La subcontratación y sus límites

DE LUNES A LUNES

El primer párrafo del artículo 37º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) faculta al contratista a subcontratar parte de las prestaciones a su cargo. Para el efecto tienen que concurrir en realidad tres requisitos elementales. El primero es que antes de que subcontrate, la entidad le apruebe ese trámite. El segundo, es que esa posibilidad, la de subcontratar, no se encuentre expresamente prohibida en las bases del respectivo proceso de selección. Y el tercero, que aparece en el tercer párrafo de este artículo, obliga a verificar con la debida antelación que el subcontratista no esté inhabilitado para contratar con el Estado y adicionalmente se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores.

El contratista mantendrá la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la entidad con la que lo ha suscrito, sin perjuicio de la que le puede corresponder al subcontratista y que se deriva del propio subcontrato.

El precepto incluye un párrafo final en el que autoriza a los contratistas extranjeros a subcontratar con sus similares nacionales “asegurando capacitación y transferencia de tecnología a sus subcontratistas.”

El inciso h) del numeral 51.1 de la misma LCE, por otra parte, lista entre las infracciones que dan lugar a sanción administrativa contra proveedores, postores y contratistas a aquellos que subcontraten sin la autorización de la entidad “o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento”, con lo que, sin ninguna duda, agrega un cuarto requisito para que proceda esta figura: que el porcentaje por el que se subcontrate se encuentre dentro del margen previsto.

Este mismo inciso, sin embargo, también tiene otra virtud. Habilita al Reglamento para que este dispositivo pese a ser de inferior jerarquía normativa establezca ese porcentaje límite. Si el Reglamento lo hubiere hecho sin esa autorización expresa emanada de la ley, aunque sea de manera indirecta, hubiera podido objetarse esa prerrogativa y señalarse que un Reglamento debe circunscribirse a regular lo ordenado por la norma de superior rango sin transgredirla ni desnaturalizarla. Y obviamente, la habría transgredido o desnaturalizado si es que le impone un tope porcentual que la propia ley no ha creado. Al crearlo en el inciso h) del numeral 51.1, y al derivarlo al Reglamento, la LCE lo ha blindado legalmente a este último para que con toda libertad pueda fijar y cambiar cuando lo juzgue pertinente ese porcentaje hasta donde el contratista puede subcontratar parte de las prestaciones a su cargo.

Es verdad que el artículo 132º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, intenta agregar un requisito adicional para la subcontratación: que no se trate de lo que la normativa denomina como servicios personalísimos que no son otra cosa que aquellas prestaciones especializadas que brindan profesionales, artistas o científicos y que naturalmente no pueden ser desarrollados más que por ellos mismos. Sería una condición por oposición o por contraste, que no se debe cumplir para que prospere la subcontratación, razón por la que es preferible no considerarla como un requisito, aún cuando es perfectamente pertinente tenerla presente para observarla.

Más adelante, el artículo 146º del mismo Reglamento incorpora algunas precisiones que cabe repasar. Una primera nos advierte que la aprobación de la subcontratación por parte de la entidad debe formularse por escrito, de manera previa y a través de un funcionario con facultades para hacerlo, dentro de los cinco días hábiles de presentado el pedido. Si vence este plazo y no hay ningún pronunciamiento, se considera aprobada la subcontratación.

La segunda precisión es la más importante porque es la que fija el porcentaje. Refiere que las prestaciones a subcontratarse con terceros no deben exceder del cuarenta por ciento del monto del contrato original. ¿Por qué cuarenta por ciento? ¿Por qué no más o por qué no menos? Es difícil encontrar una respuesta convincente porque la realidad es que toda cifra es cuestionable y arbitraria. El sustento estriba en el convencimiento de que un contratista no debería subcontratar más de la mitad de su contrato porque no es un agente dedicado a captar adjudicaciones para después pasárselas a otros.

En otras legislaciones las limitaciones son similares salvo en la que propone la Federación Interamericana de Ingenieros Consultores (FIDIC) para la que no hay ninguna restricción a menos que se quiera subcontratar el íntegro de la obra, lo que no está permitido. En el seno de este gremio, empero, se discute actualmente la necesidad de fijar un porcentaje menor que se condiga con las exigencias y particularidades de las distintas modalidades de contratación pero que al mismo tiempo no sirva de coartada y válvula de escape para malas prácticas.

Otras precisiones, que aparecen en los incisos 3 y 4 del señalado artículo 146° del Reglamento no aportan nada nuevo y se circunscriben a repetir lo que dice la LCE. Esto es, que el subcontratista debe estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no estar suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado y la última, que en el caso de contratistas extranjeros, éstos deben comprometerse a brindar capacitación y transferencia de tecnología a los nacionales.

La norma reitera que aún cuando el contratista haya subcontratado, conforme a lo indicado, es el único responsable frente a la entidad por la ejecución total del contrato y por lo mismo las obligaciones y responsabilidades que se deriven de la subcontratación son totalmente ajenas a la entidad. El artículo concluye disponiendo que las subcontrataciones priorizarán a las microempresas y pequeñas empresas.