El mercado los encumbra y los licúa

DE LUNES A LUNES

Alguno breves comentarios en relación al procedimiento de designación de árbitros por el OSCE, que es materia de la nota principal de esta edición: Que se elimine de la posibilidad de ser elegido a un árbitro que se le ha declarado fundada una recusación nos parece excesivo y que se extienda este impedimento a los últimos cinco años nos parece aún peor porque no es posible dispensarles a todas las recusaciones el mismo tratamiento. Es decir, no porque algún árbitro tenga una recusación declarada fundada puede estar impedido de ser nuevamente designado y tenga que ser condenado al ostracismo por cinco años. Esta disposición invitará a que cualquier árbitro que sea recusado se retire de inmediato del caso para el que ha sido propuesto para no correr ningún riesgo, lo que alentará las recusaciones masivas destinadas simplemente a buscar un árbitro favorable a la parte que se dedique sistemáticamente a objetar a todo aquel que no comulgue con sus oscuros propósitos. De otro lado, que también se descarte a los árbitros que hayan rechazado alguna designación, sin precisar quién determinará si lo hizo con o “sin justificación alguna” deja mucho margen para el libre albedrío o eventualmente para la arbitrariedad.

Confiar la designación de árbitros a criterios pretendidamente tan objetivos tiene sus peligros. El más grande es no elegir a los más calificados para resolver ciertas controversias que se derivan de contratos muy especializados. La idea de dirimir estas disputas en la vía arbitral es la de encargar estas materias a los expertos no sólo en cada disciplina sino en cada particularidad y de abrir los espacios para que también participen en estos procesos aquellos profesionales muy destacados que no son árbitros pero que pueden contribuir con sus altos conocimientos a la solución de litigios muy complicados. El OSCE no debería ignorar este detalle tan importante y dejar en libertad a sus propias autoridades para designar a los expertos que estimen pertinente para estos casos.

En resumen, el procedimiento que la Directiva Nº 019-2012-OSCE/CD establece constituye un meritorio esfuerzo del OSCE por encausar debidamente la designación de árbitros para que no sea un trámite desconocido sino muy transparente. En ese esfuerzo, sin embargo, se pueden cometer algunos excesos que pueden conducir a la elección de árbitros que no defiendan los fueros arbitrales, que busquen terminar los procesos muy rápidamente con tal de no dilatarlos, aún cuando sea indispensable, para no perjudicar su record y bajar su puntuación. Y esa no es la idea. No hay que olvidar que los buenos árbitros no aparecen en los listados pretendidamente objetivos. El mercado los consagra y los encumbra de suerte tal que todos en la comunidad arbitral los conocen y, de ser el caso, el mercado mismo los lapida y los licúa.

EL EDITOR

Nota de Redacción.- La doctora Mary Ann Zavala, subdirectora de Normatividad del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, ha tenido la gentileza de escribirnos, a propósito de la última edición de PROPUESTA, para aclarar que el artículo 4° del Decreto Supremo N° 138-2012-EF ha derogado expresamente el artículo 157° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a la garantía de seriedad de oferta que nosotros equivocadamente habíamos sostenido que sobrevivía. Touché, como dicen los franceses. Gracias por la corrección.

El mismo artículo 4° del Decreto Supremo N° 138-2012-EF también ha derogado el artículo 234° que establecía cuáles eran los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje, que ahora, a juzgar por lo dispuesto en el numeral 52.11 del artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por la Ley N° 29873, estará regulado por su propio Reglamento.