¿Se puede separar del consorcio uno de sus integrantes?

Hace unas semanas la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 024-2013/DTN con la que absolvió la consulta formulada por el estudio Carrizales & Vidal Abogados S.C. en relación a la posibilidad de modificar la conformación de un consorcio durante la ejecución de un contrato a través de la sustitución de uno de sus integrantes.

Esta primera inquietud –porque en realidad el estudio formuló tres consultas, todas ellas muy interesantes al punto que las tres son materia de distintos comentarios en esta edición de PROPUESTA– parte del supuesto de que dos empresas participan en consorcio en una licitación para la ejecución de una obra. Se les adjudica la buena pro y empiezan el trabajo. En plena ejecución, uno de los consorciados decide separarse del consorcio de manera unilateral pretendiendo ceder su participación a un tercero. Ese es el caso. Independientemente de las diversas interrogantes que plantea, quien formula la consulta se limita a preguntar puntualmente sobre las responsabilidades y la situación de aquella empresa que no se va, que se queda en eso que ya no podría llamarse consorcio porque sólo tiene un miembro.

Al absolver la consulta, la DTN recuerda que las personas naturales o jurídicas que deseen participar en los procesos de selección pueden hacerlo de manera individual o a través de consorcios. Si optan por esta segunda alternativa, de conformidad con el artículo 42 de la Ley de Contrataciones del Estado, deben presentar, como parte de su propuesta técnica, una promesa formal de consorcio con indicación de sus integrantes, su representante y el domicilio común así como el porcentaje de participación y las obligaciones que cada uno asume. Si resultan ganadores, según el artículo 141 del Reglamento de la LCE, sus integrantes deben perfeccionar el contrato de consorcio, elevándolo a escritura pública como requisito para celebrar el contrato que se les haya adjudicado con la respectiva entidad.

Una vez suscrito el contrato, surge la relación jurídica patrimonial en virtud de la cual el contratista se obliga a ejecutar determinada prestación a favor de la entidad y ésta se obliga a pagarle la contraprestación prevista. Si se trata de un consorcio, en su contrato constitutivo aparecen claramente, como queda dicho, las obligaciones que cada parte asume. Dentro de esta realidad, no es posible modificar la conformación del consorcio, sea por incorporación o sustitución de algún integrante porque ello supondría, aunque el documento no lo diga, la violación del acuerdo con el que todos ellos participaron y fueron evaluados en el proceso de selección.

Si pese a lo expuesto, durante la ejecución de un contrato un consorcio varía su conformación, la entidad tiene la potestad, según la Dirección Técnico Normativa, de resolver el contrato, sin perjuicio, además, de comunicar el incumplimiento al Tribunal de Contrataciones del Estado para que éste, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 240 del Reglamento, inicie el proceso administrativo sancionador e imponga, de ser el caso, la sanción a que haya lugar, considerando, a este respecto, que, según el segundo párrafo del artículo 239 del mismo cuerpo legal, las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos sus integrantes, aplicándoles a cada uno de ellos la sanción que corresponda.

Queda por precisarse qué es lo que ocurre si la entidad decide no resolver el contrato por cualquier razón. Por ejemplo, porque ya está en los tramos finales y porque más oneroso le resultaría convocar a un nuevo contratista. ¿Podría quedarse con un consorcio que ya no es consorcio porque se separa de manera unilateral uno de sus dos integrantes? Nosotros pensamos que sí. ¿Puede abstenerse de denunciar al Tribunal el incumplimiento del contrato? No. Las entidades están obligadas a poner en su conocimiento los hechos que puedan dar lugar a alguna sanción.

¿Puede el Tribunal terminar sancionando tanto al que se separa del consorcio como al que queda a cargo de la prestación? Sí puede sancionar a ambos aunque también es posible que gradúe las penalidades y administre justicia en forma equitativa. Todas éstas, sin embargo, son parte de las preguntas que se formuló quien hizo la consulta y que la opinión no llega a aclarar.