El requisito de la fianza es obligatorio

Para suspender el cumplimiento y la ejecución del laudo

El inciso 1 del artículo 66° de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 dispone que “la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.”

Quiere decir, como ya lo hemos señalado en otras oportunidades, que desde el 1° de setiembre del 2008, fecha en que entró en vigencia la nueva Ley de Arbitraje, la sola interposición de un recurso de anulación ya no suspende la ejecución del laudo como ocurría antes. El mismo inciso deja entender que sólo se puede suspender la ejecución cuando la parte que impugna así lo solicite y cumpla además con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento aplicable. ¿Y si no ha sido acordada por las partes, no está establecida en el reglamento aplicable o no existe ningún reglamento susceptible de aplicarse por tratarse de un arbitraje ad hoc?

El inciso 2 del mismo artículo 66° responde la pregunta y acota que “si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.” Está claro que con este segundo inciso la norma confirma que ahora sólo se podrá suspender el cumplimiento del laudo si es que se constituye una garantía por el valor de la condena.

“Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un monto razonable en el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas condiciones referidas en el apartado anterior, como requisito para disponer la suspensión de la ejecución, salvo acuerdo distinto de las partes”, agrega el inciso 3.

Eso significa que aún en el caso de que el laudo no ordene expresamente pagar un monto, para suspender la ejecución del laudo siempre habrá que cumplir con el requisito de la fianza para cuyo efecto el tribunal fijará la cantidad por la que debe extenderse, “salvo acuerdo distinto de las partes”, subraya el inciso dejando establecido que en esta materia, a diferencia de las otras reguladas en los incisos anteriores, cabe que el demandante y el demandado prevean otra opción, otra salida, en suma, que pacten en contra de lo indicado.

El inciso siguiente, o sea, el 4, refiere que “la parte impugnante podrá solicitar la determinación del monto de la fianza bancaria prevista en el apartado anterior a la Corte Superior que conoce del recurso, cuando el tribunal arbitral no lo hubiera determinado. También podrá solicitar su graduación, cuando no estuviere de acuerdo con la determinación efectuada por el tribunal arbitral. La Corte Superior luego de dar traslado a la otra parte por tres (3) días, fijará el monto definitivo en decisión inimpugnable.”

A diferencia del apartado precedente, que dejaba espacio para que las partes puedan libremente decidir una alternativa en particular, éste admite la posibilidad de que lo resuelto por el tribunal, a falta de acuerdo de las partes más bien, pueda ser modificado por la Corte cuando la parte que impugna no estuviese de acuerdo con la cantidad fijada por los árbitros.

En todos los casos, a juzgar por lo preceptuado en el inciso 5, “la garantía constituida deberá renovarse antes de su vencimiento mientras se encuentre en trámite el recurso, bajo apercibimiento de ejecución del laudo. Para tal efecto, la Corte Superior, a pedido de la parte interesada, de ser el caso, oficiará a las entidades financieras para facilitar la renovación.” Como es obvio, “si el recurso de anulación es desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso”, de conformidad con lo señalado en el inciso 6.

Una duda puede quedar en el tintero: Así como las partes pueden acordar algo distinto a lo estipulado en el inciso 3 para el caso de que la condena no pueda valorizarse en dinero, así también las mismas partes po-drían dispensarse del requisito de la fianza y regresar a la fórmula de la antigua Ley General de Arbitraje N° 26572, cuyo artículo 72°, inciso 4, consideraba a esta garantía como requisito para admitir el recurso sólo “si se hubiera pactado en el convenio o dispuesto en el reglamento de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia.” ¿Es eso posible?

La inquietud encierra su propia respuesta, desde mi punto de vista. Y es que así como el inciso 3 deja abierta la posibilidad para que las partes acuerden algo distinto, naturalmente para los efectos de lo señalado en ese solo apartado, los otros incisos no lo hacen, con lo que legítimamente puede inferirse que las partes no tienen esa facultad para hacer lo mismo.

Sería, por lo demás, como sacarle la vuelta a la ley que no por nada se ha esforzado en ponerle candados a la tentación, en nuestro medio muy frecuente por desgracia, de dilatar innecesariamente los propios procesos arbitrales y, más aún, la ejecución y el cumplimiento del laudo. Si se va a permitir que las partes puedan acordarlo todo pues no sería necesaria ni siquiera la propia ley.

El inciso 4 del artículo 3° de la Ley de Arbitraje refiere que “ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.”

El apartado consagra la jerarquía de la función jurisdiccional del arbitraje y subraya que el control judicial posterior sólo cabe “mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo” y el recurso contemplado en el Decreto es el glosado. No cabe otro. Por si eso fuera poco, el inciso a) del artículo 6° de la misma Ley de Arbitraje dice que “cuando una disposición de este Decreto Legislativo… deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero, incluida una institución arbitral, a que adopte esa decisión.” La Ley, por consiguiente, puede dejar determinados asuntos para que sean decididos libremente por las partes pero, a juzgar por lo indicado en este apartado, esa delegación debe ser necesariamente expresa, como lo es en el caso del inciso 3 del artículo 66° que faculta a las partes a establecer la forma en que se procederá a calcular la garantía cuando la condena sea declarativa o no pueda ser valorizada en dinero.

Así como la Ley de Arbitraje ha suprimido el recurso de apelación con el objeto de hacer que esta vía de resolución de conflictos vuelva a ser rápida y eficaz, así también ha establecido la obligación de la fianza como requisito para suspender la ejecución de los laudos. Es una disposición de ineludible cumplimiento respecto de la que, por tanto, no cabe pacto en contrario.