Medidas cautelares en el arbitraje

El artículo 47 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, dispone que una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida.

A continuación refiere que por medida cautelar se entenderá toda disposición temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que mantenga o restablezca el statu quo hasta que concluya el arbitraje, para evitar que se consumen actos que puedan generar consecuencias eventualmente irreversibles; que adopte otras medidas para impedir algún daño o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que lo pudieran ocasionar; que preserve determinados bienes sobre los que se ejecutará el laudo; o que preserve elementos de prueba para el proceso.

Notificación

El dispositivo advierte que, en principio, antes de resolver el pedido de una medida cautelar, el tribunal la debe poner en conocimiento de la otra parte para que diga lo que crea pertinente. Sin embargo, admite, en vía de excepción,  que se podrá omitir ese trámite, cuando la parte que la solicita justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida, empero, la parte perjudicada podrá formular reconsideración contra la decisión.

Medida cautelar dictada por una autoridad judicial

Respecto a las denominadas medidas cautelares fuera de proceso, el mismo artículo las identifica como aquellas que se hayan solicitado a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral. Subraya que no son incompatibles con el arbitraje ni pueden ser consideradas como una renuncia a esta jurisdicción. Tanto así, que ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días hábiles siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de ese plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal dentro de los noventa días hábiles de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho.

Los plazos pueden parecer muy cortos, especialmente para el caso de la conformación de los tribunales que resuelven conflictos regulados por las normas sobre contratación pública. Pero hay que ponerlos porque de lo contrario las medidas cautelares serían eternas y la legislación reconoce no sólo que tienen que ser temporales sino que no deben extenderse demasiado porque de alguna manera restringen la libertad de las partes de hacer y de disponer de sus bienes como mejor les parezca.

Remisión del expediente

Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de la existencia de una medida cautelar dictada por una autoridad judicial y pedir la remisión del expediente. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a enviarlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados en ese proceso. La demora en la remisión no le impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada, caso este último en el que a la apelación que se haya interpuesto se le dará el trámite que se le dispensaría a una reconsideración.

El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por propia iniciativa, previa notificación, se entiende que en consideración al estado del proceso y de las necesidades de cada caso. El tribunal arbitral podrá exigir, por eso mismo, a cualquiera de las partes que informe sin demora todo cambio importante que se produzca en relación a las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara.

El solicitante de una medida cautelar será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que no debería haberse otorgado.

En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes, las mismas que se regirán como si se tratase de un arbitraje nacional en todo aquello que resulte aplicable.