La libre designación de los árbitros

Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.4 El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y los demás aspectos de la composición del tribunal arbitral son regulados en el Reglamento.

Sugerimos que diga:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.4 El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados. , que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los Los demás integrantes del colegiado pueden ser expertos o otros profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y los demás aspectos de la composición del tribunal arbitral son regulados en el Reglamento.

Comentario:
Una diferencia fundamental entre la vía judicial y la arbitral es que en ésta la administración de justicia es impartida por los jueces que las propias partes eligen y que habitualmente se dedican o pueden dedicarse a otras actividades no necesariamente vinculadas al arbitraje. Esa facultad de las partes de decidir libremente a quiénes se someten en lo posible debe preservarse sin ataduras ni exigencias. Eso de obligar a que los árbitros sean especialistas en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado crea una exigencia incompatible con la esencia de la institución. No es que el arbitraje promueva que cualquiera se desempeñe como árbitro. Todo lo contrario, la institución pretende que cada parte designe, en uso de sus legítimas atribuciones, a los árbitros que estime más capacitados para resolver cada controversia en el entendido de que los litigios pueden tratar sobre materias muy complejas para las que la real especialidad del árbitro deviene en fundamental, especialidad que, sin embargo, no tiene ninguna relación con las que la norma contempla que terminan siendo muy generales frente a la diversidad de desavenencias que deben dilucidarse.

Reiteradamente se ha señalado el caso del profesional altamente calificado al que no le interesa en absoluto ser árbitro pero que puede ser requerido, eventualmente una vez en su vida, para integrar un tribunal sobre una disciplina muy sofisticada. El concurso de ese profesional no puede ser vetado sino alentado. Ello, no obstante, la norma tal como está concebida no le permite contribuir con sus conocimientos a la resolución de conflictos particularmente complejos. Y eso está mal.

El numeral tampoco debe exigir que el árbitro sea experto porque eso da pie para que más adelante se quiera definir quién es experto y quién no lo es, con lo que se vuelve a lo mismo: a introducir nuevas ataduras. Si alguna parte no elige a un especialista será su riesgo. Y si elige a quien no debe, la transparencia y la publicidad con que se rodea al arbitraje en la contratación pública pondrá en evidencia las malas prácticas, licuará al árbitro deshonesto, pulverizará su futuro y, de resultar procedente, lo pondrá en la picota de la acción penal.