La Dirección
Técnico Normativa del OSCE ha precisado, a través de la Opinión 023-2013/DTN,
que en el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada
mediante Decreto Legislativo 1017, no se ha previsto ningún impedimento que
restrinja la participación de un proveedor en los procesos de selección que
convoca una entidad por tener un arbitraje en curso, sea con la misma entidad o
con cualquier otra.
Es verdad que
el documento no hace referencia a esta última alternativa: que el arbitraje se
tenga con cualquier otra entidad. También es verdad que el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado no aprovecha esta oportunidad para aclarar que
el hecho de que un contratista haya iniciado un litigio contra una entidad no
lo descalifica para intervenir en ningún nuevo proceso de selección convocado
por esa o por cualquier otra entidad.
Esta evidencia
trae a colación la absurda indicación que aparecía hasta hace poco en algunas
bases en las que se impedía la participación como postores de aquellos
proveedores que tengan litigios arbitrales o judiciales con la entidad que
convoca el proceso. De un lado, no se distinguía si el contratista reclamaba
por sus legítimos derechos, por ejemplo por los pagos que no le habían
efectuado, hipótesis en la que prohibirle intervenir se convertía en un delito
todavía más grave contra la libertad de contratación y de participar en la vida
económica del país.
Tampoco se
advertía que aún en el caso de que haya sido la entidad la que entable la
demanda contra el contratista por supuestas deficiencias en su desempeño o por
lo que fuese, aún en esa eventualidad, mientras el proceso no haya concluido y
no se tenga una sentencia o laudo firme y consentido no se puede inferir
ninguna responsabilidad y menos, deducir que por tener esa controversia en
trámite no se puede intervenir en una nueva licitación o concurso.
La consulta que
genera este pronunciamiento del OSCE es muy concreta y se limita a indagar
sobre la posibilidad de que se impida la participación de un proveedor que
tiene un arbitraje contra la misma entidad que convoca un nuevo proceso. No se
extiende a otros procesos convocados por otras entidades. Eso también es
cierto.
Hace bien la
DTN en subrayar que la normativa permite que toda persona natural o jurídica, que
cumpla con los requisitos que ella establece, puede participar en un proceso.
No puede hacerlo sólo si se encuentra incursa en alguno de los impedimentos
establecidos en el artículo 10 de la LCE. Obviamente, en cumplimiento del
principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen
derechos, consagrado en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución
Política del Perú, esos impedimentos no pueden extenderse a supuestos que el
dispositivo no contempla.
Tan importante
son esos impedimentos, que el artículo 42 del Reglamento de la LCE, aprobado
mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, obliga a los postores a presentar, como
parte de su propuesta técnica, una declaración jurada en la que aseguran no
tener ningún impedimento para participar en el proceso ni para contratar con el
Estado, conforme al artículo 10 de la LCE.
En
consecuencia, si un contratista que tiene una reclamación en curso, sea en
calidad de demandante o de demandado, sea en la vía judicial o en la vía
arbitral, no está prohibido de intervenir en un proceso de selección mientras
no esté incurso en las causales previstas en la Ley de Contrataciones del
Estado.
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