domingo, 28 de septiembre de 2014

Enjuiciado por pagar y por no pagar

DE LUNES A LUNES

El primer párrafo del artículo 39 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 –que muy probablemente entrará en vigencia todavía el próximo año– establece, dentro del capítulo destinado al contrato y su ejecución, que el pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación o por partes bajo la modalidad de pagos a cuenta. Excepcionalmente, admite, puede realizarse por adelantado cuándo esta fórmula sea la condición para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios.
Un segundo párrafo precisa que los pagos por adelantado y los pagos a cuenta no son definitivos hasta que se efectúe el último pago. El texto en realidad refiere que “el beneficiario de los pagos sigue siendo responsable de los montos percibidos hasta que se haya efectuado el pago final.” No es una redacción feliz. En primer término, porque no es adecuado aludir a un “beneficiario de los pagos.” El término remite a alguien favorecido por algo, habitualmente por un seguro o por una prestación social y ese no es el caso. Al proveedor se le paga no para hacerle un beneficio o un favor sino para cumplir con una obligación jurídicamente inobjetable.
¿Cómo es posible, en segundo lugar, que se haga responsable de los pagos a quien los recibe? Responsable es quien los hace. Lo que la norma ha querido decir es, como lo hemos anotado nosotros, que esos pagos adelantados o pagos a cuenta no son definitivos y están condicionados a los ajustes y revisiones que se hacen hasta que se efectúe el último pago. Eso suena razonable y está en concordancia con la norma actual.
Un tercer párrafo del mismo artículo 39 de la nueva Ley corrige felizmente el gazapo al disponer que en caso de retraso en el pago por parte de la entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, se le reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes “debiendo repetir contra los responsables de la demora injustificada.” Concluye señalando que igual derecho le asiste a la entidad cuando ella es la acreedora. Esos “responsables de la demora injustificada” obviamente son quienes hacen o autorizan los pagos. En modo alguno, quienes los reciben.
En el artículo 48 de la Ley actual, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, sólo se reproduce la obligación de pagar intereses en caso de atraso. No hay ninguna otra referencia. En ese aspecto, la nueva Ley es superior porque se preocupa del tema y lo remata brillantemente al establecer que se debe “repetir contra los responsables de la demora injustificada”, disposición que necesariamente tendrá que ser regulada en el futuro Reglamento que está elaborándose en estos días y que esperamos sinceramente que sea pre publicado antes de su aprobación a efectos de propiciar su debate y de recibir un abanico más amplio de sugerencias de parte de operadores e interesados en general.
La obligación de “repetir contra los responsables de la demora injustificada” es un avance muy significativo de la nueva Ley que exigirá, de arranque, que los funcionarios públicos no persistan en la inveterada costumbre –en la que hasta ahora incurren varios de ellos– de no pagar, de dilatar los pagos y de crearle todos los inconvenientes posibles a sus proveedores con el objeto de no honrar sus compromisos, con el subterráneo afán de no incrementar los pasivos de sus gestiones, de no exponerse a una auditoría interna que en el colmo del absurdo puede estimar incorrecto el pago de las deudas,  o, peor aún, de arrancarles alguna retribución indebida en compensación ilícita por el cumplimiento de sus deberes.
Para que esta disposición tenga el efecto de que las entidades paguen sus deudas es indispensable comprometer a los órganos de control y asegurarle al propio funcionario que no va a ser perseguido ni sancionado por honrar sus obligaciones sino todo lo contrario, que lo será si es que no cumple con ellas. Si no se hace eso, el nuevo precepto puede terminar poniendo a los funcionarios públicos entre la espada y la pared, en peligro de ser enjuiciados por no pagar y en idéntico peligro de ser enjuiciados por pagar. Y tampoco se trata de eso.
EL EDITOR

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