domingo, 26 de febrero de 2012

No se puede retroceder todo lo avanzado

DE LUNES A LUNES
Desde Buenos Aires

Hace un par de semanas informamos que el texto sustitutorio de modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, emitido por la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República debía esperar un nuevo pronunciamiento de la Comisión de Economía que originalmente había aprobado uno específicamente referido al proyecto remitido por el Poder Ejecutivo con idéntico propósito el 30 de setiembre del año pasado, con el carácter de urgente.

Es verdad que en cada comisión la iniciativa se analiza y sale fortalecida, al menos eso debería ocurrir y sin duda ha ocurrido en varios aspectos. En materia de solución de conflictos, sin embargo, el recorrido ha sido inverso. Cada vez se ha ido empeorando. Es cierto que el proyecto original llegado de Palacio de Gobierno a última hora incorporó una instancia de conciliación obligatoria como requisito para pedir el arbitraje. No menos cierto es que en la Comisión de Economía esa instancia dejó de ser obligatoria, toda vez que como está concebida lo único que hace es dilatar y encarecer los procesos porque no aporta nada a favor de la efectiva resolución de las controversias.

En la misma comisión, por otra parte, no se creó el espacio para el desarrollo del arbitraje institucional que se solicitó insistentemente habida cuenta de que en la actualidad cuando una entidad incluye la cláusula arbitral de un determinado centro el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) termina retirándola en los casos en que algún postor observe ese añadido en el entendido de que ninguna parte puede imponerle a la otra algún convenio de esta naturaleza. En esas eventualidades, los arbitrajes terminan siendo ad hoc.

Este asunto se ha complicado aún más en la Comisión de Fiscalización porque en lugar de hacerle un lugar al arbitraje institucional, en contraposición al ad hoc, ha robustecido el arbitraje al interior del OSCE obligando además a los árbitros a estar inscritos en el registro que administra este organismo como condición para administrar justicia en materia de contratación pública con lo que se convierte a este listado en un registro único y con lo que dejan de tener importancia los otros registros que administran otras importantes instituciones arbitrales como la Cámara de Comercio de Lima o la Pontificia Universidad Católica del Perú y con lo que, adicionalmente, se desecha el valioso concurso de destacados profesionales altamente especializados que no tienen interés en estar inscritos en ningún registro pero que ocasionalmente se desempeñan como árbitros para contribuir a dilucidar discrepancias de especial dificultad.

Por si esto fuera poco, el texto sustitutorio ha creado una causal de anulación del laudo muy peligrosa que de prosperar podría también encarecer y dilatar los procesos regresándolos al Poder Judicial que es precisamente de donde se los extrajo para conquistar una solución rápida y eficaz de las disputas en 1998.

Queda la esperanza que en la Comisión de Economía se corrijan estos excesos motivados sin duda por el comprensible afán de mejorar el sistema que han puesto de manifiesto varios parlamentarios. Que convoquen a los especialistas y que no se dejen llevar por los cantos de sirena de aquellos que en el fondo sólo buscan que los litigios se extiendan y nunca se acaben en perjuicio de los legítimos intereses del Estado.

Nosotros creemos que la comisión originaria está en condiciones de persuadir a los demás congresistas que el arbitraje es un mecanismo muy útil para la solución de controversias bajo el imperio de la LCE pero que necesita ciertas condiciones para desarrollarse a plenitud. Sobre eso hemos insistido en PROPUESTA y seguiremos haciéndolo porque estamos convencidos que no se puede retroceder todo lo avanzado hasta ahora con una legislación pionera en el mundo que es objeto de análisis y que varios países ya han adaptado a sus respectivas realidades, como lo comprobamos cada vez que los visitamos e intercambiamos experiencias con académicos y especialistas. Queda mucho camino por recorrer pero que sea en la dirección correcta y en esa línea queremos encontrarnos todos.

EL EDITOR

Sólo valen los últimos 15 años

Pronunciamiento del OSCE limita experiencia
del personal profesional propuesto

Escribe: Tomás Sánchez Rondán

En las bases del Concurso Público Nº 019-2011-MTC/20, convocado por Provías Nacional para el Estudio Definitivo de la Carreteras Oyón - Ambo, se indica que la experiencia en la especialidad de los profesionales propuestos debe corresponder a los últimos 15 años.

Al absolver las observaciones formuladas por los postores el comité especial señaló que el espíritu de establecer dicho rango es evaluar al profesional que se encuentra en actividad permanente en el ejercicio de la especialidad, desechando la posibilidad de calificar a profesionales que tengan experiencias de una antigüedad mayor que no acrediten un ejercicio constancia y estimando que el profesional debe estar actualizado para cumplir a cabalidad con sus obligaciones, razón por la que no sería responsable evaluar de la misma forma a quien está actualizado y a quien no lo está.

Tres postores elevaron sus observaciones al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) solicitando que sea eliminada dicha restricción, amparándose como precedente administrativo en el Pronunciamiento Nº 114-2011/DTN que elimina cualquier limitación referida a la antigüedad de la documentación que sustente la experiencia de los profesionales en aplicación del literal b) del artículo 46º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, que no establece ninguna restricción para el personal propuesto a diferencia de la experiencia del postor como tal, que puede ser una persona jurídica, al que sí le limita la acreditación a los últimos 15 años para la experiencia en la actividad y a los últimos 10 años para la experiencia en la especialidad, restricciones ambas igualmente cuestionables que no se condicen con el espíritu de la LCE, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017.

En anteriores pronunciamientos el OSCE ha manifestado que la experiencia es la destreza conseguida por la práctica reiterada de una actividad durante un periodo determinado. Dentro de dicho contexto, la experiencia obtenida en el desarrollo de determinada actividad resultará válida en aquellos procesos de selección que contemplen el desarrollo de actividades relacionadas con el objeto de la convocatoria. Precisamente, para la determinación de la experiencia en la especialidad del personal profesional, debe recurrirse a la noción de trabajos similares establecida en el numeral 51 del Anexo de Definiciones del Reglamento, que conceptualiza al trabajo similar como aquel de naturaleza semejante a la que se desea contratar, es decir, se consideran similares a todos aquellos trabajos en los que las actividades esenciales a ejecutar resulten comunes a ambos “independientemente de su magnitud y fecha de ejecución.” Por tal motivo, el Pronunciamiento Nº 114-2011/DTN, es coherente y bien fundado al igual que otros emitidos por el OSCE que deberían generar jurisprudencia sobre la materia.

Pese a ello, el 20 de febrero último, el OSCE publica el Pronunciamiento Nº 094-2012/DSU en el que se señala, en contra de la tendencia previa, que exigir en las bases de un proceso de selección que la experiencia que deba acreditar el personal propuesto tenga determinada antigüedad resulta razonable y congruente con el objeto de la convocatoria, pues permitiría que se cuente con profesionales con experiencia reciente y, por lo tanto, con destreza en tecnologías actuales, lo cual coadyuvaría al cumplimiento del principio de vigencia tecnológica, objetando sólo que el período establecido deba ser razonable y proporcional con la experiencia requerida. Con ese sustento la Dirección de Supervisión decide no acoger las observaciones planteadas por los postores consagrando que la experiencia de los profesionales propuestos se limite únicamente a los últimos 15 años.

El principio de vigencia tecnológica, del que se ocupa el artículo 4º de la LCE, se establece para los postores, pues condicionan la calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos. En el numeral C1 las bases del Concurso Público Nº 019-2011-MTC/20 solicitan propuestas innovadoras y efectivas para los estudios de ingeniería de campo con lo que las exigencias a las que alude la ley están perfectamente cubiertas y no cabe pretender aplicarlo al personal propuesto con el objeto de ratificar una limitación que atenta contra la experiencia profesional que se construye a lo largo del tiempo sumando actividades y no restando unas de otras.

Lo absurdo del caso es que con este pronunciamiento se genera un trato discriminatorio entre profesionales de mayor antigüedad y profesionales jóvenes, puesto que resulta que ahora estos últimos tienen mejores opciones de calificar, por la experiencia reciente con que cuentan, respecto de los profesionales con mayor trayectoria, cuando lo lógico es que sea todo lo contrario.

Si la entidad requiere que los profesionales se encuentren actualizados, lo más razonable sería solicitar cursos de capacitación o especialización en su especialidad, pero no pretender eliminar la experiencia acumulada como si el currículum o la vida misma pudiesen recortarse y presentarse por partes.

domingo, 19 de febrero de 2012

No aceptan capital social de respaldo

Pronunciamiento del OSCE no diferencia
entre empresas domiciliadas
respecto de las no domiciliadas


La Dirección de Supervisión del OSCE emitió este mes el Pronunciamiento Nº 075-2012/DSU en respuesta a las observaciones formuladas en el marco del Concurso Público Nº 017-2011-MTC/20 convocado por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provías Nacional), para la contratación del servicio de Supervisión de la Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Lima – Canta – La Viuda – Unish, Tramo Lima – Canta.

La principal observación cuestiona que se exija que los postores acrediten tener un capital social inscrito en la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) no menor al 20% del valor referencial del proceso debido a que la capacidad técnica-económica de los participantes, sean nacionales o extranjeros ya ha sido evaluada por el OSCE al momento de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); por lo que la referida exigencia constituye una restricción a la participación en el proceso de selección sobre todo para aquellas empresas extranjeras no domiciliadas. En tal sentido, se solicita que se elimine dicho requisito.

Al absolver la observación el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado recuerda que en las bases del proceso, específicamente en lo que respecta a los requerimientos técnicos mínimos, se precisa, en efecto, que el postor deberá acreditar tener un capital social inscrito en la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) no menor al 20% del valor referencial, y en el caso de empresas que conformen un consorcio, el capital social de cada empresa no deberá ser menor del 7% del valor referencial.

El pronunciamiento señala que, con relación a esta exigencia, el Comité Especial ha manifestado, en el informe técnico remitido al OSCE conjuntamente con los antecedentes del proceso, que: “Es necesario que las empresas cuenten con un respaldo económico suficiente. En ese sentido el Capital Social está constituido por el aporte (dinerario o no dinerario) realizado por los socios que le permite a la sociedad, contar con el respaldo económico suficiente para el desarrollo de sus actividades, así como para el resarcimiento ante terceros de producirse por ejemplo, un eventual abandono de la Supervisión de la Obra sin justificación y/o resolución por incumplimientos de contrato. En estos casos normalmente la Entidad está protegida por las fianzas exigidas, mas no los proveedores del Consultor, que finalmente en estos casos recurren ante las Entidades contratantes a efectos de solucionarles el caso, sin mayor acogida. Al respecto, se han conocido casos en los que algunas empresas luego de obtener la buena pro, y al no cumplir sus contratos no han podido cumplir con sus proveedores.

En nuestro caso, al tratarse de una supervisión de obra de infraestructura pública con alto impacto económico y social, resulta fundamental la consideración, para reducir el riesgo que asume el Estado.”

La Dirección de Supervisión deduce, de lo expuesto, que la entidad pretende verificar si el postor cuenta con la solvencia económica suficiente como para llevar a cabo la supervisión de la obra. Por eso exige la acreditación de determinado capital social inscrito en el país.

A continuación, sin embargo, el OSCE trae a colación el Pronunciamiento Nº 115-2010/DTN en el que se señala que, conforme con lo establecido en el artículo 265º del Reglamento, en el registro de consultores de obra del RNP deberán inscribirse todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en procesos de selección y contratar con el Estado la consultoría de obras públicas. El Registro Nacional de Proveedores evalúa la solvencia económica de esas empresas, tanto nacionales como extranjeras. Se analizan los estados financieros auditados del último ejercicio, con los cuales se realiza una evaluación tanto financiera como patrimonial, es decir, se verifica la capacidad de endeudamiento de la empresa así como su liquidez corriente para honrar dichas obligaciones, y a la vez se analiza su estructura patrimonial que permite verificar el comportamiento de sus resultados del ejercicio y de años anteriores, indicador que permite apreciar el grado de respaldo patrimonial, que incluye el capital social, y el grado de rentabilidad de la empresa.

Esas evaluaciones, según el OSCE, permiten acreditar el respaldo y la solvencia económica de las empresas nacionales y extranjeras, destacando que sólo aquellas que cuenten con solvencia podrán obtener su inscripción en el RNP o renovarla. Como en las bases de este proceso se exige lo mismo, decide acoger la observación, ordenando que se suprima el requisito cuestionado.

Ello, no obstante, el pronunciamiento no diferencia el tratamiento que el Registro dispensa a las empresas nacionales respecto de las extranjeras. A las primeras, en el caso de los consultores de obra, les exige los estados financieros del último ejercicio económico declarado a la SUNAT y la constancia de su presentación así como el balance general y el estado de ganancias y pérdidas. A las empresas extranjeras, a su turno, les exige los estados financieros en los que se pueda evaluar la información de la matriz, del último ejercicio económico auditado, incluyendo dictamen del auditor, balance general, estado de ganancias y pérdidas, notas y anexos que permitan acreditar la capacidad de endeudamiento, la liquidez y la solvencia patrimonial.

Como a la entidad le es insustancial la solvencia de la matriz de un postor que pretende contratar aquí y como el capital social está inscrito en su principal y no en el Perú es que inteligentemente crea un requerimiento –que el TUPA del OSCE debería reproducir– que calza perfectamente con aquellos requisitos técnicos y comerciales de carácter general que el inciso a) del artículo 26º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nª 1017, permite incorporar en las bases y que no constituyen ningún tratamiento discriminatorio.

La entidad, por lo demás, no ha hecho otra cosa que alinearse con la tendencia predominante en la actualidad recogida en los proyectos de modificación de la LCE presentados por los congresistas Daniel Abugattás Majluf y Modesto Julca Jara que el texto sustitutorio emitido por la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República ha incorporado (PROPUESTA 259), en busca de restablecer cierto equilibrio y de ser consecuentes con el principio de reciprocidad (PROPUESTA 255).

O, dicho de otro modo, se ha desalineado de cierta tendencia destinada a facilitar la participación de postores no domiciliados en perjuicio de los establecidos en el país que se puso en evidencia hasta no hace mucho como lo testimonian las últimas modificaciones al Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en especial la que corresponde al artículo 255º, sobre inscripción de proveedores extranjeros, a que se refiere el Decreto Supremo Nº 154-2010-EF (PROPUESTA 185). Punto para Provías Nacional.

La Apostilla de La Haya

En el Pronunciamiento Nº 075-2012/DSU del que se ocupa la nota principal de esta edición también aparece una observación en relación a la obligación del postor ganador de presentar, antes de la suscripción del contrato, la documentación que no haya sido emitida en el Perú con la Apostilla de la Haya. Quien la cuestiona, solicitando que sea suprimida, sostiene que esa exigencia contraviene lo dispuesto por la normativa sobre contrataciones porque no considera el corto plazo con el que se cuenta entre el otorgamiento de la buena pro y la fecha de suscripción del contrato.

La Dirección de Supervisión del OSCE no acoge el cuestionamiento ni suprime por tanto la exigencia. Más bien recuerda, al responder, que el artículo 62º del Reglamento establece que los postores pueden presentar copia simple de los documentos emitidos en el extranjero a condición de entregar las legalizaciones del correspondiente consulado y del Ministerio de Relaciones Exteriores en el caso de ser favorecidos con la buena pro.

El pronunciamiento agrega que a partir del 30 de setiembre del 2010 se aplica en el Perú el Convenio de la Apostilla de La Haya en cuya virtud se facilitan las legalizaciones de los documentos públicos emitidos en el extranjero para ser utilizados en el Perú así como de aquellos emitidos aquí para ser empleados fuera, simplificándose la denominada cadena de legalizaciones.

El convenio en realidad fue suscrito el 5 de octubre de 1961 y tiene una vigencia ilimitada, aunque formalmente tiene un plazo de cinco años renovable periódicamente por otros plazos sucesivos de idéntica duración. En el Perú recién ha entrado en vigencia hace año y medio.

La única formalidad que puede exigirse para certificar la autenticidad de una firma, la calidad en que el signatario de un documento actúa y, en su caso, el sello o timbre con que el documento está revestido, es la fijación de la apostilla expedida por la autoridad competente del Estado que lo emite.

La apostilla puede redactarse en el idioma de la autoridad que la expide aún cuando su título deba obligatoriamente consignarse en francés: “Apostille (Convention de La Haye du 5 de octubre 1961)”. Se coloca o estampa como un sello sobre el propio documento o sobre una prolongación del mismo en hoja adicional.

domingo, 12 de febrero de 2012

Las modificaciones de la LCE se debatirán en el Pleno

Ya no las verá la Comisión Permanente porque está pendiente un nuevo dictamen

El texto sustitutorio emitido el 31 de enero por la Comisión de Fiscalización y Contraloría, que preside el congresista Martín Belaunde Moreyra, en relación a tres proyectos de modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y del que PROPUESTA se ocupó ampliamente en su última edición no va a pasar a la Comisión Permanente. Va a regresar a la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, que preside el congresista Luis Galarreta Velarde, que había suscrito un primer dictamen que sólo comprendía al Proyecto de Ley Nº 274/2011-PE remitido por el Poder Ejecutivo el 30 de setiembre del año pasado en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia Nº 048-2011.

Es muy probable que también se integre al nuevo dictamen el Proyecto de Ley Nº 315/2011-CE que no fue considerado en el texto sustitutorio con el objeto de no dejar ninguna iniciativa pendiente de ser atendida. Todo ello, sin embargo, dilatará aún más la discusión de la reforma de la que ya no se ocupará según parece la Comisión Permanente sino el pleno que reanuda sus actividades el 1º de marzo.

Quizás sea pertinente, en consideración de los días que quedan, plantear que la Comisión de Economía incluya dentro de su futuro pronunciamiento la modificación del inciso e) del artículo 10º de la LCE a efectos de agregar que la prohibición de la que se ocupa no alcance a los contratos de supervisión, como actualmente está previsto, ni a los que se suscriban para la elaboración de los estudios de pre inversión e inversión. De esa manera se evitaría que los mejores consultores no se abstengan de participar, como sucede ahora, en los procesos de selección que se convocan para la elaboración del perfil o de la pre factibilidad o la factibilidad de un determinado proyecto, que tienen presupuestos menores pero que resultan de gran importancia para el futuro de la obra, porque determinan la viabilidad de un proyecto y tranzan sus líneas maestras, con la esperanza de poder intervenir en los que se convoquen para la elaboración de los estudios definitivos que tienen obviamente un mejor valor referencial.

Está bien, como hemos reiterado en otras ocasiones, prohibir que participe en un concurso quien pueda tener una posición de ventaja frente a otros postores. No de quien ha preparado estudios previos que lo pueden dotar de mayores conocimientos de la obra pero que no lo ubican en ninguna situación de preferencia ante los demás, porque finalmente esos mismos trabajos que él ha desarrollado, gracias a los adelantos de la modernidad pueden ser evaluados y examinados en detalle por otros postores que podrían, como ocurre en la práctica, llegar a conocerlos mucho mejor que sus propios autores, con lo que desaparece y se esfuma el supuesto privilegio.

Basta agregarle al inciso señalado la frase “y de los que se suscriban para la elaboración de los proyectos de pre inversión y de inversión.”

El arbitraje y el comercio internacional

Escribe: Alberto Rizo Patrón Carreño

La generalización del arbitraje en el Perú es una consecuencia de la creciente apertura de la economía peruana al comercio internacional y de la confianza que la institución despierta tanto en los inversionistas foráneos que ven a nuestro país como un puerto seguro para sus capitales como para los empresarios peruanos que están invirtiendo con mucho éxito en el extranjero y que comprensiblemente también buscan mecanismos que les ofrezcan las mejores garantías. Esta proyección se ha visto reflejada en el considerable aumento de causas arbitrales de carácter internacional ingresadas a los centros de arbitraje locales así como a la Cámara de Comercio Internacional en París (CCI) o el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington D.C.

En el comercio internacional al recurrir al arbitraje las partes pueden elegir una plaza neutral para dirimir sus controversias pues comprensiblemente ninguna de ellas está dispuesta a someterlas a la jurisdicción de un país determinado y a jueces locales que han sido mayormente preparados en la aplicación de su respectivo derecho nacional. Por eso, la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, también conocida como la Convención de Nueva York, de la cual el Perú es firmante, facilita para los Estados que la han suscrito la ejecución de los laudos dictados en el territorio de otros países.

El arbitraje, por lo demás, permite a las partes cierta flexibilidad y cierto control sobre el procedimiento del que carecen en el caso de un litigio ante tribunales ordinarios, pues ellas pueden, por ejemplo, renunciar a los recursos o limitarlos, abreviando de esta forma su trámite.

Un aspecto que puede ser ventajoso en el arbitraje comercial es su carácter privado a diferencia del carácter público que tienen los litigios ante los tribunales ordinarios, evitándose así que ciertos negocios e intereses de las partes se vean innecesariamente expuestos. No obstante ello, para aprovechar al máximo las ventajas de un arbitraje es necesario ser cauteloso en la redacción de la cláusula arbitral y tomar en consideración diversos factores que pueden ser relevantes en el proceso. Es común que se incluya en los contratos cláusulas defectuosas o imprecisas, conocidas como patológicas, que pueden originar controversias relativas a cuestiones de jurisdicción o lo que sería peor, que no se pueda ejecutar el laudo arbitral.

Algunas de las equivocaciones que se cometen con mayor frecuencia en la redacción de las cláusulas arbitrales comerciales son no fijar el número de árbitros, no fijar la sede del arbitraje o no elegir el idioma en procesos que comprometen a partes de nacionalidades donde se hablan lenguas distintas. Otro error es no señalar claramente que todas las disputas que se deriven o guarden relación con un contrato serán sometidas a arbitraje. Todos estos eventuales inconvenientes se pueden prevenir al consignar las cláusulas modelo de los centros de arbitraje, alternativa altamente recomendable y cada vez más frecuente.

Nuevo concurso para vocales del Tribunal

La Comisión Multisectorial de Evaluación y Selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado, creada por el Decreto Supremo N° 189-2011-EF, convocó el 5 de febrero a un nuevo concurso público para cubrir las 12 plazas que formalmente debe tener el Tribunal. Los documentos se han recibido hasta el viernes 10. La evaluación curricular se hará el miércoles 15 y el jueves 16, en consideración que el lunes y martes serán días feriados para el sector público, y los resultados de esta etapa se publicarán el viernes 17. La evaluación de conocimientos se hará el viernes 24 y sus resultados se publicarán el martes 28. La evaluación psicológica, psicométrica y de competencias se hará los días martes 6 y miércoles 7 de marzo. Al día siguiente, jueves 8, se publicarán los resultados de estas pruebas y el viernes 9 se publicará el cronograma de las entrevistas personales que se harán entre el martes 13 y el miércoles 14 de marzo. El jueves 15 de marzo se deben publicar finalmente los resultados de las entrevistas personales.

La comisión también ha recordado a los postulantes que el currículum vitae documentado que se solicita debe incluir el título profesional universitario y la acreditación de la experiencia no menor de 5 años en materias relacionadas a la contratación pública a través de contratos, certificados o constancias laborales o de cualquier otro documento que demuestre de manera fehaciente lo requerido. También debe comprender la acreditación de estudios de especialización a través de maestrías completas referidas a gestión pública, derecho económico, economía, entre otras, que pueden estar homologadas o no por la Asamblea Nacional de Rectores para el caso de aquellas cursadas en el exterior.

Es responsabilidad de los postulantes, la presentación oportuna de la totalidad de la documentación foliada y rubricada en todas sus páginas, a excepción de la última en la que debe aparecer la firma completa. La documentación que acredite los requisitos de formación académica, así como la experiencia y especialización en materias relacionadas o afines a contratación pública, según advierte la comisión, deberá estar legalizada notarialmente o autenticada por fedatario. Ojalá esta vez hay mejor suerte y el Tribunal pueda empezar a operar como corresponde.

domingo, 5 de febrero de 2012

Texto sustitutorio con aciertos y errores

La Comisión de Fiscalización y Contraloría
emitió su pronunciamiento


El martes 31 de enero la Comisión de Fiscalización y Contraloría emitió el dictamen que se esperaba respecto del Proyecto de Ley Nº 274/2011-PE presentado por el Poder Ejecutivo para modificar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. El proyecto tiene ya un dictamen favorable de la Comisión de Economía (PROPUESTA 256) pero en el pleno se estimó pertinente recabar el nuevo pronunciamiento que por si fuera poco es un texto sustitutorio que comprende también los Proyectos de Ley Nº 340/2011-CE y Nº 413/2011-CE, presentados por los congresistas Daniel Abugattás Majluf y Modesto Julca Jara. Se ignoran las razones por las que no se acumuló con el Proyecto de Ley Nº 315/2011-CE que obedece a la iniciativa del congresista Yehude Simon Munaro. En PROPUESTA habíamos solicitado que se integren todos para emprender una reforma que no deje ningún planteamiento sin ser debidamente analizado y debatido.

Ello, no obstante, el esfuerzo realizado por la Comisión de Fiscalización que preside el congresista Martín Belaunde Moreyra es importante. El texto sustitutorio propone modificar veintidós artículos y una disposición complementaria lo que representa que, aún cuando se trate de cambios ligeros, se reforma la tercera parte de la LCE y se incurre, como toda obra humana, en algunos aciertos que cabe reconocer y en algunos errores que hay que tratar de corregir. De todos los cambios, tres son los más destacados.

El Registro de Proveedores
El primero es con relación al artículo 9º, relativo al Registro Nacional de Proveedores (RNP). Se propone eliminar la obligación de publicar en el diario oficial El Peruano la lista de sancionados. Bastará difundirla a través del portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). También se agrega a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP entre las entidades que deben proporcionar información al OSCE.

Igualmente se recoge de los proyectos de los congresistas Abugattás y Julca la necesidad de regular mejor la capacidad máxima de contratación de las personas jurídicas en el Registro de Ejecutores de Obra en consideración de la desigual competencia actualmente existente entre aquellas establecidas en el país y aquellas no domiciliadas, debido “a que el capital social de las empresas constituidas en el Perú que contratan con el Estado tiene un poder adquisitivo cierto y es el mismo con el que responden frente al Estado, a diferencia de las empresas extranjeras cuyo capital social tiene un poder adquisitivo en el Perú y otro en su país de origen” lo que obliga a establecer “un trato igualitario entre los ejecutores de obras extranjeros y nacionales.”

Misma razón, mismo derecho
El texto sustitutorio ha olvidado que exactamente el mismo problema que se advierte en la ejecución de obras se confronta en la consultoría de obras. También ha olvidado que donde existe la misma razón existe el mismo derecho, viejo aforismo jurídico que debe tenerse presente para incorporar en esta modificación al Registro de Consultores de Obra, con alguna variante si se quiere, en el entendido de que para los consultores no hay capacidad máxima de contratación pero sí puede haber alguna limitación como aquella que propone que no se pueda contratar por un valor referencial superior a un monto equivalente a cinco veces el respectivo capital social inscrito y pagado en el Perú de acuerdo a la legislación nacional. Ojalá que al entrar al debate definitivo se pueda corregir esta grave omisión.

El mismo artículo 9º introduce la obligación de que los postores procedentes del exterior presenten una declaración jurada de no encontrarse inhabilitados para contratar con el Estado en aquellos casos en los que no exista en su país de origen entidades públicas que registren esta clase de información. Es una forma de evitar que contratistas foráneos sancionados en sus países vengan al Perú y contraten con el Estado sin ningún inconveniente.

Supervisión de obras
El segundo cambio importante es el que agrega un párrafo al artículo 41º para que las prestaciones adicionales de supervisión no estén sujetas al límite del veinticinco por ciento del monto contratado cuando se deriven de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra. Se trata de una modificación insistentemente reclamada en PROPUESTA y solicitada directamente por la Contraloría General de la República en consideración de la necesidad de no dejar a las obras sin la indispensable supervisión que requieren para su cabal ejecución, eventualidad que se presenta cuando se agota el porcentaje señalado y la obra continúa.

Conciliación facultativa y plazos cortos
El tercer cambio importante es en materia de solución de controversias derivadas del contrato. Finalmente en el extenso artículo 52º se confirma, en el numeral 52.1, que la conciliación sólo resulta procedente si es que está pactada. En ese caso, debe realizarse en un centro acreditado ante el Ministerio de Justicia, cuya propuesta original de que la conciliación sea obligatoria se descartó porque desafortunadamente iba a terminar dilatando y encareciendo el proceso de reclamación, situación que cambiará favorablemente cuando se modifiquen los dispositivos relativos a la defensa de los intereses del Estado y se faculte a los procuradores y funcionarios públicos a adoptar las mejores decisiones sin el riesgo de encontrarse involucrados en procesos de determinación de responsabilidades y juicios administrativos, civiles y penales como injustamente sucede ahora en la mayoría de los casos.

De otro lado, en el numeral 52.2, se incorporan a la LCE los plazos de caducidad para solicitar arbitraje y/o conciliación que el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, recogiendo los textos de los que lo precedieron, venía señalando en contraposición a lo indicado por la propia Ley que consagraba un plazo más amplio que vencía cuando la liquidación del contrato quedaba consentida. Este último plazo queda desechado y sólo quedan los plazos específicos dentro de los que no sólo se solicitará el arbitraje y/o la conciliación sino que también se deberá notificar al OSCE.

Nueva causal de anulación de laudo
Otra modificación, esta vez muy peligrosa, es aquella que establece, según el numeral 52.3, que el arbitraje es de derecho, debe ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, la LCE y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia pero subrayando, y aquí radica el riesgo, que “el incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.”

La anulación del laudo, como se sabe, se ventila ante el Poder Judicial y éste sólo está facultado para verificar su validez y pronunciarse sobre aspectos formales tales como aquellos que afecten al convenio arbitral, al derecho a la defensa de alguna de las partes, a la composición del tribunal o al ámbito de su competencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62º y 63º de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, estando expresamente prohibido bajo responsabilidad que el Poder Judicial se pronuncie sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o que califique los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral, tanto así que el artículo 139º de la propia Constitución Política le reconoce al arbitraje la condición de jurisdicción independiente de la judicial.

Abona a favor de este temperamento lo señalado por el Tribunal Constitucional, que el texto sustitutorio de la Comisión de Fiscalización cita, en reciente sentencia con valor de precedente vinculante, y donde se “reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…) con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria.”

Ratificar la modificación propuesta en este extremo equivale a regresar al Poder Judicial la resolución de conflictos en materia de contratación pública porque es evidente que las partes van a encontrar cualquier artilugio para pretender promover la anulación del laudo aduciendo que no se ha respetado el orden de preferencias establecido en la LCE lo que obligará a los jueces a entrar a revisar el fondo del asunto y a violar de esa manera la Ley de Arbitraje, lo dispuesto por la Constitución y lo establecido sobre el particular por el Tribunal Constitucional.

Registro único de árbitros
Por otra parte, en el numeral 52.4, se preceptúa que “para el ejercicio de la función arbitral, en las controversias que surjan en los casos sujetos a la presente ley, se deberá acreditar título profesional, especialización en arbitraje y pertenecer al Registro Nacional Único de Árbitros a cargo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)…” En buena hora que se haya eliminado la necesidad de acreditar especialización en derecho administrativo y contratación pública. Eso está muy bien porque era muy difícil de regular aún cuando el mismo OSCE había imaginado una solución práctica que reconocimos aquí.

Lo que no parece acertado es crear un registro único y olvidarse de todos los otros registros con que cuentan las instituciones arbitrales que operan en el país o desdeñar el valioso concurso de otros profesionales altamente calificados o especializados en determinadas materias que ocasionalmente se desempeñan como árbitros pero que no se encuentran inscritos en ningún registro. Se trata de una medida desesperada, sin duda, como lo es en la práctica también la de recortar los plazos para presentar las peticiones de arbitraje, destinada a evitar más procesos en la creencia que de esa manera se defiende mejor al Estado.

Sobre este asunto, desde estas páginas, hemos reiterado que la mejor defensa de los intereses del Estado, tema que concentra nuestros mayores esfuerzos, está en elaborar bases y términos de referencia equilibrados y justos, consignar presupuestos compatibles con lo que se requiere, seleccionar contratistas con experiencia y redactar contratos adecuados. Hace una semana señalamos que los conflictos debían prevenirse y evitarse. De eso se trata. Y también de no derivar al arbitraje el reconocimiento de derechos que las mismas entidades deberían hacer. Porque eso también distorsiona las estadísticas y hace creer que los resultados son de una forma y no de otra.

Notificación de laudo
En el numeral 52.7 se agrega que bajo responsabilidad de los árbitros para que sea válido el laudo se deberá notificar no sólo a las partes sino también al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), con lo que se asegura, de una manera eficiente, el archivamiento de todos los laudos que deberían remitirse al OSCE según una antigua disposición que lamentablemente no se cumple. Con este ajuste, definitivamente se cumplirá.

Arbitraje institucional en el OSCE
Por último, el numeral 52.9 dispone que si en el convenio arbitral se dispone que el arbitraje es institucional y no se define la institución, “se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE de acuerdo a su Reglamento.” Aparentemente es una alternativa improbable porque si se pacta un arbitraje institucional es porque se reproduce la cláusula arbitral de un determinado centro que obviamente lo identifica plenamente. El problema está en la posibilidad de que durante la etapa de observaciones a las bases un postor cuestione que las bases de un proceso unilateralmente pretendan imponer un centro y que el OSCE admita la reclamación y ordene que se tenga por no elegido el centro. ¿Irá el arbitraje al OSCE o será un arbitraje ad hoc, como ahora? En cualquier caso, en esa eventualidad, no habría arbitraje institucional ajeno al OSCE.

Lo que se reclama es que si la entidad propone un arbitraje institucional los postores en su propuesta puedan aceptarlo o plantear una alternativa distinta con cargo a que si no se ponen de acuerdo, entre el consentimiento de la buena pro y la suscripción del contrato, el asunto se defina por sorteo entre las dos propuestas que hubiere o se opte por la única que haya. Eso parece lo más justo.

Hay otras modificaciones igualmente importantes que no se han abordado en este primer análisis del texto sustitutorio aprobado en la Comisión de Fiscalización. Se tratarán en nuestras próximas ediciones con la esperanza de contribuir a su difusión.