domingo, 5 de abril de 2015

El riesgo en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

El riesgo no se traslada al proveedor en la contratación pública a diferencia de lo que ocurre en la contratación entre privados o en materia de concesiones. Tanto es así que hasta la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225, al ocuparse de las modificaciones que puede sufrir un contrato, en su artículo 34.1, advierte que ellas “no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.” Más claro, imposible.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió una opinión, la 079-2008/DOP, que es altamente ilustrativa. Un proveedor consulta sobre la posibilidad de incorporar cláusulas de reajuste de precios en los contratos celebrados con las entidades, al amparo de la normativa sobre contratación pública y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Reglamento de la LCAE, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM.
Al absolver la consulta la DOP admite que los contratos pueden considerar fórmulas de reajuste conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el INEI. Para tal efecto, los postores deberían solicitarlo en la etapa de consultas aunque finalmente será la entidad la que decida si acoge o no ese pedido.
Ello, no obstante, si durante la ejecución del contrato, la variación de las condiciones económicas altera el equilibrio y convierte a la prestación en excesivamente onerosa para el contratista, éste se encuentra plenamente facultado para iniciar un proceso arbitral con el fin de solicitar “la reducción de su prestación, el reajuste de los precios o —si no fueran viables las alternativas anteriores— la resolución del contrato.”
 “En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida”, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 1440 del Código Civil, “si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La reducción no se extiende a las prestaciones ejecutadas.”
La definición sirve para aclarar el concepto que engarza con lo señalado en el artículo 34.1 de la nueva LCE. No se trata de encasillar el procedimiento a las reglas que el Código establece para la reclamación que se formula ante el juez porque ello sería contraproducente. Pese a ello, los requisitos que exige pueden perfectamente aplicarse a la contratación pública en lo que fuere pertinente.
Por ejemplo: Que se presente, la excesiva onerosidad, en los contratos de ejecución continuada, periódica y diferida, como lo pueden ser los de ejecución y consultoría de obras o de suministro de equipos. Que no sean contratos y prestaciones ya ejecutados, que no los son en tanto quedan reclamaciones pendientes de resolver y en tanto todas ellas son siempre entendidas en función de pagos a cuenta, no cancelaciones. Que se genere, la excesiva onerosidad, como consecuencia de acontecimientos posteriores a la celebración del contrato y que ellos sean de carácter extraordinario e imprevisible, como el alza de materiales, de mano de obra por un aumento sorpresivo, un proceso devaluatorio o inflacionario, entre otros. El hecho extraordinario será aquel que está alejado de lo que frecuentemente sucede como situación normal o corriente. Lo imprevisible, en cambio, será aquel vinculado con lo que ordinariamente puede esperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y corriente de los seres humanos.
En todos los casos, “la parte perjudicada, tiene el derecho de pedir al Juez —en el caso de los contratos del Estado, al árbitro—  la revisión del contrato, para que reduzca la prestación o aumente la contraprestación, a fin de hacer cesar la excesiva onerosidad.”
EL EDITOR

No hay comentarios:

Publicar un comentario