Quien elaboró el perfil podrá realizar el expediente técnico de una obra

DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado publicó el mes pasado la Opinión 029-2013/DTN sobre la aplicación del impedimento a que se contrae el literal e) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), que prohíbe ser participante, postor o contratista, en el correspondiente proceso, “a las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos en los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión”.

Su antecedente más inmediato es el literal h) del artículo 9 de la Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), modificada por la Ley 28267 y compilada en el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM. La misma redacción se repetía en el anterior Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 012-2001-PCM expedido en atención a las modificaciones introducidas en la LCAE por las leyes 27070, 27148 y 27330, y en la auroral Ley 26850, promulgada el 30 de julio de 1997. La prohibición señalaba en todos estos dispositivos de manera uniforme que estaba impedido de ser postor y/o contratista, “la persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”

No hay duda de que hubo un avance significativo, que ahora se ratifica, en estos dieciséis años. Originalmente el texto de este inciso estaba destinado a eliminar el impedimento que afectaba a los proyectistas que no podían supervisar la obra que ellos mismos habían diseñado como consecuencia de una pésima interpretación del segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil. La propuesta original que personalmente presenté –al preparar el proyecto de esa ley– era derogar este segundo párrafo pero como no prosperó, aún cuando las autoridades comprendieron que esa disposición encerraba un despropósito, en el Congreso de la República idearon la fórmula que finalmente se aprobó (PROPUESTA 137).

Es verdad que el texto terminó liberando al proyectista de esa absurda prohibición pero al mismo tiempo creó otra en cuya virtud no podría participar como postor o contratista en el proceso de selección para contratar al consultor que deberá elaborar otro proyecto de la misma obra o un estudio de un nivel más avanzado. Felizmente el Decreto Legislativo 1017 algún caso nos hizo y modificó la redacción de este impedimento eliminando toda referencia a un eventual estudio o a la información técnica previa, limitándose a prohibir la participación de quien “tenga intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas […] y autorización de pagos […], salvo en el caso de los contratos de supervisión.”

Tímidamente, es cierto, el legislador empezaba a darnos la razón. Nosotros sosteníamos, como sostenemos hasta ahora, que no debería existir ningún impedimento más allá del natural. Originar una nueva prohibición en el mismo acto en que se destruye otra resulta paradójico porque toda limitación ahuyenta a los interesados y ésta no es la excepción: ahuyenta a los proyectistas de los estudios preliminares o de pre inversión pues si los elaboran podrían encontrar bloqueada su intervención en los estudios definitivos o en la preparación del expediente técnico que corresponden ambos a la fase de inversión que por cierto reportan mayores ingresos, con lo que se condena al país a prescindir de sus mejores empresas y profesionales que empujados por el impedimento se abstienen de realizar los estudios más importantes, los que determinan la viabilidad de un proyecto y trazan las líneas maestras que deben continuar los otros diseños.

Está bien prohibir que participe en un concurso quien pueda tener una posición de ventaja frente a otros postores. No necesariamente de quien ha preparado los estudios previos que lo pueden dotar de mayores conocimientos de la obra pero que no lo ubican en ninguna situación de preferencia frente a otros postores, porque finalmente esos mismos trabajos, gracias a los adelantos de la modernidad, pueden ser evaluados y examinados en detalle por otros competidores que podrían llegar a conocerlos mucho mejor que sus propios autores, con lo que desaparece y se esfuma el supuesto privilegio.

Según la Opinión 029-2013/DTN, la normativa de contrataciones del Estado permite que cualquier persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos establecidos pueda participar en un proceso de selección, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos que prevé la ley, los que, a su turno, deben ser interpretados en forma restrictiva. Por tanto, no pueden “ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la ley.”

Luego de reproducir el impedimento a que se refiere el literal e) del artículo 10 de la LCE, el documento reitera que no pueden participar en un proceso de selección quienes “hayan intervenido en la determinación de las características técnicas del objeto de la convocatoria.” Repasa a continuación las definiciones de consultor y de consultor de obras a que se contraen los numerales 10 y 11 del Anexo del Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, subrayando que el consultor elabora los estudios de factibilidad, estudios básicos, preliminares y definitivos, en tanto que el consultor de obras elabora el expediente técnico o supervisa las obras.

El OSCE también cita a la Ley 27293 del Sistema Nacional de Inversión Pública y recuerda que la fase de pre inversión comprende la elaboración del perfil y del estudio de factibilidad, pues el primero incluye los análisis a nivel de pre factibilidad, en tanto que la fase de inversión abarca la elaboración del estudio definitivo, del expediente técnico detallado y de cualquier otro documento equivalente.

La opinión de la Dirección Técnica Normativa destaca que “un elemento común de los estudios descritos […] es que cada uno sirve de base para la realización del siguiente estudio; por lo que, el estudio precedente influye en forma determinante en la delimitación de las características técnicas del siguiente estudio” para rematar resumiendo que “el estudio de perfil es determinante para la realización del estudio de factibilidad, y este último para el estudio definitivo o expediente técnico detallado.”

“Consecuencia natural de ello es que el consultor que elaboró el estudio previo cuente con información privilegiada frente a los otros proveedores por haber participado directamente en la elaboración de las características técnicas que se utilizarán para llevar a cabo el siguiente estudio.”

Obviamente el documento advierte que de no existir un impedimento como el que es materia de este comentario, cabría la posibilidad de que el consultor que realiza el estudio previo ajuste sus conclusiones con la finalidad de direccionar las características técnicas necesarias para el siguiente estudio a efectos de beneficiarse y de vulnerar los principios de libre concurrencia y competencia, trato justo e igualitario y eficiencia.

En ese orden de ideas, el OSCE concluye que “la persona, natural o jurídica, que en calidad de consultor elaboró un estudio técnico previo, se encuentra impedida de participar en el proceso de selección que se convoque para contratar la elaboración del estudio inmediato posterior, del mismo PIP [Proyecto de Inversión Pública], puesto que el primer estudio que realizó constituiría la base o fundamento para determinar las características técnicas del siguiente estudio.”

“Por el contrario”, acota, “la persona, natural o jurídica, que en calidad de consultor elaboró un estudio técnico previo, no se encuentra impedida de participar en el proceso de selección que se convoque para contratar la elaboración de otro estudio del mismo PIP, siempre que este último no sea inmediatamente posterior al estudio que realizó.”

En atención a la consulta específica que formula el arquitecto Marco Arroyo Flores, la DTN termina manifestando que “en la medida que el estudio de factibilidad constituye la base o fundamento para determinar las características técnicas del expediente técnico”, quien “elaboró el estudio de factibilidad se encuentra impedido de [… participar] en el proceso de selección que se convoque para contratar la elaboración del expediente técnico.”

Se trata, sin ninguna duda, de una precisión muy importante que agrega un elemento adicional y que por de pronto garantiza que quien elaboró el perfil o el estudio de pre factibilidad no estará impedido de realizar el estudio definitivo o el expediente técnico. Lo que no podrá realizar es la factibilidad del mismo modo que quien elaboró este último estudio no podrá hacer el definitivo o el expediente técnico de la obra.

Nosotros seguimos pensando que no debería haber ningún impedimento salvo el que afecte a quien en efecto determina las características que debe tener el consultor que interviene en el siguiente estudio, que elabora las bases para este nuevo proceso o que va a decidir o participar en la adjudicación porque naturalmente estaría evaluándose así mismo. Más allá de esas lógicas prohibiciones, no debería haber ninguna otra. Ello, sin embargo, no nos inhibe de admitir que la Opinión 029-2013/DTN constituye un adelanto trascendental que en lo inmediato va a abrirles varios procesos de selección a ciertos consultores que creían que estaban prohibidos de concursar en ellos solamente por haber realizado en algún momento algún estudio por pequeño o muy primario que éste haya sido. Y eso, está claro, que ya no es ningún impedimento. En buena hora.