DE LUNES A LUNES
Desde Lisboa.- Esta semana PROPUESTA comprobó que las
cláusulas de solución de controversias a través del arbitraje obligatorio no
sólo se están incorporando de manera uniforme en los contratos para las
asociaciones público privadas que se celebran en diversos países de
Latinoamérica y Europa, sino que también se están introduciendo en las
legislaciones sobre compras públicas, tal como lo está en la pionera Ley de
Contrataciones del Estado peruana desde 1997.
Así, por ejemplo, el inciso 3 del artículo 129º de la
Ley de Contratación del Estado de Honduras estipula claramente que el
incumplimiento de la administración de las cláusulas de un contrato origina su
resolución en los casos que la misma norma tiene previstos. En esa
eventualidad, sin embargo, como es obvio, el contratista tendrá derecho al pago
de la parte de la prestación ejecutada y al pago de los daños y perjuicios que
por tal causa se le ocasione. Acto seguido establece que si la administración
no se pronuncia favorablemente en la oportunidad en que el contratista le
solicita la resolución del contrato, agotada que fuese la vía administrativa,
éste “podrá recurrir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o de un
arreglo arbitral.”
Es verdad que esta ley deja en libertad al contratista
para optar sea por la vía judicial o por la vía arbitral, pero es obvio que,
considerando la habitual carga procesal que afecta a los tribunales en la
mayoría de nuestras naciones, éste va a elegir la vía arbitral. Lo importante,
empero, no es la posibilidad de que decida dónde dilucidar su reclamación. Lo
importante es que ese derecho la norma se lo reconoce al contratista y por
consiguiente si él quiere ir a un arbitraje, se irá a un arbitraje, aún cuando pueda
no estar de acuerdo con ello la entidad o la administración, como la identifica
la Ley de Contratación de Honduras. Ese es, sin duda, un avance significativo
que hay que destacar y celebrar.
En España, el caso es parecido pero tiene un matiz que
lo distingue. El artículo 320º de la Ley de Contratos del Sector Público
dispone que los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan
el carácter de Administraciones Públicas podrán dirimir en un arbitraje, que se
desarrollará conforme a las disposiciones de la Ley de Arbitraje 60/2003, las
diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de
los contratos que celebren. Abre las puertas del arbitraje, es cierto. No menos
cierto es que sólo faculta que las abra quien representa al sector público,
negándole ese derecho al contratista, que es quien eventualmente sufre el incumplimiento
de aquél y quien desde luego no tiene fianzas que ejecutar como si la tienen
los entes, organismos y entidades que en adición a esa prerrogativa también
pueden decidir si van o no a un proceso arbitral. Sospechamos que irán a los
tribunales y no donde los árbitros. También sospechamos que en breve los
españoles se darán cuenta de que esta facultad hay que mantenerla pero haciéndola
extensiva al contratista para que quien no tiene mayores garantías con qué
defenderse pueda convertir al arbitraje en una de ellas, en una garantía de una
solución rápida y eficaz de sus problemas.
EL EIDTOR
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