que no hay profesionales altamente especializados dispuestos a involucrarse en la administración del Estado ni siquiera conservando su independencia porque esta visto, con disposiciones como éstas, que se los compromete en una serie de exigencias cuyo cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, para parafrasear una fórmula conocida, puede reportarle consecuencias lamentables.

domingo, 8 de agosto de 2021

La prisión de los árbitros

DE LUNES A LUNES

¿Por qué no están en prisión los árbitros que favorecieron a las empresas del denominado Club de la Construcción?

La pregunta se repite desde tiempo atrás. Y la respuesta es posible que sea una sola: No hay ninguna prueba que los incrimine. Así de simple. No lo digo categóricamente. Digo que es posible, porque no conozco el detalle de cada caso. Pero me limito a analizar cuestiones generales y elementales que conducen inexorablemente a la misma conclusión.

Hay que distinguir escenarios. El denominado Club de la Construcción está o estuvo conformado por diversas empresas que se repartieron en el pasado algunos de los contratos de ejecución de obra más importantes del país con la complicidad de las autoridades que debían adjudicarlos, se supone, que en aplicación de las normas vigentes sobre la materia.

Operaba como un cartel y bajo un sistema rotativo para asegurar que todos los miembros del club obtengan sus contratos de acuerdo a los estándares convenidos sin que tengan que encontrarse en la necesidad de disputarse las licitaciones y sin el requisito, común en estos menesteres, de reducir los precios con los que competían, para no dejar dinero en la mesa y arrasar con lo máximo que se pueda en cada ocasión. Los funcionarios involucrados en el ilícito tenían que garantizar, a su turno, que nadie ajeno a la mafia ingrese y se mantenga en el proceso porque podía poner en alto riesgo la consecución de los objetivos que la animaban. Bastaba con que un intruso no invitado al ágape ponga un monto por debajo de los otros y se venía por los suelos todo el tinglado.

Se vulneraba de esa manera el ineludible mandato constitucional de adjudicar los contratos por concurso habida cuenta de que desaparecía la competencia y se amañaban los resultados que giraban siempre entre los mismos miembros del cartel.

Ello, no obstante, los contratos así obtenidos eran ejecutados en su gran mayoría con altos niveles de eficiencia y calidad, en armonía con las exigencias de los expedientes técnicos y demás estudios elaborados con el fin de diseñar sus alcances. Como es habitual, en algunas obras los presupuestos eran insuficientes y había que incrementarlos para cubrir todas las obligaciones previstas. En otras hubo que aprobar prestaciones adicionales pero hasta donde se sabe incluso éstas estuvieron siempre por debajo de los promedios habituales en cada sector. Con esos antecedentes era virtualmente imposible sospechar siquiera alguna inconducta en todo el proceso desde el inicio hasta la conclusión de los contratos.

Desde luego hubo algunas discrepancias entre entidades y contratistas. Me imagino que de seguro entre autoridades nuevas que no participaron en los contubernios que permitieron la celebración de cada contrato con cada proveedor o entre aquellas que sí intervinieron pero que en resguardo de las acciones de control que podrían sobrevenir prefirieron no conciliar determinadas diferencias. En este otro escenario los particulares debieron iniciar procesos arbitrales para que los árbitros definan lo que corresponda.

En líneas generales en un arbitraje, como se sabe, cada parte designa a un árbitro y los árbitros así designados eligen a un tercer árbitro que será el presidente del tribunal que se constituya para resolver la controversia que se somete a su competencia. No se puede descartar que algunos funcionarios se pongan de acuerdo con los contratistas para nombrar árbitros que se avengan a perpetrar y apañar pretensiones ilícitas y sin fundamento. Pero ciertamente no es frecuente, por dos razones. La primera es que no es fácil crear una pretensión de la nada. Por ejemplo, una obra adicional inexistente, una ampliación de plazo que no aparece en el calendario o cualquier otra clase de prestaciones no previstas desde un comienzo. En cualquier caso, lograr ese propósito fraudulento exige comprometer la palabra y la conciencia de muchas personas y eso es harto difícil en un mundo donde la confianza se administra a cuenta gotas.

La segunda razón es que los laudos arbitrales, que equivalen a las sentencias que expiden los jueces, se cuelgan en los portales y pueden ser revisados y difundidos sin ninguna limitación de forma tal que la propia transparencia, que este trámite lleva intrínseco, actúa como un poderoso factor disuasivo para impedir la consumación de algún delito. Imaginemos, sin embargo, que, pese a todo, las partes logran burlar estos temores y conforman un tribunal predispuesto a concederle al proveedor un derecho o una acreencia que en buena lid no habría sido procedente. La prensa, los gremios y cualquier interesado puede perfectamente denunciar el hecho y exigir la nulidad de todo lo actuado por no habérsele permitido a la entidad ejercer cabal y honestamente su defensa.

Lo más probable es que la disputa se encamine por los senderos que en justicia le toca y que el colegiado que deba resolver lo haga con arreglo a ley. Incluso el delincuente, que obtuvo la adjudicación con evidentes malas artes, puede obtener un laudo favorable si es que arguye dentro del proceso derechos que en efecto le corresponden. No porque haya logrado suscribir el contrato, incurriendo en un delito que no se ha probado y por el que no está sancionado o inhabilitado, se le puede privar de los derechos que le asisten. La presunción de inocencia existe y debe ser respetada en todos los frentes.

El contratista tiene proveedores a quienes debe pagar, planillas que tiene que honrar, servicios, alquileres y otros compromisos que no tienen por qué encontrarse afectados por las malas prácticas o los ilícitos en los que eventualmente puede incurrir el deudor. Las deudas deben pagarse y no hay razón alguna para que se eludan con el cuento de que quien debe afrontarlas está investigado, en proceso, acusado o inhabilitado.

No puede desconocerse en este escenario que aun cuando un proveedor haya sido suspendido en sus funciones está siempre en la obligación de continuar y terminar los compromisos que tiene previamente contraídos fundamentalmente para no dejar a las entidades con las que los ha suscrito en la disyuntiva de quedarse con las obras a medio construir, con los bienes en proceso de entrega o con los servicios inconclusos. Si en esa coyuntura le toca reclamar por una ampliación de plazo no reconocida o reconocida y no pagada, por un descuento indebido, por una resolución sin causa probada o por lo que fuera, tiene expedito el camino para incoar la acción legal pertinente y los árbitros la obligación de proceder conforme a derecho, sin temor alguno a terminar con sus huesos entre rejas.

Eso puede haber pasado en varios de los casos que actualmente están en investigación a juzgar por los nombres de algunos distinguidos profesionales involucrados en ellos.

Ricardo Gandolfo Cortés

El arbitraje descongestiona la carga procesal del Poder Judicial

 El nuevo ministro de Justicia Aníbal Torres Vásquez ha declarado, al asumir sus funciones, que continuará con la labor desarrollada por su antecesor Eduardo Vega Luna poniendo énfasis en la necesidad de agilizar la administración de justicia que en el país ha colapsado y es demasiado lenta. Como prueba de su colapso mencionó que cuando una persona es cogida en flagrancia es puesta en libertad de inmediato para que siga cometiendo otros delitos. El derecho penal no está para promover el delito sino para desalentarlo, aseveró con toda razón.

También se preguntó los motivos por las que un desalojo por vencimiento de contrato toma varios años cuando en una diligencia de menos de una hora podría resolverse el litigio. No lo dijo, pero es fácil colegir, que la conclusión es que, en este caso, el derecho civil no está para apañar al inquilino moroso sino para proteger al propietario engañado que cuenta mensualmente con el ingreso que ese arrendamiento le proporciona.

Aseguró que respetará la independencia de todos los organismos pero que trabajará coordinadamente con el Poder Judicial, con el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, la Junta Nacional de Justicia, en armonía con lo dispuesto en la Constitución Política, con el objeto de superar las dificultades y de exigir el cumplimiento de las leyes que son obligatorias para todos, sin discriminación alguna porque todos somos iguales.

En este contexto está claro que el arbitraje, como jurisdicción alternativa de solución de controversias, constitucionalmente reconocida, es una opción perfectamente válida para descongestionar la carga procesal del Poder Judicial para resolver los conflictos de las partes que libremente se sometan a ella así como para resolver las diferencias que se suscitan en la ejecución de los contratos que suscriben las entidades del Estado con sus proveedores en aplicación de la Ley 30225 y su Reglamento, que incorporó este forma de arreglar las reclamaciones que desde entonces encontraron una vía rápida y eficaz de canalizarse.

No puede escapar de este análisis el hecho cierto de que en los arbitrajes de inversión al Perú le va de lo mejor. Baste indicar que frente a contingencias de más de 50 mil millones de dólares ha obtenido en los últimos años resultados favorables en más de una docena de casos demandados en el marco de los tratados de libre comercio, ratificando una sólida trayectoria internacional liderada por la Comisión Especial que representa al Estado en esta clase de controversias que lidera el ministerio de Economía y Finanzas y que coordina la defensa con importantes estudios de abogados especializados.

Esos mismos resultados podrían traslaparse a los arbitrajes en contratación pública si se sincera el número de procesos, se evita que los conflictos escalen y se concilian posiciones en etapas tempranas cuando la controversia todavía recién está gestándose. Eso significa desalentar la continuación de aquellos litigios en los que no hay forma de lograr el éxito, propiciar otras fórmulas de solución de conflictos tales como la negociación asistida, la mediación o la junta de resolución de disputas pero por sobre todo mejorando los expedientes técnicos con los que se convoca la ejecución de obras, eliminando los plazos perentorios para iniciar los reclamos, empoderando a los funcionarios públicos para que puedan tomar decisiones sin temor a las represalias, permitiendo la participación como árbitros de destacados profesionales y transparentando todo el proceso e impidiendo la elección reiterada de los mismos árbitros.

Pensar en retroceder todo lo andado en esta materia es absolutamente imposible. (RG)