domingo, 2 de septiembre de 2012

La calificación de los consorcios fomenta la discriminación de nacionales

El artículo 48º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, dispone, para los efectos de la evaluación de la experiencia de los consorcios en los procesos de selección convocados bajo su imperio, que ella se podrá acreditar a través de “la sumatoria de los montos facturados, previamente ponderados, de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria.”

Este primer párrafo es básicamente el mismo, salvo la referencia a la ponderación previa que no existía y que se explica –en realidad se trata de explicar– en un par de párrafos nuevos. Uno de ellos, el que viene a ser el segundo párrafo del artículo, preceptúa que “la ponderación de tales montos facturados se efectuará sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.”

El otro párrafo nuevo, que viene a ser el tercero y último, advierte que “la documentación válida para acreditar la experiencia del consorcio así como el método de evaluación serán indicados en la Directiva que el OSCE apruebe para tal efecto.”

Ponderar según el Diccionario de la RAE es atender, considerar, pesar. Cuidado con que se dice o hace algo. Exageración de algo. Acción de pesar algo. O compensación o equilibrio entre dos pesos. Por lo tanto podría entenderse que ponderar es darle un peso específico, no necesariamente distinto a una propuesta, aplicando sobre el monto acreditado el porcentaje que se estaría suscribiendo. Pero ciertamente ésta sólo es una interpretación.

Admítase, de todas formas, que la redacción del primero de estos dos párrafos nuevos no es la más feliz. Pese a ello, deja algún margen para intentar aproximarse a lo que eventualmente quiere decir.

Imagínese un consorcio de dos miembros. El miembro A tiene el 60% y acredita experiencias por 1 millón de soles y el miembro B tiene 40% y acredita experiencias por 9 millones de soles.

De la lectura del artículo no se infiere, ni puede inferirse en modo alguno, que A debe tener el 10% de participación y que B debe tener el 90% de participación en el consorcio porque esos son los porcentajes con los que aportan experiencias. La norma dice, por lo demás, que la ponderación se hace “referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes”, de forma que no es posible desconocer los porcentajes que libremente cada parte ha suscrito al momento de celebrar el respectivo convenio. Ni la norma pretende eso, ni la reforma se orienta en ese sentido. Sería ya el colmo que se quiera desconocer la libertad de asociación y de contratación que la Constitución consagra y defiende.

De la lectura del artículo 48° podría interpretarse, por otra parte, que la facturación de A se reduce, por efecto de la denominada ponderación, a ese 60% con que participa en el consorcio, con lo que se convierte en 600 mil soles y que la facturación de B se reduce al 40% con que este miembro participa en el mismo consorcio, con lo que se convierte en 3,6 millones de soles. Como consecuencia de esa ponderación “la sumatoria de los montos facturados, previamente ponderados, de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria” se reduce de 10 millones de soles a sólo 4 millones 200 mil soles.

Es evidente que esa fórmula iría en desmedro de absolutamente todos los consorcios porque a todos sus miembros se les disminuirían los montos a acreditar. Podría sostenerse, sin temor a incurrir en error, que se trataría de una reforma destinada a desalentar la constitución de consorcios y a promover la participación independiente de cada postor, lo que no debería generar ningún cuestionamiento mayor en el entendido de que podría constituir una opción legislativa perfectamente válida para los efectos de acelerar la administración de los contratos que suele complicarse cuando los proveedores deben adoptar sus decisiones después de varias consultas entre distintos miembros de un consorcio con derecho a decidir su futuro.

La verdad, sin embargo, no es así de simple. Hay especialidades o materias en las que no existe experiencia nacional susceptible de ser calificada. En ingeniería y obras públicas, por ejemplo, se vienen inversiones muy fuertes en metros, trenes y puertos, por mencionar tres campos vinculados al sector de transportes terrestre, de alta velocidad, masivos y ferroviarios, y acuático, pluvial y mayormente marítimo.

Como no hay mayor experiencia nacional que exhibir, se abre la posibilidad de que postores procedentes del exterior vengan a ofrecer sus servicios, lo que está muy bien. Lo que estaría muy mal es que esos postores extranjeros prefieran no conformar consorcios con proveedores nacionales porque éstos, al no aportar experiencia específica en la especialidad objeto de la convocatoria, les restarían puntos, habida cuenta de que los montos de su propia experiencia disminuirían en idéntico proporción al porcentaje que suscribirían en el consorcio. De necesitar el respaldo de un operador local, se limitarían a ofrecerle una participación diminuta que ni siquiera se reflejaría en términos consorciales sino a través de un subcontrato que no afecte su calificación lo que fomentará la discriminación de los postores nacionales dentro del mismo territorio del Perú.

Como naturalmente ese desenlace nadie anhela, menos aún quienes han hecho bandera del nacionalismo y propician dispositivos que reivindican lo que es propio del país, la interpretación del sistema de evaluación de consorcios necesariamente tiene que ser otra en cuya virtud la reclamada ponderación suponga la verificación de “la sumatoria de los montos facturados […] sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.” Esto es, la comprobación de que quien suscribe un determinado porcentaje, lo aporta en facturación real y efectiva, aplicada sobre esa misma sumatoria de los montos facturados, que comprenden tanto a lo que se denomina experiencia en la especialidad como lo que se denomina experiencia en la actividad.

Si como resultado de esa comprobación se descubre que a un miembro del consorcio se le ha adjudicado un porcentaje superior al que le corresponde sobre esa sumatoria, la ponderación lo reducirá a los niveles acreditados. Si se le ha adjudicado un porcentaje menor, la ponderación lo incrementará.

En ese orden de ideas, un contratista nacional podría participar integrando un consorcio en un proceso de selección destinado a elegir a quien construirá, elaborará los estudios o supervisará las obras de un puerto, un ferrocarril o un metro, sin tener experiencia específica en esas especialidades pero aportando su experiencia en otras áreas en las que ha demostrado dominio de la actividad, constancia, fortalezas, espaldas financieras, conocimiento del medio, capacidad para reclutar expertos y profesionales diversos y otras virtudes que contribuirán a un mejor desempeño conjunto al mismo tiempo que le irán ampliando su currículum en sectores en los que no tenía mayor tránsito, gracias a la transferencia tecnológica y al uso de nuevos equipos y procedimientos.

Esta interpretación, al margen de hacer posible la complementariedad que exige la esencia de un consorcio, permite el crecimiento de la experiencia nacional y en simultáneo cumple con el probable objetivo de ahuyentar de la contratación pública a aquellos que sin tener absolutamente ninguna experiencia, ni en la actividad ni en la especialidad, pretenden aprovecharse de ciertas malas prácticas para aconchabarse con quienes tienen algo que ofrecer con el propósito de sorprender a las autoridades y hacerse de adjudicaciones inmerecidas que suelen dejar abandonadas y en quiebra inminente.

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