Contrataciones financiadas con créditos procedentes del exterior

La Ley Nº 29873, entre otras modificaciones, ha agregado el literal v) al numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, a efectos de excluir de los alcances de esta norma a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto.”

Queda claro, por lo tanto, que una de las formas de excluir un contrato de la competencia de la LCE es cuando se financia, en la cuarta parte de sus costos por lo menos, con donaciones procedentes del exterior. Ello, sin embargo, no lo exonera de ninguna inspección externa pues un párrafo final del mismo numeral 3.3 advierte que “en todos los supuestos señalados en el presente numeral, salvo el literal u), intervendrá la Contraloría General de la República.”

El legislador parte de la premisa de que no basta con financiar un contrato para que éste quede al margen de la normativa sobre contratación pública. Adicionalmente tiene que comprender una donación que sea cuando menos equivalente al 25% del monto del préstamo. De lo contrario, se acepta el crédito pero su ejecución queda condicionada a lo que disponga la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y demás normas aplicables.

El literal u), al que se exonera de la inspección del órgano de control, es el relativo a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o [de] donaciones ligadas a dichas operaciones.” De su lectura se colige que la norma también excluye de su ámbito, porque en ese numeral se inserta, a los contratos financiados con créditos procedentes del exterior tengan o no un componente de donación, lo que constituye una contradicción respecto del siguiente inciso, el v), que condiciona esa exclusión, como se ha visto, a un porcentaje que debe ser necesariamente cubierto por la donación. Si no hay donación o habiéndola es menor del 25% del préstamo, el contrato queda sujeto a la Ley de Contrataciones del Estado. El literal u), empero, suelta las amarras y excluye de la competencia de esta norma a cualquier contrato financiado con fondos procedentes del exterior.

La contradicción aparece en el camino entre los dictámenes de las comisiones de Economía y de Fiscalización del Congreso de la República emitidos en relación a los proyectos de ley enviado uno por el Poder Ejecutivo y otros presentados por algunos parlamentarios, destinados todos ellos a modificar la LCE. El dictamen de la comisión de Economía de fecha 4 de enero del 2012 tiene el literal v) tal como está vigente, con la exigencia mínima del 25% de donación. En su texto no aparece el actual literal u) ni por asomo. Queda claro, que el v) sustituía al u).

Es en el dictamen de la comisión de Fiscalización de fecha 31 de enero del mismo año que aparecen los dos incisos. En la exposición de motivos, en un esfuerzo por explicar el desaguisado, se refiere que el literal t) se desagrega en el nuevo t) y en el nuevo u), cuando en realidad se desagrega en el nuevo u) y en el nuevo v). Se destaca, sin embargo, la conveniencia de “establecer que, en los casos de contrataciones asociadas a donaciones, se inaplica (sic) la legislación nacional únicamente en aquellos casos en que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el convenio”, como si sólo se estuviese aprobando el nuevo literal v).

El literal u), por otra parte, antes del 20 de setiembre del 2012, fecha en que entraron en vigencia las últimas modificaciones, tenía una redacción ligeramente diferente y además no era el literal u) sino el literal t). Lo que sucede es que la Ley N° 29873 no sólo agregó en este numeral el inciso v), como queda dicho, sino que también añadió un nuevo inciso f), relativo a los contratos administrativos de servicios o al régimen que haga sus veces, que ocasiona que los literales corran y que el antiguo f) pase a ser el nuevo g), el antiguo g) pase a ser el nuevo h) y así sucesivamente hasta que el antiguo t) pase a ser el nuevo u).

El antiguo literal t) exoneraba de la competencia de la LCE a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.” Quizás la redacción es ahora mejor al excluirlas “siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o [de] donaciones ligadas a dichas operaciones”, destacándose que pueden derivarse de unas o de otras, o de ambas, de endeudamientos y de donaciones o de convenios con ambos componentes.

El inciso v) del numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado, de otro lado, debe concordarse necesariamente con la quinta disposición complementaria transitoria de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF –disposición que, dicho sea de paso, no ha sido modificada por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF que adecuó este instrumento a los cambios introducidos en la LCE–, que a la letra dice: “En las contrataciones bajo el ámbito del inciso t) del artículo 3.3° de la Ley, en caso de vacío o deficiencia en la regulación de los procesos de selección convocados, serán de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley y el presente Reglamento. En uno u otro supuesto corresponderá al OSCE supervisar el cumplimiento de los principios que rigen los procesos de selección contemplados en el artículo 3° de la Ley.” En realidad esta disposición hace referencia al antiguo inciso t) que ahora es el nuevo inciso u), ya citado. Falta una nueva fe de erratas que lo corrija.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el Reglamento advierte que en caso de vacío o deficiencia se terminará aplicando la LCE y su Reglamento en aquellos procesos de selección financiados con créditos procedentes del exterior, aún cuando la propia LCE los excluya.

La misma disposición agrega que “si el vacío o deficiencia a que se refiere el párrafo anterior están referidos al procedimiento o a las reglas para la determinación de la competencia en la solución de controversias e impugnaciones, corresponderá al OSCE resolver la controversia y/o impugnación suscitada en calidad de última instancia administrativa.”

Una equivocada lectura de este segundo párrafo de esta disposición podría hacer creer que todas las discrepancias, en estos casos, se resuelven en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y eso no es así. Se resuelven en el OSCE aquellas discrepancias derivadas de los procesos de selección convocados, no de la ejecución de los respectivos contratos que muy posiblemente se diluciden mediante la aplicación de las cláusulas de solución de controversias incluidas en sus textos o en aplicación supletoria de la misma LCE y su Reglamento, a través de los procedimientos de conciliación y arbitraje perfectamente previstos en la normativa.

Esto último, empero, no es lo más importante. Lo más importante es que subsista la contradicción expuesta. Al margen de la sopa de letras que suponen los incisos reproducidos y modificados, lo cierto es que el numeral que lista los contratos a los que no se les aplica la LCE, en un inciso incluye dentro de la excepción a los contratos que se suscriban con organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes y que se deriven de créditos y/o donaciones, y al mismo tiempo en otro inciso incluye dentro de la excepción a los mismos contratos que se deriven de donaciones que representen por lo menos el 25% del monto del crédito. ¿En qué quedamos?

Es evidente que en el debate, y específicamente en la comisión de Fiscalización, aparecieron dos opciones: la de excluir sin ninguna condición todos los contratos que tengan financiamiento procedente del exterior a través de créditos y la de excluir sólo a aquellos que tengan un porcentaje mínimo de donación dentro de esos mismos créditos. El error fue no optar por alguna de ellas para terminar incorporando en la ley ambas disposiciones contradictorias.

Por fortuna el Reglamento regresa al ámbito de la LCE a todos aquellos procesos que, independientemente de si están o no dentro de sus alcances, tengan vacíos o deficiencias. De manera, que siempre la normativa será supletoria y cuando ni siquiera sea supletoria, aún en esa hipótesis, los principios que la animan deberán ser observados. No es un consuelo, por cierto. Pero será útil en tanto se sincera el texto de la ley y en una próxima reforma se aclara el entuerto.