LCE Artículo 10º: El proyectista que hace un estudio preliminar debería poder hacer el definitivo.-
Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
“Artículo 10°.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, post-ores y/o contratistas:
e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan inter-vención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”
Sugerimos que diga:
“Artículo 10°.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, post-ores y/o contratistas:
e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan inter-vención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los estudios y contratos de supervisión.” (Aparece subrayado lo que se propone añadir).
Comentario:
Actualmente el literal prohíbe la participación en un determinado proceso de selección de quien, a juicio del legislador, podría tener una invalorable ventaja respecto de otros potenciales competidores en razón de haber participado, por ejemplo, en la elaboración de las bases y los criterios de calificación con los que va a ser evaluado. Impedir que intervenga quien pone las reglas porque estaría tentado a hacerlas para favorecerse. Eso suena lógico. No suena igual, sino hasta arbitrario y absurdo, prohibir que sea postor quien ha participado en la elaboración de estudios previos que le pueden permitir un conocimiento más amplio de la prestación que es materia de la convocatoria pero que no lo ubican en ninguna situación de privilegio respecto de los otros potenciales participantes.
En esa línea, por lo demás, se estaría privando a las entidades y al país del concurso de quienes even-tualmente podrían estar en mejores condiciones que otros para desarrollar alguna prestación. Y eso no es lo que refleja ni el espíritu ni la letra de la ley. Esos estudios previos, elaborados por quien legítimamente aspira a desarrollo otros posteriores, pueden ser perfectamente revisados y analizados en detalle por otros postores que si se lo proponen –aprovechando de los adelantos de la tecnología, de la información disponible en internet y de visitas al campo y otras actividades–, podrían alcanzar el mismo o incluso un mayor nivel de conocimiento respecto de esos mismos trabajos, con lo que desaparece y se esfuma la supuesta situación de privilegio a favor de quien originalmente los preparó.
Interpretar la prohibición de manera extensiva genera un perjuicio adicional al obligar a los mismos proyectistas a abstenerse de intervenir en los concursos que se convocan para contratar estudios prelimi-nares a efectos de quedar expeditos para participar en los que se convoquen posteriormente para la reali-zación de estudios definitivos o de mayor envergadura. Y prescindir de sus mejores diseñadores no es un lujo que pueda permitirse un país como el nuestro.
LCE Artículo 41.5: Que los adicionales también sean arbitrables.-
Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
“Artículo 41°.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
41.5 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.”
Sugerimos que diga:
“Artículo 41°.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
41.5 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales,
Comentario:
La incorporación del arbitraje como mecanismo obligatorio para la solución de controversias en materia de contratación pública es una conquista recogida en la versión original de la Ley Nº 26850 que data de 1997 y que se conserva hasta ahora, pero a la que periódicamente se le recorta su competencia. Así sucedió en el 2002 con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control Nº 27785, que introdujo una jurisdicción especial a favor de la Contraloría General de la República en cuya virtud las decisiones que adopta sobre adicionales de obra y mayores gastos de supervisión no pueden ser objeto de arbitraje.
El fundamento de esa facultad se sustentó en el inciso 4 del artículo 1º de la Ley General de Arbitraje Nº 26572 que impedía que sean sometidas a arbitraje las controversias directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público.
Sin embargo, está claro que en contrataciones públicas ninguna entidad puede ejercer atribuciones de imperio porque se trata de relaciones entre pares, entre iguales. Por eso mismo, en el pasado todas las controversias se dilucidaban en última instancia en el Poder Judicial. Desde 1998 se dilucidan en la vía arbitral, que tiene idéntica jerarquía, constitucionalmente reconocida, y procedimientos más expeditivos. Desde el 2002 sigue vigente el arbitraje pero con la excepción anotada incluida inicialmente en la señala-da Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control.
Esta realidad obliga a quienes se consideran afectados por las decisiones que adopta la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones de las que está investida, a acudir nuevamente al Poder Judicial, como lo hacían antes, para ventilar allí sus diferencias. Porque la referencia a las funciones de imperio no impide en modo alguno someterlas a los tribunales de la República, que, a falta de expertos en diversas materias, designan como peritos a quienes muy probablemente debieran conducirse como árbitros pero cuya jurisdicción ha prohibido la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control. En el camino, se pierde mucho tiempo y se detienen muchas obras con el consiguiente perjuicio para el desarrollo nacional que demanda, hoy más que nunca, de una pujante inversión pública que no se distraiga en prolongadas reclamaciones ante cortes sin mayor especialización y con una importante sobrecarga procesal.
Es hora de subrayar categóricamente que ninguna desavenencia generada de las relaciones contractuales entre las entidades y sus contratistas debe extraerse de la competencia arbitral que constituye una garantía de justicia rápida y eficaz. Por tanto, es el momento preciso para devolver a esa jurisdicción todo aquello que se le ha excluido de su ámbito. Sería una extraordinaria señal para el mer-cado.
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