Obligaciones vinculadas y no vinculadas al objeto de la convocatoria

Una lectora, al parecer representante de una empresa procedente del exterior, nos envía una consulta en relación a la forma de presentar la Promesa de Consorcio en el marco de un proceso de selección convocado según las normas que los regulan. Ella solicita que se le aclare la diferencia que existe entre las obligaciones vinculadas al objeto de la convocatoria y aquellas otras obligaciones que los anexos que se incluyen en las bases obligan a consignar para cada uno de los consorciados.

La consulta advierte que en una licitación reciente, cumplieron con describir las obligaciones vinculadas al objeto de la convocatoria estableciendo un porcentaje de aporte por concepto de representación y otro por concepto de experiencia, para cada uno de los consorciados, y, sin embargo, en el último proceso de selección en el que intervinieron se les informó que esa manera de presentar la información requerida no estaba bien.

Es probable que la confusión se genere como consecuencia de la doble modificación de la directiva que regula lo dispuesto en el artículo 48º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y reformado mediante el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. El artículo se ocupa de la forma de acreditar la experiencia del consorcio facultándolo a presentar “la sumatoria de los montos facturados” con el añadido, vigente a partir del 20 de setiembre del 2012, de que tales montos deberán estar “previamente ponderados”, ejercicio que se efectúa “sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.”

La modificación del artículo 48º del Reglamento se hizo al adecuar este instrumento a los cambios que la Ley Nº 29873 incorporó en la propia Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. Es verdad que las normas sobre consorcios no fueron reformadas. Sin embargo, el Ejecutivo aprovechó que tenía que introducir algunos ajustes en el Reglamento para reformular este artículo 48º con el declarado objeto de evitar que algunos consorciados se limiten a prestar su experiencia sólo para hacerse de una adjudicación, sin comprometerse a desarrollar la prestación objeto de la convocatoria y por consiguiente dejando desamparada a la entidad en manos de un consorciado pequeño sin mayor experiencia ni posibilidades de realizar un buen trabajo. La motivación no podía parecer más justa, aunque también podría haber pecado por haberse extralimitado al comprender artículos e instituciones que la Ley Nº 29873 no ha tocado y por tanto no deberían haberse alterado en el Reglamento. Ese, empero, no es el punto en la consulta.

El mismo artículo 48º explica ahora que “la documentación válida para acreditar la experiencia del consorcio, así como el método de evaluación, serán indicados en la Directiva que el OSCE apruebe para tal efecto.” Y es precisamente en cumplimiento de este precepto que se publicaron dos directivas destinadas a precisar estos detalles. La primera, probablemente elaborada en forma apresurada, terminó penalizando la constitución de consorcios y favoreciendo al consorciado extranjero respecto del nacional y al más grande respecto del más pequeño, toda vez que la ponderación obligaba a reducir los montos facturados por cada consorciado en idéntico porcentaje al que suscribían dentro del conjunto (PROPUESTA 287). Antes de fin de año, sin embargo, y poniendo de manifiesto una extraordinaria capacidad de reacción que felicitamos (PROPUESTA 302) el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado corrigió esa directiva, aprobando una segunda, actualmente vigente, en la que la ponderación respeta ciertos márgenes razonables y en cuya virtud ya no se penaliza ni se reducen los montos facturados de aquellos consorciados que se comprometan a ejecutar las obligaciones contractuales, en el caso de resultar adjudicatarios, en un porcentaje que no sea mayor ni menor en 10% al monto que aportan como parte de la experiencia del postor, pues se ponderará contra 1, con lo que esa suma no se afectará en absoluto. También se ponderará contra 1 los montos facturados del consorciado que se comprometa a ejecutar obligaciones contractuales en un 50% o más.

La lectora deberá verificar si el proceso en el que participa está regulado por la primera o por la segunda directiva. Lo importante es que entre el porcentaje de obligaciones vinculadas al objeto de la convocatoria, que es el porcentaje que asume cada consorciado para los efectos de la ejecución del contrato, y el porcentaje relativo a otras obligaciones, que es el porcentaje que asume cada asociado, por ejemplo, para la administración de esta forma asociativa o para la provisión de determinados servicios ajenos al objeto mismo materia de la convocatoria, no exista mayor diferencia o exista una mínima de no más de 10%, sea de más o de menos, para evitar que los montos facturados que cada uno aporte para los efectos de acreditar la experiencia del postor, no sean castigados. Pues, en definitiva, eso es lo que nadie en su sano juicio quiere que ocurra.