Seguimos tercamente haciendo nuestros propios
planteamientos
Reglamento
Dice:
Artículo 48°.- Acreditación de la experiencia del Consorcio
El consorcio podrá
acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados, previamente ponderados, de
aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el
objeto materia de la convocatoria.
La ponderación de tales montos facturados se efectuará sobre la base de
la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al
porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.
La
documentación válida para acreditar la experiencia del consorcio, así como el
método de evaluación, serán indicados en la Directiva que el OSCE apruebe para
tal efecto.
Se sugiere que diga:
Artículo 48°.- Acreditación de la experiencia del Consorcio
El consorcio podrá
acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados de aquellos
integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto
materia de la convocatoria.
Comentario:
Se plantea regresar este
artículo al texto que tenía antes del 20 de setiembre. Entre otras razones,
porque la ponderación no figura en la Ley de Contrataciones del Estado,
promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y se supone que el Reglamento
debía ajustarse a las novedades que trajo consigo la Ley N° 29873. Al no estar prevista
en la ley, deviene en ilegal crearla en una norma de inferior jerarquía que
debe limitarse a regularla, sin transgredirla ni desnaturalizarla, según el
expreso mandato contenido en el inciso 8 del artículo 118° de la Constitución
Política del Estado. Incumplir con este precepto acarrea la automática
inconstitucionalidad de la norma en el extremo en que colisiona con la
Constitución.
Nótese que el artículo
36° de la LCE, al ocuparse de las ofertas en consorcio, refiere, lo que se
sabe, que su uso no implica la creación de una persona jurídica diferente de
los postores que lo conforman. El mismo dispositivo refiere que las partes que
lo constituyen responden solidariamente por todas las consecuencias de su
participación individual en el proceso de selección o de su participación en
conjunto en la ejecución del respectivo contrato. Al parecer, el legislador ha
querido destacar que la responsabilidad es mancomunada durante la competencia y
solidaria durante el desarrollo de la prestación de que se trate.
El artículo concluye
señalando que los consorcios deberán designar un representante común con
poderes suficientes y que las partes que lo integran deben estar inscritas en
el Registro Nacional de Proveedores y encontrarse hábiles para contratar con el
Estado. No dice absolutamente nada respecto a la forma en que se evaluará su
experiencia ni delega ni le transfiere al Reglamento algún encargo específico
sobre este particular como sí lo hace en otros casos.
Sólo dos artículos más
adelante, en el artículo 38°, por ejemplo, al abordar el tema de los adelantos,
la LCE precisa que a solicitud del contratista y siempre que haya sido previsto
en las Bases, la entidad podrá entregar adelantos pero luego agrega “en los
casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento.” En un segundo párrafo
añade que “el adelanto se amortizará en la forma que establezca el Reglamento.”
No hay ninguna duda de que la ley aquí le hace un encargo específico o, para
mejor decir, dos encargos específicos al Reglamento y que éste debe cumplir sin
incurrir, al hacerlo, en ninguna ilegalidad o inconstitucionalidad. En el caso
de los consorcios no hay delegación alguna y por tanto el Reglamento no puede
abocarse a regular nada que pueda desbordar o ir más allá de lo indicado en la
ley.
La verdad, sin embargo,
es que el Reglamento se ha extralimitado. Ha desbordado los parámetro que la
ley ha impuesto, al crear una ponderación en cuya virtud los montos facturados
por cada postor que conforma un consorcio terminan disminuyendo por el solo hecho
de participar en el proceso en forma conjunta con otro o con otros, en obvio
beneficio de los proveedores extranjeros frente a los nacionales como lo hemos
manifestado desde un principio (PROPUESTA 287).
El Reglamento ha
pretendido combatir, es cierto, el tráfico de experiencias que se advierte
mayormente en las licitaciones para la ejecución de obras en las que
determinados postores prácticamente arriendan sus experiencias para asegurar la
buena pro pero que en cuanto la alcanzan, abandonan a sus consorciados para que
éstos solos asuman la carga de un trabajo que encarado de esa forma termina mal
en la mayoría de los casos.
La manera de enfrentar
esa distorsión es simplemente obligando a que los postores participen en las
prestaciones con los mismos porcentajes o con porcentajes muy similares a los
que acreditan como parte de sus experiencias. Si algún postor no acredita
ningún monto contratado pues no puede formar parte del consorcio o deberá
limitarse a suscribir porcentajes mínimos o a aparecer como subcontratista.
Por de pronto, sólo cabe
regresar al texto anterior del artículo 48º.
Estimado Ricardo, yo consideraría como alternativa seguir el modelo que usa por ejemplo el Banco Mundial en sus pre calificaciones. Esto es que el total del requerimiento de experiencia se logra con la sumatoria de las experiencias de todos los consorciados(como tú propones), pero se puede agregar como exigencia un aporte mínimo para el líder y un aporte mínimo para los consorciados con la finalidad de asegurar una proporcionalidad entre los consorciados.
ResponderEliminarGracias Carlos por tu comentario. En efecto, de eso se trata, de que las experiencias se sumen en el consorcio y que no se resten. Por fortuna, la última modificación de la Directiva sobre Consorcios, aún cuando le falta pulir algunas deficiencias, constituye una rectificación importante que hay que reconocer.
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