domingo, 25 de febrero de 2018

Modificaciones a la fórmula polinómica en el contrato de obra


DE LUNES A LUNES


Mediante la Opinión 095-2017/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado respondió la consulta que le presentó el gerente general de la empresa Pronte Ingenieros SAC sobre la aplicación de la fórmula polinómica en el contrato de obra, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. Ello, no obstante, el análisis y sus conclusiones son útiles para cualquier situación similar razón por la que resulta oportuno revisarla.
La primera cuestión que se plantea es la de un error en las fórmulas polinómicas de un expediente técnico que se detecta en la liquidación de la obra. Como dato anecdótico se informa que el expediente técnico fue aprobado en su oportunidad por funcionarios obviamente distintos a los que practican la liquidación. Se pregunta si corresponde que éstos soliciten la aclaración o subsanación de la equivocación o la sustentación pertinente, al proyectista, o si, de lo contrario, deben proceder a aplicar las fórmulas tal como fueron aprobadas, mediante la respectiva resolución. Esto es, con el supuesto error. En la consulta no se considera como alternativa la posibilidad de que la entidad misma corrija el entuerto y mediante otra resolución apruebe la fórmula presuntamente correcta que es una opción perfectamente válida, más aún cuando no es posible ubicar al autor de los estudios o han vencido todos los plazos para conminarlo a hacer las aclaraciones o subsanaciones que se requieran.
La Dirección Técnico Normativa, al responder esta primera inquietud, recuerda que el contrato está conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora así como aquellos otros documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes. Las bases, en el caso de obras, deben contener el expediente técnico y éste, a su vez, debe contener las fórmulas polinómicas según lo confirma la definición incluida en el Anexo del Reglamento, tanto en su versión anterior como en la vigente. De allí se colige que las fórmulas polinómicas forman parte del contrato.
Efectuada esa precisión, el pronunciamiento analiza si la modificación de estas fórmulas polinómicas incorporadas inicialmente en el expediente técnico supone una modificación contractual. Si bien admite que el contrato, antes de ser suscrito, pueda incorporar las modificaciones que se hayan producido como consecuencia de las consultas y observaciones así como por la implementación de los pronunciamientos del OSCE. No admite, en cambio, que durante la ejecución contractual se produzcan otras modificaciones distintas de las expresamente previstas por la normativa, tales como prestaciones adicionales, reducción de prestaciones y ampliaciones de plazo.
Las fórmulas polinómicas, por lo tanto, no pueden modificarse durante la ejecución contractual. Lo que sí se puede hacer es consultar al proyectista sobre este aspecto. Se supone que para que éste las ratifique, ofrezca un mayor sustento o acepte el error, en cuyo caso –agregamos nosotros– habría que buscar la manera de superar el impase.
En el artículo 165 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF se faculta al inspector o supervisor a remitir a la entidad las consultas que, en su opinión, requieran ser atendidas por el proyectista. Deben hacerlo dentro de los cuatro días siguientes a aquel en que hicieron la respectiva anotación de la ocurrencia en el cuaderno de obra. De esta última disposición se colige que resulta imprescindible que exista este asiento para que pueda ponerse a andar este circuito que involucra a todas las partes comprometidas en la obra. La entidad debe absolver las consultas en coordinación con el proyectista y para ello dispone de quince días contados a partir de la fecha en que las recibe.
El mismo artículo establece que la entidad debe incluir en el contrato que celebre con el proyectista cláusulas de responsabilidad que comprendan la obligación de este último de atender las consultas que le envíe la entidad dentro del plazo estipulado para el efecto. En la eventualidad de que no hubiere respuesta del proyectista en ese plazo, la entidad debe absolver directamente las inquietudes y dar instrucciones al contratista ejecutor de la obra a través del inspector o del supervisor, sin perjuicio de las acciones que adopte contra quien incumplió su compromiso.
Si en cualquier caso, no se absuelve la consulta, vencido el plazo, el contratista tiene derecho a solicitar una ampliación por la demora que se computa a partir de la fecha en la que no ejecutar los trabajos vinculados a la consulta empiece a afectar la ruta crítica y a ocasionar, por consiguiente, un atraso.
Esas cláusulas de responsabilidad –dicho sea de paso– tienen que estar debidamente reguladas. No es posible que una entidad formule una serie de consultas al proyectista o que el inspector o supervisor las aliente con el objeto de eludir sus propias obligaciones para trasladárselas al autor de los estudios definitivos. Quizás lo más aconsejable sea establecer una determinada cantidad de horas/hombre para atender este servicio de post venta, como también es conocido, con cargo a pagar un monto adicional por aquellas que sobrepasen el tiempo acordado, de forma tal de compensar cualquier exceso, en el entendido de que el proyecto ha sido aceptado en su momento a satisfacción de la entidad, que se levantaron las observaciones que se hubieren formulado y que han vencido todos los plazos para exigirle más informes o aclaraciones o para formular alguna reclamación.
Si no se ha suscrito esta cláusula de responsabilidad lo que corresponde es que la entidad pueda formularle consultas al proyectista hasta el vencimiento del plazo de cinco años contados a partir de la conclusión de sus actividades en aplicación del artículo 1784 del Código Civil. En simultáneo, cabe estimar un período de responsabilidad no mayor de esos cinco años, por idéntico precepto, y al mismo tiempo no menor de un año de conformidad con lo indicado en el artículo 40.2 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341. Imaginar que se le puede obligar al proyectista a atender observaciones después de ese período y hasta las calendas griegas no sólo es arbitrario sino que supone un abuso, salvo, claro está, de que sea voluntario y razonablemente remunerado.
La empresa Pronte Ingenieros SAC consulta, en segundo término, si en la liquidación de la obra la entidad puede desconocer los reajustes de las valorizaciones y no pagarlos considerando, por ejemplo, que el expediente técnico fue elaborado por el mismo contratista en el marco de un contrato derivado de un concurso oferta, dejando entrever que como él lo hizo debía haber previsto la forma en que iban a hacerse los desembolsos y, por lo tanto, podía haberlos programado de tal forma de evitar cualquier necesidad de reajustarlos.
El numeral 2 del artículo 41 del anterior Reglamento definía al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en la cual el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podía aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública.
La décimo cuarta disposición complementaria final del Reglamento vigente estipula que mediante resolución de su titular, las entidades pueden aprobar la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, subrayando que esta facultad es indelegable. En esta modalidad el postor, en efecto, oferta la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra. Pero sólo puede aplicarse ahora a obras de edificaciones que por su naturaleza deban contratarse a suma alzada y siempre que su valor referencial sea superior a los diez millones de soles. Para que proceda esta modalidad, debe anexarse al expediente de contratación el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad. Para el inicio de la ejecución es indispensable la presentación y aprobación del expediente técnico por el íntegro de la obra encontrándose prohibida la aprobación de adicionales por errores o deficiencias.
El OSCE sostiene que durante la ejecución del contrato y durante su liquidación debe emplearse la fórmula polinómica establecida en el expediente técnico que se aprobó antes de que se inicien los trabajos, sin que ella pueda ser modificada ni en su forma ni en su contenido, de conformidad con lo consignado en la Opinión 106-2014/DTN, que concluye afirmando categóricamente eso mismo, sin que la entidad pueda alterarla o modificar su alcance.
El pronunciamiento recoge, sin embargo, lo que anotaba el inciso 2 del artículo 49 del anterior Reglamento para el caso de los contratos de obras pactados en moneda nacional cuyas valorizaciones eran ajustadas multiplicándolas por un coeficiente de reajuste que se obtiene al aplicar en las fórmulas polinómicas, los índices unificados de precios de la construcción que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), correspondientes al mes en que deben ser pagadas, sujetándose el procedimiento a lo dispuesto en el Decreto Supremo 011-79-VC y a aquella legislación que lo amplía o complementa. Lo mismo reproduce el artículo 17.2 del Reglamento actual. No hay variación alguna.
En esa medida, en aquellos casos en los que la fórmula polinómica hubiera sido elaborada contraviniendo las disposiciones del Decreto Supremo Nº 011-79-VC, la entidad, de manera excepcional y en una decisión de su exclusiva responsabilidad, podía antes y puede ahora corregir sus alcances con la única finalidad de ajustar el contenido del contrato al ordenamiento legal aplicable, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que resultaran aplicables por su contravención.
El artículo 17.3 acota que los pagos de los contratos de consultoría de obras pactados en moneda nacional se sujetan al reajuste a través de fórmulas monómicas o polinómicas que deben estar previstas en los documentos del procedimiento de selección. Para tal efecto, el consultor calcula y consigna en sus facturas el monto correspondiente considerando el reajuste de dichas fórmulas, cuyas variaciones también son mensuales, hasta la fecha de pago fijada en el contrato, utilizando los índices de precios al consumidor publicados por el INEI, con cargo a hacer las regularizaciones necesarias en cuanto esté disponible el índice correspondiente.
Eso está muy bien. Lo que falta es hacer extensiva esta misma norma a los consultores que elaboran los estudios previos destinados a darle viabilidad a la obra y que forman parte del expediente técnico que la hace posible.
En lo que respecta a la Opinión 095-2017/DTN, en resumen, la fórmula polinómica no puede ser modificada durante la ejecución de la obra aun cuando es posible consultarle al proyectista sobre ella; durante la ejecución y durante la liquidación del contrato debe emplearse la fórmula establecida en el expediente técnico aprobado al iniciarse la obra, sin que pueda modificarse, salvo que contravenga las disposiciones del Decreto Supremo 011-79-VC, en cuyo caso la entidad de manera excepcional y bajo su exclusiva responsabilidad puede corregir sus alcances con la única finalidad de ajustar el contenido del contrato a lo dispuesto por el ordenamiento legal aplicable.
EL EDITOR

domingo, 18 de febrero de 2018

Responsabilidades del contratista posteriores a la culminación del contrato


DE LUNES A LUNES

Según el artículo 40.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341, el contratista es responsable de ejecutar la totalidad de las obligaciones a su cargo, de acuerdo a lo establecido en el contrato. En el caso de ejecución de obras, el plazo de responsabilidad no puede ser inferior a siete años, contados a partir de la fecha en que se emita la conformidad de la recepción total o parcial de ella, según corresponda, y de haberse cumplido con lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 1774 del Código Civil, que, a su turno, comprometen al contratista a hacer la obra en la forma y plazos convenidos y a dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales que éste le hubiere proporcionado, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular.
Para el caso de bienes y servicios, el artículo 40.2 de la LCE establece que el contratista es responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos por un plazo no menor de un año, contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad, salvo que se trate de bienes fungibles o perecibles para los que es posible estipular plazos excepcionales. El artículo 40.3 consagra otra excepción, incluida recién el año pasado, aplicable a los contratos de consultoría para la elaboración de expedientes técnicos de obra en los que la responsabilidad por vicios ocultos puede ser reclamada por la entidad por un plazo no menor de un año después de la conformidad de obra otorgada por la entidad, extremo este último considerado ilegal y excesivo habida cuenta de que extiende la responsabilidad del proyectista en forma indefinida y la estira hasta una fecha futura absolutamente incierta.
El artículo 40.4 delega en los documentos del proceso de selección la prerrogativa de determinar el plazo máximo de responsabilidad del contratista lo que constituye una liberalidad peligrosa porque pone en manos de los funcionarios de toda clase de entidades la fijación de un asunto de máxima trascendencia. El acápite 40.5 añade la obligación de incluir en todos los contratos una cláusula de no participar en prácticas corruptas, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 32.3, bajo sanción de nulidad.
El artículo 146 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF, refiere que la recepción de la entidad de una prestación, aun cuando se haga a su plena conformidad, no enerva su derecho a reclamar posteriormente por los defectos o vicios ocultos, cuyas discrepancias pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje. La norma precisa que para estos fines, en materia de solución de controversias, el plazo de caducidad se computa a partir de la conformidad que expida la entidad y se extiende hasta treinta días después del vencimiento del plazo de responsabilidad previsto en el contrato.
El artículo 1783 del Código Civil faculta al comitente –la entidad, en materia de contratación pública– a solicitar, a su elección, que las diversidades y vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribución sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño que se le hubiera ocasionado. Si las diversidades o los vicios son de una magnitud que haga inútil la obra para la finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolución del contrato y la indemnización por los daños y perjuicios que le hubieren generado. En cualquier caso, el comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vicios dentro de los sesenta días de recibida la obra, destacándose que este plazo es de caducidad y que la acción contra el contratista prescribe al año de terminada la construcción.
Si en el curso de los cinco años desde que la obra fue aceptada, añade el artículo 1784, ésta se destruye total o parcialmente o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo. Allí ya hay un plazo máximo que no se puede ignorar más aún cuando la legislación especial no ha fijado un tope.
El contratista es también responsable por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado aquellos o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra. El plazo para interponer la acción también es de un año contado desde el día siguiente de aquel en que se le cursó al comitente el escrito de fecha cierta avisándole de la destrucción, del peligro de ruina o de los graves defectos.
En algunos sectores se pretende traslapar esta disposición al proyectista a fin de hacerlo igualmente responsable por cinco años por los defectos del suelo que no hubiere detectado al elaborar los estudios, pero empezando a contar ese plazo desde la aceptación de la obra, acontecimiento en el que no tiene ninguna participación y que puede ocurrir después de muchos años, como queda dicho, cuando el consultor encargado de la elaboración del expediente técnico ya no esté en este mundo, esté en otro país o, tratándose de una empresa, haya desaparecido, se haya fusionado con otra, o, por último, subsista pero sin posibilidad alguna de responder sobre hechos pasados cuyas bases pueden haberse modificado con el paso del tiempo, como puede haber cambiado la configuración del terreno materia de análisis, el curso de los ríos y las características de los accidentes naturales de forma tal de que no sea posible responsabilizar a ese proyectista por deficiencias de un expediente que aparecen con posterioridad. A lo más, se lo podrá hacer responsable por un período de cinco años contados a partir de la conclusión de su respectivo trabajo. Nada más.
EL EDITOR

Ampliación de plazo por prestaciones adicionales de obra


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 006-2018/DTN con la que absolvió las consultas formuladas por el Consejo Nacional de la Magistratura en relación a las prestaciones adicionales y a las ampliaciones de plazo en los contratos de obra. Es verdad que la absolución se circunscribe a las disposiciones del Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que estuvieron vigentes hasta el 8 de enero del 2016. Ello, no obstante, sus alcances son altamente ilustrativos y mantienen plena actualidad.
En primer término se le pregunta sobre la fecha en que empieza la ampliación de plazo concedida para la ejecución de una prestación adicional. Si es a partir del día siguiente de la fecha de término de la obra o si para determinarlo, previamente debe realizarse un análisis respecto de las partidas afectadas. Al responder, la Dirección Técnico Normativa destaca que la ampliación de plazo sólo procede siempre que la causal que la gatilla, no es atribuible al contratista y modifique la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente.
Subraya que las nuevas y/o mayores prestaciones por lo general requieren de un mayor plazo para ser ejecutadas. Ello, no obstante, es indispensable analizar cada caso concreto para definir si corresponde otorgar una ampliación de plazo. Para el efecto, debe examinarse el expediente técnico de la prestación adicional que contiene, entre otra información, la descripción de las partidas y/o actividades que se tienen que ejecutar, así como el plazo que se necesita para cada una de ellas indicando si afectan o no la ruta crítica.
En cuanto termine el hecho que origina la causal, el contratista o su representante dispone de quince días para solicitar, cuantificar y sustentar su ampliación de plazo, de conformidad con lo que establece ahora el artículo 170.1 del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF. Eso significa, como lo señala el documento, que al momento de presentar el pedido debe indicarse el número de días que comprende, los que se determinan en función de la incidencia de las nuevas o mayores partidas o actividades que constituyen la prestación adicional en el plazo contractual y en la ruta crítica de conformidad con lo previsto en su expediente técnico. El contratista, por tanto, debe hacer un análisis respecto a los efectos que tal pedido ocasiona en la duración del contrato a fin de que la entidad, en su momento, lo evalúe y de encontrarlo procedente lo apruebe con lo que el número de días concedidos se agrega al plazo inicialmente pactado y por consiguiente comienza a partir del día siguiente del vencimiento de este último.
En segundo lugar, el CNM consulta sobre la fecha en que empieza, ya no el plazo ampliado, sino la ejecución misma de la prestación adicional que lo genera. Si se inicia al día siguiente de aquel en que se le notifica la resolución que aprueba el adicional o al día siguiente de aquel en que se le notifica la aprobación de la ampliación de plazo.
El OSCE sostiene que cuando la entidad notifica la resolución con la que le autoriza al contratista un adicional de obra también le entrega el expediente técnico debidamente aprobado. Precisa que la ejecución de una prestación, en principio, debe comenzar al día siguiente de haberse notificado la resolución con que se apruebe. En determinados casos la programación correspondiente puede diferirse para una fecha posterior.
De otro lado, se le pregunta a la Dirección Técnica Normativa sobre el valor del calendario actualizado presentado por el contratista al concluir la obra, sin la firma de su representante legal y considerando una fecha de término diferente a la aprobada por la entidad.
La ampliación de plazo obliga al contratista a presentar al inspector o al supervisor un calendario de avance de obra valorizado y actualizado así como la programación correspondiente, considerando para ello sólo las partidas que se han visto afectadas, en armonía con la ampliación de plazo concedida. Debe hacerlo en un plazo que no exceda de los diez días contados a partir de la fecha en que es notificado con la resolución que aprueba la ampliación de plazo. El Reglamento actual ha reducido ese plazo a siete días y le ha agregado la necesidad de incorporar la lista de hitos no cumplidos, el detalle del riesgo acaecido, su asignación y su impacto, según el artículo 10.6.
El inspector o supervisor debe elevarlos a la entidad, con los reajustes concordados con el residente, en un plazo máximo de siete días, contado a partir de la fecha en que lo recibe, a efectos de que la entidad se pronuncie en otro plazo idéntico de siete días, contado a partir de la recepción del informe que emita el inspector o supervisor. Una vez aprobado, el nuevo calendario reemplazará en todos sus efectos al anterior. De no pronunciarse la entidad, se tendrá por aprobado el calendario elevado por el inspector o supervisor.
El documento reitera que el contratista se encuentra en la obligación de presentar el calendario de obra valorizado y actualizado así como la programación, de acuerdo con la ampliación de plazo otorgada e indicando que “cuando los referidos documentos hubieran sido presentados sin considerar el número de días que la Entidad había concedido como ampliación, el supervisor o inspector debía efectuar los ajustes correspondientes con el residente de obra, en caso contrario, la Entidad debía emitir un pronunciamiento solicitando la corrección al contratista.”
El OSCE advierte finalmente que para que se cumplan las condiciones y surtan los efectos previstos es necesario que el calendario de avance de obra valorizado y actualizado así como la programación PERT CPM sean presentadas por el contratista o por su representante legal.

sábado, 10 de febrero de 2018

La experiencia de los profesionales asignados a una obra


DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 012-2018/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto las consultas formuladas por el señor Miguel Antonio Castillo Meza sobre la acreditación de la experiencia y sobre el inicio y el término de las labores de los especialistas asignados a la ejecución de una obra.
Lo primero que se pregunta es si la fecha de entrega del terreno determina la fecha en que empiezan los trabajos de los profesionales propuestos por el contratista. La Dirección Técnico Normativa aclara que es el plazo de ejecución de la obra el que se inicia cuando se han cumplido las cinco condiciones establecidas en el artículo 152.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.
Esos cinco requisitos tienen que ser cumplidos todos ellos por la entidad que ha suscrito el contrato. El primero es la notificación al contratista informándole quien es el inspector o el supervisor; el segundo, es la entrega total o parcial del terreno o del lugar donde se ejecutará la obra; el tercero, el calendario de entrega de materiales e insumos que tiene que darle al contratista, si es que, de acuerdo a las bases, estuviera obligada a ello; el cuarto, la entrega del Expediente Técnico completo, en la eventualidad de que hubiese sido modificado en la etapa de consultas y observaciones; y el quinto, el otorgamiento del adelanto directo, si es que hubiere estado previsto en las bases, de conformidad con lo estipulado en el artículo 156 del Reglamento.
El documento admite que si bien el plazo de ejecución de la obra se encuentra supeditado al cumplimiento de las cinco condiciones, el contratista puede comenzar antes, siempre que sea “físicamente posible y técnicamente viable para lo cual es imprescindible haberse hecho entrega del terreno.” Se modifica de esta manera el criterio expresado en la Opinión 075-2016/DTN en cuya virtud el contratista no podía empezar actividades que implicasen algún avance físico de la obra antes de que se cumplan todas las cinco condiciones, de manera concurrente, pues lo contrario constituía una transgresión normativa, que, sin embargo –a juzgar por lo que recoge la Opinión 100-2014/DTN–, si se producía con el consentimiento de las partes, podía permitir que la entidad evalúe la procedencia del pago de las valorizaciones presentadas, con lo que el contratista salvaba su parte, pero con cargo a determinar las responsabilidades administrativas que hubieren, con lo que algunos funcionarios de la entidad podían terminar pagando las consecuencias.
En el nuevo escenario, se considera que las labores del personal profesional empiezan conjuntamente con el inicio de las actividades propias de la ejecución de la obra que, como queda dicho, pueden adelantarse al cumplimiento de algunos requisitos. Aunque no lo diga el OSCE, está claro que no coincidirán necesariamente con la fecha de entrega del terreno porque es posible que tales labores no empiecen en efecto en ese día. Está claro igualmente que no basta con que se inicien las actividades para que automáticamente se entienda que comienzan esas labores. Como se precisa más adelante la experiencia del personal se prueba de otra manera, no acreditando la fecha en que arrancan las actividades propias de la ejecución de la obra. Todo el personal, agregamos nosotros, no entra en acción indefectiblemente cuando comienzan los trabajos. Hay ingresos escalonados, otros parciales y otros diferidos, según la naturaleza de la obra.
El señor Castillo, hasta donde sabemos jefe del área legal de Constructora Mediterráneo, también pregunta, en segundo lugar, si es posible que la fecha en que se inicia la ejecución de una obra pueda coincidir con la fecha en la que se firma el contrato, dando por descontado que también puede coincidir con la fecha en que empiezan sus labores los profesionales propuestos por el contratista.
El OSCE señala que las condiciones previstas para dar el punto de partida al plazo de ejecución de obra, de conformidad con el artículo 152 del Reglamento, “deben ser cumplidas dentro de los quince días (15) contados a partir del día siguiente de la suscripción del contrato.” Ello, no obstante, como puede adelantarse el inicio de los trabajos es obvio que también puede adelantarse el inicio de las labores de los profesionales propuestos y que esa fecha puede o no coincidir con la firma del contrato. El documento no reconoce que pueda ser antes de la suscripción pero sí que puede ser el mismo día. Nosotros nos arriesgamos a señalar que pueden empezar antes, en un esfuerzo comprensible de ganar tiempo, apostando a que el contrato de todas formas se firma.
Sobre el inicio de las labores de un profesional, acto seguido se le consulta a la DTN; si se computa desde que empieza a prestar servicios, fecha que debe estar acreditada con anotaciones en el Cuaderno de Obra, en las planillas mensuales de SUNAT, en los seguros, en las valorizaciones, informes u otros documentos que den cuenta de la participación real de cada profesional.
Al responder, el Organismo Supervisor recuerda que de conformidad con lo señalado en las Bases Estándar para la Contratación de Ejecución de Obras, aprobadas por la Directiva 001-2017-OSCE/CD, la experiencia del personal profesional clave requerido se acreditará con copia simple de los contratos y de su respectiva conformidad, con constancias, con certificados o con cualquier otra documentación que la demuestre de forma fehaciente.
El documento pone hincapié en que la normativa no restringe el número de constancias, ni tampoco impide que éstas puedan acreditar experiencias de manera parcial siempre que los respectivos períodos sumen el plazo requerido de experiencia, “entendida como la destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo.” Tampoco está prohibido presentar documentos adicionales como los indicados, que en todo caso podrían respaldar el contenido de los certificados y constancias.
En la cuarta consulta se solicita precisar en la práctica cuál es la fecha que se debe consignar en el certificado como de término de los servicios del profesional asignado a una obra. ¿Cuando presente su renuncia? ¿Cuando deje de laborar? ¿Cuando el contratista comunique el hecho a la entidad y proponga su reemplazo? ¿Cuando la entidad acepte al sustituto?
La DTN repite que sólo se puede acreditar la experiencia del personal con los documentos estipulados en las Bases Estándar resaltando que lo importante es que demuestren de manera fehaciente lo que la norma reclama. Para estos efectos, de nada sirve, agregamos nosotros, que se pruebe con absoluta exactitud la fecha en que empieza una obra y la fecha en que termina si es que no se comprueba con el mismo rigor que un determinado profesional ha prestado servicios ininterrumpidamente durante todo ese plazo. Para comprobarlo basta que el contratista para el que ha trabajado lo declare en forma expresa en la constancia que expida. No debería exigírsele nada más.
De otro lado, se pregunta si se debe excluir de la experiencia aquellos períodos en los que el profesional a favor de quien se expide la certificación hubiera suspendido sus servicios o hubiere solicitado algún permiso con o sin goce de haber, más aún si hubiere tenido una extensión relevante. Es, sin duda, una interrogante interesante que, sin embargo, no se puede absolver con la contundencia que se hubiere deseado entre otras razones porque la normativa al respecto no es categórica. La respuesta subraya que los documentos que se presenten deben permitir conocer la experiencia realmente adquirida en un período de tiempo sin mayores restricciones.
El documento refiere que “la experiencia implica la participación en una actividad en particular, la cual genera destreza y valor agregado para su titular.” En esa medida estima que los documentos que se utilicen para acreditar la experiencia del personal clave en la ejecución de una obra “deben permitir conocer la experiencia realmente adquirida por una persona en un período de tiempo determinado” añadiendo que no hay restricciones en relación al número de certificados ni prohibición para que se presenten varias constancias relativas a tiempos parciales.
Si un profesional se ha ausentado de su puesto de trabajo durante un período significativo, al punto que ha debido ser reemplazado por otro, a nuestro juicio, está claro que la constancia que se le expida no podrá comprender el tiempo en el que no ha estado en esa posición porque ese plazo será incluido en la certificación que se le extienda a su sustituto –que debe exhibir idénticas o mayores calificaciones– y porque lógicamente no puede haber dos personas desempeñando una función prevista para uno sola en el mismo momento, salvo que se pruebe que la ausencia no ha sido de una magnitud transcendente, que el titular ha conservado el control de sus funciones principales y que el reemplazo ha sido sólo provisional, en cuyo caso es posible considerar ese plazo dentro de su propia experiencia y no restarle ningún período.
Por último el señor Castillo pregunta, justamente, si los certificados parciales cuya suma acredita el tiempo requerido como experiencia personal para una determinada posición en un procedimiento de selección pueden ser considerados como documentos falsos o inexactos en la medida que no comprenden todo el plazo del servicio. No lo dice así textualmente, pero lo deja entender.
El OSCE recuerda que el Tribunal de Contrataciones del Estado ha señalado, en diversas resoluciones, que la documentación falsa es aquella que no ha sido expedida por quien aparece como órgano emisor o que habiendo sido expedida válidamente por ese organismo emisor ha sido adulterada en su contenido. Información inexacta, a su turno, es aquella que no concuerda o no es congruente con la realidad. En suma, una mentira. Mientras las constancias revelen la verdad aunque sean parciales deben ser admitidas y no pueden ser desechadas.
En resumen, en el caso de obras, para dar inicio al plazo de ejecución deben cumplirse las cinco condiciones previstas en el artículo 152.1 del Reglamento. Ello, no obstante, el contratista puede comenzar antes, incluso el mismo día en que se suscribe el contrato, siempre que se le haya hecho entrega del terreno. La experiencia del personal clave propuesto para la ejecución de la obra, por su parte, solo puede acreditarse con copia simple de contratos y su respectiva conformidad, con constancias, con certificados o con cualquier otra documentación que de manera fehaciente la demuestre en los plazos y condiciones requeridos en las bases de los respectivos procedimientos de selección, respetando, acotamos nosotros, el principio de presunción de veracidad que no puede subordinarse al interés de la entidad por verificar al detalle el contenido de tales constancias o certificados expedidos por quienes están facultados para hacerlo.
EL EDITOR

domingo, 4 de febrero de 2018

Impuesto a la renta por daño emergente y lucro cesante

DE LUNES A LUNES

El primer párrafo del artículo 1321 del Código Civil establece que queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Procede con dolo, según el artículo 1318, quien deliberadamente no ejecuta una obligación. Incurre en culpa inexcusable, a tenor del artículo 1319, quien por negligencia grave no ejecuta la obligación. Actúa con culpa leve, acota el artículo 1320, quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Se desempeña con negligencia, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, quien se conduce con descuido, falta de cuidado y de aplicación.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, agrega el segundo párrafo del mismo artículo 1321, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución, para luego advertir que si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo que ella fue contraída.
Lucro cesante, según la definición más aceptada y recogida por el Diccionario de la RAE, es la ganancia dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento de una obligación, por la infracción de un deber o por un sacrificio patrimonial legítimo. Normalmente debe ser indemnizado por el causante del daño. Daño emergente, a su turno, es el valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados, y daños y perjuicios, la compensación que se exige en vía de reparación.
La indemnización, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 1985 del Código Civil, comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión que genera el daño, incluyendo, como queda dicho, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido, para luego añadir que el monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
Previamente, el artículo 1317 puntualiza que el deudor no responde por los daños y perjuicios que resulten de la inejecución de la obligación o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación. Respecto del daño moral, el artículo 1322 confirma que cuando éste se hubiere irrogado, también es susceptible de resarcimiento. El artículo 1984 aclara que es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.
En materia tributaria, sin embargo, no se les dispensa el mismo tratamiento a la indemnización por lucro cesante y a la que se concede por daño emergente. El inciso a) del artículo 3 de la Ley del Impuesto a la Renta estipula que se encuentran gravados los ingresos que en vía de indemnización una persona perciba de terceros, cualquiera que sea su denominación, especie o forma de pago, siempre que “no impliquen la reparación de un daño”.
La doctora Karina Talledo de la Piedra ha señalado que esa redacción es contradictoria pues la indemnización implica necesariamente la reparación de un daño que puede adquirir la forma de lucro cesante, cuando subsana un desmedro material generado por aquello que no ingresará al patrimonio; y que puede constituir daño emergente, cuando subsana un perjuicio material, o daño moral, cuando subsana un perjuicio sentimental creado por el dolor o la angustia.
El inciso e) del artículo 1 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta advierte que “para efectos del inciso a) del artículo 3 de la Ley no se consideran ingresos gravables a la parte de las indemnizaciones que se otorguen por daños emergentes.”  El lucro cesante, por consiguiente, se considera ingreso gravable en el entendido de que es una ganancia que si se hubiera percibido en su momento habría pagado el impuesto. Que se perciba con posterioridad no la libera de esa obligación, como anota el doctor Antonio Fernández Ventosilla, sin perjuicio de los intereses o penalidades que corren la misma suerte y tienen la misma calidad de lucro cesante.
El tema es particularmente relevante habida cuenta de que en las reclamaciones arbitrales las partes suelen no especificar si lo que solicitan es una indemnización por daño emergente o por lucro cesante y por lo general confunden ambos conceptos y los funden en uno solo. Los tribunales arbitrales incurren en el mismo error y no hacen la distinción indispensable. De ello depende, en gran medida, que el monto que se ordene pagar por esta pretensión vaya a ser recibido, cuando sea pagado, íntegramente por el acreedor o si vaya a ser recibido disminuido en la práctica en aproximadamente la tercera parte que deberá amortizarse como impuesto a la renta.
Naturalmente, aunque sirve de algo, no basta con que el laudo arbitral ratifique que se trata de una indemnización por daño emergente para que no tribute. Las cosas son lo que son, no lo que dicen ser, recuerda un viejo aforismo jurídico. Si es una indemnización por lucro cesante, por cuentas que no se honraron en su debida oportunidad y que el tribunal arbitral dispone que se paguen, pues no hay nada que hacer. Son ingresos gravables como lo habrían sido si se hubieran pagado en su momento. Si es un monto que pretende resarcir por el perjuicio ocasionado en desmedro del patrimonio del acreedor puede entenderse como daño emergente y por lo tanto no considerarse como ingreso gravable pues en el fondo de no haberse producido el daño mismo no habría habido ningún incremento en el patrimonio del contribuyente. Para que surta efecto, de todas maneras es imprescindible que el tribunal lo diga.
En la demanda, por lo demás, al formular la pretensión el actor debe explicar claramente la naturaleza de la indemnización que persigue para dejar abierta la opción de solicitar la respectiva aclaración en la eventualidad de que el laudo no haga la precisión que, como queda dicho, puede reducir significativamente el monto que al final se ordene pagar.
EL EDITOR

La determinación del objeto del contrato

TAREA DE CADA ENTIDAD

La Opinión 004-2018/DTN, expedida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, absuelve una consulta formulada por la Municipalidad Distrital de Pampa Hermosa sobre la determinación del objeto del contrato.
El Gerente de Infraestructura y de Desarrollo Urbano y Rural pregunta si debería convocar un procedimiento para la adquisición de bienes cuando el expediente técnico de una construcción comprende tres insumos relevantes: mano de obra, equipos y materiales, y el monto destinado a este último concepto comprende la mayor incidencia en el costo directo y en el valor referencial. Acto seguido solicita se le explique cuándo se convoca una licitación de obras considerando que en todos los casos la adquisición de materiales será predominante.
La Dirección Técnico Normativa advierte que no puede determinar si el objeto contractual de un procedimiento de selección en particular corresponde a una obra, toda vez que ello excede la habilitación conferida a través del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado. Sin perjuicio de ello, efectúa alcances de carácter general. De acuerdo al artículo 16 de la LCE concordado con el artículo 8 del Reglamento, el área usuaria de cada entidad debe formular sus requerimientos y definir especificaciones técnicas, términos de referencia o expedientes técnicos con el propósito de asegurar la calidad técnica de la contratación y de reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias que pueden repercutir en el proceso.
En ese contexto, el artículo 32 del Reglamento establece que las entidades deben utilizar los procedimientos de selección en atención al objeto de la contratación, la cuantía del valor referencial y las demás condiciones. Cuando estén involucradas varias prestaciones de distinta naturaleza, el objeto se determina en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el valor referencial de la contratación. El documento subraya que el objeto de la contratación puede ser la entrega de bienes, la prestación de servicios, la realización de consultoría o la ejecución de obras. En algunos casos, los elementos que concurren en cada una de estas prestaciones no pueden ser considerados en forma individual cuando son necesarios para un mismo objeto contractual. Para la ejecución de una obra, el contratista debe contar con distintos elementos: personal especializado, mano de obra, equipos y materiales de construcción, los que en su conjunto componen el mismo objeto contractual y no representan prestaciones diferenciadas.
Hay casos en los que las prestaciones no son diferenciadas ni pueden ser consideradas en forma individual porque son necesarias para un mismo objeto contractual. Según el Anexo de Definiciones las obras comprenden una serie de actividades “que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos”, que actúan de manera concurrente y no diferenciada, razón por la que no alteran el objeto contractual materia de la convocatoria.
Cada entidad, por tanto, tiene la tarea de definir el objeto de sus contrataciones, teniendo en consideración, para tal efecto, la naturaleza y características particulares del requerimiento del área usuaria, las reglas establecidas en el artículo 32 del Reglamento y los conceptos previstos en su Anexo de Definiciones.