El Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado ha expedido el pasado 17 de abril la Opinión 032-2013/DTN en atención a
dos consultas formuladas por la Asociación de Bancos del Perú en relación a los
alcances de los impedimentos para participar en un proceso de selección, para
ser postor y/o para ser contratista. En concreto, la ASBANC pretende que se le
aclare si las prohibiciones del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del
Estado rigen para las operaciones exceptuadas de la aplicación de esta misma
ley en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.3 de su artículo 3.
La Dirección Técnico Normativa advierte que la
normativa “permite
que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos
en ésta pueda ser participante, postor o contratista en las contrataciones que
las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre
incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.”
Enseguida acota que “el libre acceso a las
contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el
sistema de contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad,
Transparencia, Trato Justo e Igualitario, entre otros- así como en los
principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título
III de la Constitución Política del Perú.”
De
ahí colige el documento que los impedimentos sólo pueden ser establecidos
mediante ley o mediante una norma con rango de ley. De otro lado, teniendo en
consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad
por analogía de las normas que restringen derechos, según el numeral 9 del
artículo 139 de la Constitución del Estado, los impedimentos previstos en el
artículo 10 de la Ley, que se aplican cualquiera que sea el régimen legal de contratación,
según su primer párrafo, al restringir la libre participación de los
proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos que
el mismo artículo no contempla.
Si
bien, como refiere el OSCE, la Ley de Contrataciones
del Estado es la norma que desarrolla el precepto establecido en el artículo 76
de la Constitución Política del Perú, dando lugar al régimen general de
contrataciones del Estado, mediante ley pueden establecerse disposiciones especiales o
excepcionales a dicho régimen, dejando de aplicar parcial o totalmente, sus
disposiciones. El propio Tribunal
Constitucional ha señalado, en la sentencia expedida en el marco del Expediente
020-2003-AI/TC de fecha 17.05.2004, que: “(…)
si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma
de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo
76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede
determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición,
conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será
que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que
rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de
adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia,
transparencia y trato igualitario.” Debe reconocerse, por lo tanto, que existe un régimen general de
contrataciones del Estado –gobernado por la Ley de Contrataciones del Estado,
su Reglamento y demás normas aplicables - y, en paralelo, existen otros
regímenes especiales de contratación creados mediante ley.
La
Dirección Técnica Normativa refiere que es
necesario indicar que la referencia a “régimen legal de contratación
aplicable”, establecida en el artículo 10 de Ley, obedece a la necesidad de
precisar que los impedimentos previstos en este artículo no solo se aplican al
régimen general de contrataciones del Estado, sino también a los regímenes especiales
de contratación pública, establecidos por otras leyes.
Ello,
a diferencia de los supuestos de inaplicación del régimen general de contrataciones del
Estado –previstos en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley-, y entre éstos, el recogido en el literal e) relativo a “los contratos bancarios y financieros
celebrados por las Entidades” dado que estos últimos no pertenecen a un
régimen especial de contratación pública, sino que, en determinados supuestos, se
celebran directamente con el objeto de salvaguardar los fines que la
contratación pública persigue.
Además de los “contratos
bancarios” que se enmarcan dentro de la normativa que rige el Sistema
Financiero, a los que se refiere la Opinión 037-2012/DTN de fecha 6 de marzo
del 2012 –citada por el OSCE–, también puede señalarse dentro de este contexto
a las contrataciones iguales o inferiores a tres Unidades Impositivas
Tributarias o las contrataciones de notarios públicos para que intervengan en
las contrataciones del Estado; entre otros supuestos.
En virtud de lo dispuesto en el primer párrafo del
artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, concluye el pronunciamiento,
“los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista se aplican
tanto a las contrataciones que se realizan bajo el régimen general de
contratación pública, como a las contrataciones bajo el ámbito de regímenes especiales, pero no a las
contrataciones que derivan de los supuestos de inaplicación previstos el
numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.”
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