DE LUNES A LUNES
Según la Opinión 042-2015/DTN el titular de una
entidad puede aprobar la reducción de prestaciones hasta por el 25 por ciento
del monto del contrato original, sin que ello implique el reconocimiento de una
indemnización a favor del contratista por las consecuencias económicas que se
deriven de ella. El mismo documento advierte que una reducción mayor no está
permitida y, por lo tanto, constituye una contravención a lo dispuesto por la
normativa de contrataciones del Estado que acarrea responsabilidades
administrativas y muy probablemente sanciones a quienes resulten implicados en
el ilícito.
El contratista, a juzgar por lo que señala el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, puede optar por la
conciliación y/o el arbitraje a efectos de resolver la controversia que podría
generarse como consecuencia de la reducción de prestaciones por un porcentaje
mayor al 25 por ciento del monto del contrato. En ese proceso, puede solicitar
la indemnización por los daños y perjuicios irrogados, siempre que estos sean
debidamente acreditados y que, en la vía arbitral, el árbitro único o el
tribunal arbitral se pronuncie favorablemente respecto de su competencia para
conocer esa solicitud.
La consulta que da lugar a este pronunciamiento
fue formulada por la empresa Buro Outsourcing S.A.C. El OSCE, al absolverla,
subraya que no puede determinar si una entidad debe indemnizar al contratista
por los eventuales daños y perjuicios que le produzca una reducción de
prestaciones mayor al 25 por ciento del monto del contrato original, “pues ello
excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley”,
promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.
El primer párrafo del artículo 41 de la LCE
faculta a la entidad, de manera excepcional y previa sustentación del área
usuaria, a ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones
adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el 25 por ciento de su monto,
“siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.”
Luego agrega que “asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por
el mismo porcentaje.”
El artículo 174 del Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo 184-2008-EF, precisa que el titular de la entidad, mediante
resolución previa, podrá disponer la reducción de prestaciones hasta el 25 por
ciento del monto del contrato original, entendido como aquel suscrito como
consecuencia del otorgamiento de la buena pro, según el Anexo de Definiciones.
La Opinión, sin embargo, añade que esa prerrogativa se ejerce “cuando ello sea
necesario para alcanzar la finalidad del contrato.” La verdad es que eso no
dice la norma. La condición de que sea “indispensable para alcanzar la finalidad
del contrato” tanto en el artículo 41 de la Ley como en el artículo 174 del
Reglamento, está reservada para la ejecución de prestaciones adicionales. Para
reducirlas no hay ninguna formalidad ni ninguna obligación de sustentar que
ello “sea necesario para alcanzar la finalidad del contrato.”
Más acertado parece el párrafo en el que la
Dirección Técnico Normativa refiere que “la potestad de aprobar la reducción de
prestaciones le ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento a su calidad
de garante del interés público en los contratos que celebra a efectos de
abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus fines.”
El mismo documento, en palabras de Manuel de la
Puente y Lavalle, explica “así, esta potestad”, en referencia a la facultad de
reducir prestaciones, “responde al ejercicio de las prerrogativas especiales
del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina ˈcláusulas exorbitantesˈ que
caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es
el régimen de contrataciones del Estado–, en los que la Administración Pública
representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa
el interés privado.”
De esta manera, según el OSCE, considerando el
rol de representante del interés general que cumple la administración pública,
el titular de la entidad puede aprobar la reducción de prestaciones hasta el 25
por ciento del monto del contrato, sin que ello implique el reconocimiento de
una indemnización a favor del contratista por las consecuencias económicas que
se deriven de dicha reducción.
EL EDITOR
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