La representación de Colombia denunció en la reciente sesión
del Comité Ejecutivo de la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC),
celebrada el viernes 5 de abril en Lisboa, que la Contraloría General de su
país había ordenado el embargo de los bienes de una serie de funcionarios y
contratistas por montos que superaban varias veces los contratos que estos
últimos suscribieron y que, según las autoridades encargadas de la inspección,
no cumplieron a cabalidad o en cuya ejecución incurrieron en diversas
irregularidades que acarrean distintos niveles de responsabilidad.
Sin perjuicio de la procedencia o no de la denuncia, el
hecho pone de manifiesto el riesgo inmenso al que están expuestos los contratistas
como consecuencia de las múltiples interpretaciones que se pueden hacer de la
forma en la que finalmente prestan sus servicios y atienden sus respectivas
obligaciones.
En el Perú el artículo 50º de la Ley de Contrataciones
del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, dispone que el
contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos
de los bienes y servicios ofertados, todo ello por un plazo no menor de un año
contado a partir de la conformidad que le otorga la entidad. La norma admite
excepciones a este precepto para el caso de bienes fungibles o perecibles que
por su naturaleza no se adecúen a este plazo. La norma también advierte que
tratándose de obras, el plazo no podrá ser inferior a siete años, contado a
partir de la recepción total o parcial a satisfacción de la entidad.
La compatibilización de estos plazos con aquellos que
establece el Código Civil ha sido ampliamente abordada (lo más reciente puede
verse en PROPUESTA 309). Lo que no se han tratado son los límites hasta donde
puede extenderse esta responsabilidad. El artículo 1762º del Código Civil
refiere, por ejemplo, que si la prestación de servicios implica la solución de
asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el
prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de
dolo o culpa inexcusable. Procede con dolo, según el artículo 1318º, quien
deliberadamente no ejecuta la obligación. Incurre en culpa inexcusable, a
juzgar por lo dispuesto en el artículo 1319º, quien por negligencia grave no
ejecuta la obligación. Si por ventura se produce el daño como consecuencia de
la omisión de aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la
obligación, de conformidad con el artículo 1320º, no habría responsabilidad que
reclamar o perjuicio que reparar porque la culpa sería leve e intrascendente y
probablemente no sea el único elemento que haya contribuido a esa situación.
Responder por los daños y perjuicios, sin embargo, es
algo que pese a lo reseñado puede parecer algo ilimitado en montos y eventualmente
en el tiempo, aunque esto último, como queda señalado, puede estar resuelto. En
algunos países se ha establecido una limitación muy precisa no sólo para evitar
que las reclamaciones sean astronómicas e irreales sino fundamentalmente para
dejar abierta la posibilidad cada vez más frecuente de que los propios
contratistas aseguren sus servicios contra todo riesgo hasta esos topes.
Algunas legislaciones los fijan en cinco veces el monto de los contratos. Otras
en tres veces. Pero invariablemente todas ellas giran en función de los montos
contratados.
El artículo 158º del Reglamento de la LCE, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, establece que como requisito
indispensable para la suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a
la entidad la garantía de fiel cumplimiento, emitida por una suma equivalente
al diez por ciento del monto del contrato y con vigencia hasta la terminación
del contrato, en el caso de bienes y servicios hasta la recepción sin
observaciones y en el caso de ejecución y consultoría de obras hasta que quede
consentida la respectiva liquidación.
Ello, no obstante, el artículo 164º del mismo cuerpo
normativo, precisa que se ejecutarán las garantías, en primer término, cuando
el contratista no las hubiera renovado antes de su vencimiento. En este caso,
el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno y deberá esperar a
que termine el contrato para que la entidad le devuelva el monto ejecutado sin
intereses y deduciendo las deudas que tuviere. En segundo lugar, se ejecutará
la garantía de fiel cumplimiento –y la adicional por el monto diferencial de la
propuesta, cuando corresponda– cuando la resolución del contrato por causa
imputable al contratista o cuando el laudo arbitral que la haya confirmado
hayan quedado consentidos. En estos casos, el monto de las garantías quedará
íntegramente en poder de la entidad independientemente de la cuantificación del
daño efectivamente irrogado.
El mismo artículo 164º del Reglamento también estipula
que la garantía de fiel cumplimiento y, de ser necesario, la garantía por el
diferencial de la propuesta, se ejecutarán cuando transcurridos tres días de
haber sido requerido por la entidad, el contratista no hubiera cumplido con
pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepción
en el caso de bienes y servicios o en la liquidación final del contrato
debidamente consentida en el caso de obras.
La indicación que es pertinente rescatar es aquella que
revela que el monto de las garantías quedará íntegramente en poder de la
entidad independientemente de la cuantificación del daño efectivamente
irrogado. Si éste es menor, no se le devolverá al contratista el saldo que
hubiere a diferencia de lo que ocurre cuando no renueva la vigencia de la
garantía. Si la cuantificación del daño arroja un monto mayor al monto de la garantía
ejecutada, el artículo 170º del Reglamento devela el misterio, que el artículo
164º deja un tanto en el aire, al señalar que si como consecuencia de la
resolución del contrato, la parte perjudicada es la entidad, ésta ejecutará las
garantías que el contratista hubiere otorgado, sin perjuicio de la
indemnización por los daños y perjuicios irrogados.
No es lo mismo disponer que el monto ejecutado quede
íntegramente en poder de la entidad “independientemente de la cuantificación
del daño efectivamente irrogado” que disponer que las garantías se ejecuten
“sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios irrogados.” Esto
último ya no deja ninguna duda de que la indemnización podrá reclamarse por
encima del monto de las garantías.
Para definir en qué vía se reclama esa indemnización, el
último párrafo de este artículo 170º preceptúa que cualquier controversia
relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada
a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles siguientes de
notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno
de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado
consentida y que, por consiguiente, no cabe ninguna reclamación posterior.
Subsiste, sin embargo, la necesidad de establecer un
límite para que la reclamación por los eventuales daños y perjuicios pueda ser
asegurada y al mismo tiempo honrada de inmediato, en cuanto el laudo arbitral
que ordene pagarlos quede consentido. Es importante fijarlo.
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