Se abre el espacio para pactar el arbitraje institucional

Avance importante


La cláusula de controversias del modelo de contrato incorporado en las bases estandarizadas a que se refiere la Directiva N° 018-2012-OSCE/CD, vigente desde el jueves 20 de setiembre, reconoce que “cual-quiera de las partes tiene el derecho de iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 176, 177 y 181 del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.”

Un segundo párrafo advierte que “facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida controversia [debería haber dicho “las referidas controversias” porque en el primer párrafo se ocupa de una eventual pluralidad de discrepancias], sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado [Aquí también debió decir simplemente “del Reglamento” en el entendido de que así se denomina a este dispositivo según lo señalado en el numeral 1.1 de estas bases integradas y porque, además, así se ha denominado en el párrafo inmediato anterior].”

Un tercer y último párrafo ratifica que “el laudo arbitral es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.”

Merece destacarse que esta cláusula tiene una nota a pie de página que textualmente dice lo siguiente: “De conformidad con los artículos 216 y 217 del Reglamento, podrá adicionarse la información que re-sulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, para la suscripción del contrato y, según el acuerdo de las partes podrá establecerse que el ar-bitraje será institucional o ante el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE), debiendo indicarse el nombre del centro de arbitraje pactado y si se opta por un arbitraje ad-hoc, deberá indicarse si la controversia se someterá ante un tribunal arbitral o ante un árbitro único.”

Esta nota difiere de la que aparecía en las bases integradas, materia de la Directiva N° 002-2010-OSCE/CD, que las antecedieron y que precisamente se han dejado sin efecto al entrar en vigencia la nue-va Directiva N° 018-2012-OSCE/CD.

La nota que ya no se aplica decía lo siguiente: “De conformidad con los artículos 216° y 217° del Re-glamento, podrá adicionarse la información que resulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, podría indicarse si la controversia será resuelta por un tribunal arbitral o un árbitro único.”

La doctora Mariela Guerinoni Romero, ex Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE, comentó en su momento que con ese texto “debemos entender que las partes sólo pueden pactar un arbitraje ad hoc […] cuando por el contrario y en mi opinión, [se] debería promover el arbitraje institucional o por lo menos mantener una posición neutral y ofrecer en las bases ambas alternativas” (PROPUESTA 257).

La nueva Directiva no ha establecido dos modelos de convenios arbitrales, como reclamaba la doctora Guerinoni, pero ha abierto el espacio –que reiteradamente hemos pedido nosotros– para que pueda pac-tarse el arbitraje institucional, creándose las condiciones para que tanto la entidad como el contratista adjudicatario puedan, antes de la suscripción del contrato, ponerse de acuerdo y elegir, por ejemplo, una institución arbitral y someterse a sus normas y reglamentos, o, si lo prefieren, optar por el Sistema Nacional de Arbitraje que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o, por último, quedarse con un arbitraje ad hoc debiendo indicar, en este último caso, si se quiere un tribunal arbitral o un árbitro único.

PROPUESTA estima que ese cambio en la nota a pie de página en la cláusula de controversias de las bases estandarizadas constituye un avance muy importante para el fortalecimiento del arbitraje institucional. Corresponde a las entidades y a los postores ponerlo en práctica.