La alternativa de los comprobantes de pago para acreditar la experiencia de los postores

El artículo 46º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, que regula los factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría, estipula, en su inciso 1,a), que la experiencia en la actividad y en la especialidad se califica considerando el monto facturado por el postor durante un período determinado de antigüedad, de hasta 15 años en el primer caso y de hasta 10 años en el segundo, por un monto acumulado de hasta 5 veces el valor referencial para el primer caso y de hasta 2 veces para el segundo, que se acredita, además, “mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”, en ambos casos, con un máximo de 10 servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado.

El mismo inciso agrega que las bases deberán señalar los servicios que servirán para acreditar la experiencia del postor, lo que constituye una disposición positiva en tanto evita interpretaciones maliciosas que podrían eventualmente estar destinadas a impedir la correcta calificación de algún postor. Acto seguido, sin embargo, se indica que el servicio con el que se acredita la experiencia en la especialidad sirve también para acreditar la experiencia en la actividad, lo que constituye un despropósito.

Al margen de las reiteradas críticas formuladas contra el injusto cercenamiento del currículo de un postor, como si éste no fuese un conjunto de experiencias que se acumulan y encadenan a lo largo del tiempo para el que vale tanto lo que se hizo al comenzar como lo que se hace en la actualidad, es preciso reparar en una modificación sustancial centrada en la forma de probar los servicios prestados.

El artículo 67º del antiguo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, estipulaba, en su inciso 1,a), que la experiencia en la actividad y en la especialidad se calificaba considerando el monto facturado acumulado por el postor, en ambos casos, durante un período determinado de antigüedad no mayor a 25 años, por un monto acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial, que se acreditaba “con copia simple de los contratos y su respectiva conformidad de prestación del servicio”, con un máximo de 5 servicios en cada caso.

Las diferencias saltan a la vista. En primer término, el tasajeo de la experiencia no era tan cruel como el de ahora pues el período permitido era más holgado. En segundo lugar, no se hacían distinciones entre la experiencia en la actividad y en la especialidad para los efectos de regular los períodos ni los montos acumulados que debían acreditarse. En tercer lugar, no se cometía el señalado despropósito en el que incurre el Reglamento vigente y que torna en absurda e innecesaria la división entre la experiencia en la actividad y en la especialidad porque asume que pueden ser lo mismo. En cuarto lugar, se aceptaba hasta un máximo de 5 servicios en cada caso, y no hasta 10 como ahora, con lo que la misma calificación se hacía más expeditiva, menos compleja y podría decirse que hasta más exigente porque con menos servicios había que acreditar los mismos montos acumulados.

La diferencia en la forma de probar los servicios prestados radica en que antes no se admitían “comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente.” En honor a la verdad, se aceptaban comprobantes de pago para acreditar la experiencia en los casos de adquisición de bienes, a los que se refería el artículo 65º del antiguo Reglamento, y de contratación de servicios en general, a los que se refería el artículo 66º, pero no para el caso de la contratación de servicios de consultoría, a los que se refería el ya citado artículo 67º. En el Reglamento actual, se sigue permitiendo para bienes y servicios en general, pero ahora también se permite para servicios de consultoría. Ahí estriba el cambio.

Está claro que la opción de presentar comprobantes de pago es para sustituir a la “conformidad por la prestación efectuada” a que se contrae el artículo 178º del Reglamento que la denomina “constancia de prestación” y que comúnmente también se llama “certificado”. De otra manera no se entendería aquello de que se demuestre “mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”. Los comprobantes son alternativos al certificado, constancia o conformidad de la prestación. No son alternativos a los contratos, en cuya sustitución, eventualmente, se podrían presentar “órdenes de proceder” u otra documentación de similares características, previa consulta formulada dentro de los plazos previstos para evitar cualquier sorpresa desagradable.

La posibilidad de presentar comprobantes de pago, que es lo que motiva este comentario, empero, tiene sus bemoles. De un lado, no acredita indubitablemente la prestación del respectivo servicio o cuando menos la prestación de la totalidad del servicio contratado. De otro lado, no acredita que ese servicio haya sido prestado a satisfacción de la entidad que lo contrató y menos aún que se haya prestado sin acumular ninguna penalidad, con lo que, por añadidura, tampoco sirve para los efectos de esa innovación, ilegal y retroactiva desde mi punto de vista, impuesta por el Reglamento que rige desde el año pasado y que es “el cumplimiento de la prestación” o “el cumplimiento del servicio”, en cuya virtud se puede calificar determinado número de prestaciones, que no pueden ser más de 10 en servicios en general, en consultoría e incluso en obras y no más de 20 en bienes, en las que el postor no “haya incurrido en penalidades".

Según el Acuerdo 010/2008.TC adoptado por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones en su sesión del 30 de junio del 2008, “la experiencia del postor en el caso de adquisiciones de bienes o contratación de servicios en general puede ser acreditada mediante la presentación de comprobantes de pago, los cuales, a efectos de ser materia de calificación en el factor de evaluación respectivo, no requieren para su validez que consignen expresamente su cancelación, toda vez que de conformidad con el Reglamento de Comprobantes de Pago, dichos comprobantes de pago son emitidos una vez entregados los bienes o culminado o prestado el servicio, con lo cual se acredita la experiencia requerida, interpretación que guarda coherencia con las normas sobre Contrataciones y Adquisiciones del Estado y con los principios que rigen dicha normatividad.”

Por si ello fuera poco, el mismo acuerdo agrega que “el Tribunal podrá verificar, de oficio o a pedido de parte, la veracidad de los comprobantes de pago presentados para acreditar la experiencia del postor, cuando sean cuestionados y existan suficientes indicios que ameriten realizar la verificación correspondiente, en aplicación del Principio de Veracidad Material y Moralidad, para lo cual podrá solicitar a las partes y/o a terceros la remisión de información y/o documentación idónea para verificar la veracidad de la experiencia declarada.”

El Tribunal no estuvo feliz en ese acuerdo. La norma permite la acreditación “mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”. El Tribunal no está facultado para contradecirla y disponer que se admitan comprobantes de pago que no estén cancelados o cuya cancelación no se acredite “documental y fehacientemente”. Es cierto, como reconoce el acuerdo, que la cancelación “podría ser puesta, incluso, por la parte interesada en probar la prestación”. Eso, sin embargo, no interesa. La sola presentación del comprobante ya presupone que se ha efectuada la prestación o la parte pertinente que según el contrato corresponde retribuir con el monto allí consignado y, por tanto, el Reglamento no debió exigir más.

Si exige la cancelación, hay que probarla. El acuerdo no se equivoca cuando sostiene que “la falta de dicha constancia no es suficiente ni determinante para no considerar las facturas presentadas como acreditativas de la experiencia del postor” pero ese no es el punto. El Reglamento exige comprobantes de pago cancelados, quizás para evitar la presentación de alguno que podría ser extendido para fingir una prestación que no se haya efectuado, y hasta que no sea modificado no se puede obviar esa obligación, por más que el Tribunal estime erróneamente que resulta irrelevante.

Mi opinión es que está bien que el Reglamento acepte la presentación de comprobantes de pago en sustitución de la constancia que acredite haber culminado la prestación porque hay casos en los que se terminan todas las obligaciones y el certificado no se expide con la debida celeridad perjudicando al contratista que debería estar en condiciones de utilizar esa experiencia.

Que se demuestre que esos comprobantes han sido cancelados es una garantía adicional aparentemente dispuesta para evitar que se emitan sin haberse efectuado la prestación, aunque no es indispensable para acreditar haberla culminado. Podría eliminarse este requisito, pero eso no puede hacerse en aplicación de un acuerdo del Tribunal de Contrataciones. Debe hacerse, modificando el Reglamento. Entretanto, haber extendido la opción de bienes y servicios en general a servicios de consultoría, me parece positivo porque incrementa las posibilidades para exhibir más prestaciones y propiciar así una más amplia participación de postores en los procesos de selección.