DE LUNES A LUNES
El segundo párrafo
del artículo 45.1 de la Ley de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia
el próximo año faculta a las partes a recurrir a la Junta de Resolución de
Disputas –o dispute board, como se le conoce internacionalmente– pero sólo para
el caso de obras y de acuerdo a las condiciones que establezca el Reglamento.
Se trata, sin duda, de la más innovadora de las modificaciones introducidas en
la legislación sobre compras públicas por la Ley 30225, habida cuenta de que
todas las demás no son sino ajustes o retoques respecto de instituciones,
sistemas y mecanismos previstos en la normativa, de una u otra forma, desde
hace dieciocho años.
El tercer párrafo
del artículo 45.2 de la misma LCE estipula que luego del pago final, las
controversias, susceptibles de ser reclamadas bajo su imperio, solo pueden
estar referidas a vicios ocultos y a las obligaciones que deban cumplirse con
posterioridad. El siguiente párrafo, sin embargo, advierte que ello no aplica
para el caso de la JRD ante la que sólo pueden someterse las controversias que
surjan durante la ejecución de la obra hasta su recepción. Si aparece un
conflicto después sólo cabe ir directamente a arbitraje.
Las decisiones que
emita la JRD, por otro lado, no son definitivas pues pueden someterse a
arbitraje hasta los treinta días hábiles de recibida la obra. Ese, desde luego,
es el talón de Aquiles de la novedad aunque justo es señalar que el Reglamento
trata de paliar el entuerto.
La JRD pretende
acompañar la ejecución de obras de más de veinte millones de soles que incluyan
una cláusula de sometimiento a efectos de resolver sobre la marcha los
conflictos que se susciten hasta que ella concluya. El Reglamento expresamente
excluye de su competencia aquellas pretensiones de carácter indemnizatorio no
previstas en la normativa.
Puede estar
integrada por uno o por tres miembros, según el acuerdo de las partes. Si no
hay acuerdo o en caso de duda, la JRD la constituye un solo miembro mientras el
monto del respectivo contrato de obra sea menor de cuarenta millones de soles y
por tres miembros cuando sea igual o superior a ese valor.
Todas las JRD deben
ser administradas por un centro que las organice, que tenga un plantel
profesional de soporte y una infraestructura mínima, que tenga un registro de
miembros, que resuelva recusaciones, que supervise el cumplimiento de los
principios éticos y de la Ley, de su Reglamento y de las Directivas que emita
el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado al que deben informar
sobre las sanciones que imponga.
Si no hay un centro
designado de manera indubitable no hay posibilidad de que las partes sometan
sus controversias a la Junta de Resolución de Disputas.
La JRD está
facultada para emitir decisiones vinculantes sobre las controversias planteadas
por las partes, absolver consultas sobre aspectos contractuales o técnicos y
todo aquello que se establezca en el contrato y en la respectiva Directiva. Sus
procedimientos serán regulados por la normativa y por un contrato tripartido
que celebren las partes con los miembros de la Junta que deben cumplir con los
mismos requisitos y obligaciones fijados para el caso de los árbitros.
Las decisiones
emitidas por la JRD y notificadas fuera del plazo establecido en la Directiva
correspondiente son ineficaces y pueden ser sometidas a arbitraje dentro de los
treinta días hábiles contados a partir del día en que debieron ser puestas en
conocimiento de las partes, salvo que ellas mismas decidan, antes de la
recepción de la obra y mediante acuerdo expreso, concederle a la Junta un plazo
adicional. Si al recibirse la obra queda pendiente alguna decisión, el Reglamento
dispone que el plazo de treinta días para cuestionarla mediante arbitraje se
computa desde el día siguiente de su notificación con lo que extiende, en esa
eventualidad, lo preceptuado por la Ley con el objetivo de mitigar su rigidez
con el fin de permitirle a la JRD una mayor competencia.
La decisión de la
Junta es vinculante y de inmediato y obligatorio cumplimiento, según el
Reglamento, desde su notificación, una vez vencido el plazo para su corrección
o aclaración o en cuanto ella haya sido corregida o aclarada. Dice además, en
un exceso normativo, que ninguna autoridad administrativa, arbitral o judicial
puede impedir el cumplimiento de las decisiones que emita la JRD, olvidando que
la jurisdicción constitucionalmente reconocida favorece al arbitraje y no a
ella.
Las partes están
obligadas a cumplir la decisión sin demora, aun cuando alguna de ellas haya
manifestado su deseo de someterla a arbitraje para cuyo efecto dispone de un
plazo de siete días desde su notificación, bajo apercibimiento de que adquiera
el carácter de definitiva e inimpugnable.
También se puede
iniciar el arbitraje si la JRD no se conforma, si no emite y notifica al centro
la decisión en el plazo previsto, si se disuelve antes de emitirla o si se
produce la recepción de la obra, salvo el caso de excepción señalado que se
configura cuando hay una decisión pendiente.
Los plazos de
caducidad previstos en la Ley para someter la controversia a arbitraje se
computan desde que vence el plazo para la JRD emita y notifique al centro su
decisión, para comunicar a las partes su disolución o desde que se produce la
recepción total de la obra.
El Reglamento
admite que todas las decisiones de la Junta pueden ser sometidas a arbitraje
siempre que la parte interesada haya manifestado oportunamente esa intención y
que lo haya concretado dentro de los treinta días hábiles siguientes a la
recepción de la obra. Se plantea un solo arbitraje que puede comprender varias
controversias y que no suspende la liquidación del contrato cuyo
cuestionamiento, de ser el caso, se acumula a ese único proceso.
Es importante
destacar que el Reglamento autoriza al titular de cada entidad para que evalúe
la conveniencia de someter a arbitraje las decisiones de la JRD sobre la base
de criterios de costo-beneficio, equidad e interés social así como en función
de los costos y riesgos de no adoptarla, todo lo cual debe constar en un
informe técnico legal que puede ser clave para disminuir el número de
arbitrajes. Ojalá.
EL EDITOR
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